2A.73/2007 - 2007-07-30 - Posta e telecomunicazioni - Diffusion d'un spot publicitaire

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}
2A.73/2007 /fzc

Décision du 30 juillet 2007
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Hungerbühler, Juge présidant, Wurzburger et Yersin.
Greffier: M. Dubey.

Parties
Eglise catholique romaine-Genève (ECR),
recourante, représentée par Me Nicolas Jeandin, avocat,

contre

Office fédéral de la communication, rue de l'Avenir 44, case postale, 2501 Bienne,
Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication,
3003 Berne.

Objet
Diffusion d'un spot publicitaire à la radio

recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, du 19 décembre 2006.

Faits :
A.
L'Eglise catholique romaine-Genève (ECR), auparavant l'Association catholique romaine de Genève, est une association de droit privé inscrite au registre du commerce dont le but est d'assurer à l'Eglise catholique romaine à Genève les ressources financières nécessaires à son action pastorale et notamment de fournir au clergé et aux laïcs à son service un traitement convenable.

Le 14 octobre 2002, l'ECR a demandé à l'Office fédéral de la communication de constater qu'elle était en droit de faire diffuser un spot publicitaire radiophonique de 30 secondes par certains média de la région lémanique. Le spot avait la teneur suivante:

(Sur fond musical) 2016, dans un monde où règne la loi du plus fort, où rares sont ceux qui savent vers qui se tourner, ce monde où les mots partage et solidarité ont perdu de leur sens, les hommes de bonne volonté auraient-ils totalement disparus? Pour que ce monde ne soit pas le nôtre, aidons l'Eglise catholique romaine à nous suivre dans notre quotidien. L'Eglise catholique romaine de Genève ne bénéficie d'aucune subvention. Faites parvenir vos dons ou informez-vous au 022 319 43 43 ou sur ecr-geneve.ch. Nous avons besoin de vous, 022 319 43 43

Le 16 octobre 2002, considérant qu'il s'agissait de propagande religieuse, l'Office fédéral a émis un avis négatif. Par lettre du 16 juillet 2003, l'ECR a sollicité une décision formelle. Par décision du 5 décembre 2003, l'Office fédéral a constaté que la diffusion d'un spot publicitaire destiné à lever des fonds en faveur de l'Eglise catholique de Genève serait contraire à l'interdiction de propagande religieuse.

L'ECR a interjeté recours contre la décision rendue le 5 décembre 2003 auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le Département fédéral).

Par décision du 19 décembre 2006, le Département fédéral a rejeté le recours interjeté par l'ECR contre la décision rendue le 5 décembre 2003 par l'Office fédéral.
B.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'ECR demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 19 décembre 2006 par le Département fédéral, de constater que la diffusion d'un spot radiophonique destiné à lever des fonds en faveur de l'Eglise catholique romaine de Genève, en particulier les spots radiophoniques envisagés en septembre 2003, n'est pas contraire à l'interdiction de propagande religieuse du droit fédéral et d'en autoriser la diffusion. Subsidiairement, elle requiert l'autorisation d'apporter la preuve des faits allégués dans son mémoire de recours. L'ECR se plaint de la violation de l'art. 18 al. 5 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 mars 2007), de l'art. 16 Cst. et de l'art. 10 CEDH.

Le Département fédéral a conclu au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. L'Office fédéral a conclu au rejet du recours.
C.
Par courrier du 28 juin 2007, la Juge déléguée à l'instruction a attiré l'attention des parties sur le fait que la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40), entrée en vigueur le 1er avril 2007, avait abrogé l'ancienne loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (aLRTV; RO 1992, 601) et que celles-ci semblaient de ce fait ne plus avoir d'intérêt actuel à une décision en application de l'ancien droit.

Dans le délai imparti, l'ECR a exposé avoir encore un intérêt actuel à ce qu'une décision soit prise selon l'ancien droit. Le Département fédéral a renoncé à se déterminer.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 III 747 consid. 4 p. 748).
1.1 La décision attaquée a été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Le présent recours doit dès lors être examiné au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Ces conditions sont remplies en l'espèce. La décision attaquée, qui se fonde sur le droit fédéral, a été rendue par le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (art. 98 let. b OJ) et ne tombe pas sous le coup des art. 99 à 102 OJ (arrêt 2A.426/2002 du 23 juin 2003 in RDAT 2003 II 57 p. 229).
2.
2.1 Aux termes de l'art. 103 lettre a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cet intérêt consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale ou matérielle occasionné par la décision attaquée. Le droit de recours suppose l'existence d'un intérêt actuel à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée. En principe, l'intérêt digne de protection doit exister non seulement au moment du dépôt du recours mais encore au moment où le jugement est rendu (cf. ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36; 123 II 285 ss; 118 Ib 356 consid. 1a; 111 Ib 56 consid. 2a avec références). Si l'intérêt actuel existe au moment du dépôt du recours mais disparaît au cours de la procédure, celle-ci doit être rayée du rôle (art. 72 PCF en relation avec l'art. 40 OJ), à moins qu'il n'y ait lieu exceptionnellement de faire abstraction de l'intérêt actuel, s'agissant d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi au
contrôle de la Cour suprême (ATF 128 II 34 consid. 1b avec références).
2.2 En l'espèce, lorsque, le 14 octobre 2002, la recourante a demandé à l'Office fédéral de la communication de constater qu'elle était en droit de faire diffuser le spot publicitaire radiophonique litigieux, la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (aLRTV; RO 1992, 601) était applicable. Aussi est-ce en application de l'art. 18 al. 5 aLRTV, aux termes duquel la propagande religieuse [...] est prohibée, que, par décision du 5 décembre 2003, ce dernier a constaté que le spot litigieux constituait une publicité religieuse prohibée, ce que le Département fédéral a également confirmé dans sa décision du 19 décembre 2006, considérant que l'art. 18 al. 5 aLRTV avait été correctement appliqué par l'Office fédéral. Enfin, dans son mémoire de recours du 31 janvier 2007, la recourante demande derechef au Tribunal fédéral de constater en substance que le spot litigieux n'est ¨pas contraire à l'interdiction de la publicité religieuse au sens de l'art. 18 al. 5 (a)LRTV¨. Au moment du dépôt du recours le 31 janvier 2007, la recourante avait un intérêt actuel au recours de droit administratif du moment que l'éventuelle annulation par le Tribunal fédéral de la décision du Département fédéral lui aurait permis de faire
diffuser sa publicité par les média de son choix. Tel n'est en revanche plus le cas depuis le 1er avril 2007.

Le 1er avril 2007 en effet, avant que le Tribunal fédéral n'ait rendu un arrêt en la présente cause, la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40) est entrée en vigueur et a abrogé l'ancienne loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision, en particulier son art. 18 al. 5 . Ce dernier a été remplacé par l'art. 10 al. 1 lettre e et al. 4 lettre a LRTV qui interdit, d'une part, la publicité pour une appartenance religieuse ainsi que les institutions et les personnes qui la représentent et, d'autre part, toute publicité qui attente à des convictions religieuses ou politiques. Comme les art. 105 et 107 ss LRTV n'instituent aucune réglementation transitoire relative à l'application dans le temps des dispositions en matière de publicité religieuse, l'art. 10 al. 1 lettre e et al. 4 lettre a LRTV trouve application dès le 1er avril 2007. Cela signifie que dès cette date la légalité du contenu du spot publicitaire litigieux ne dépend plus que des dispositions du nouveau droit. La recourante n'a pas par conséquent plus d'intérêt actuel à faire annuler une décision fondée sur l'ancien droit qui ne trouve plus d'application, d'autant moins que la lettre et la portée de l'art. 18 al. 5 aLRTV et
celles de l'art. 10 al. 1 lettre e et al. 4 lettre a LRTV en matière de publicité religieuse semblent ne pas être identiques (Message du Conseil fédéral du 16 décembre 2002 relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision, FF 2003 1425 ss, p. 1523), comme le reconnaît aussi la recourante (observations de la recourante du 11 juillet 2007, act. 14).

Rien ne justifie de renoncer en l'espèce à l'existence d'un intérêt actuel, du moment que les circonstances qui prévalaient au moment du prononcé des décisions rendues respectivement par l'Office et le Département fédéral ont changé depuis le 1er avril 2007, le droit applicable ayant été modifié, de sorte que, quoi qu'en pense à tort la recourante, le litige ne saurait se reproduire ultérieurement dans les mêmes termes.
2.3 A l'appui de la recevabilité de son recours, la recourante invoque le droit à un recours effectif garanti par l'art. 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).

L'art. 13 CEDH prévoit que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leur fonction officielle. Selon la jurisprudence, l'art. 13 CEDH ne garantit pas, en tant que tel, l'accès général à un tribunal, mais se limite à prévoir un droit de recours devant une autorité lorsque cette disposition est invoquée en relation avec un droit protégé par la Convention européenne des droits de l'homme, comme par exemple, en l'espèce, les art. 10 et 16 CEDH; cette autorité de recours ne doit toutefois pas nécessairement présenter les garanties d'une autorité judiciaire (cf. ATF 133 I 49 consid. 3.1 p. 55 et les références citées).

En l'espèce, la décision en constatation rendue le 5 décembre 2003 par l'Office fédéral de la communication a pu faire l'objet d'un recours effectif auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, qui, bien qu'il ne constitue pas une instance judiciaire, répond tout de même aux exigences de l'art. 13 CEDH. La recourante a eu une voie de droit effective qui a conduit à constater que la question de la violation alléguée de la liberté religieuse ne se posait plus, du moins plus dans les mêmes termes qu'au moment où la décision du 5 décembre 2003 a été rendue. La recourante ne saurait prétendre que l'art. 13 CEDH lui garantisse la recevabilité de son recours et le droit à un arrêt en constatation sur toute question même dépourvue d'intérêt actuel.

Rien n'empêche d'ailleurs cette dernière de soumettre une nouvelle fois son spot publicitaire aux autorités compétentes afin qu'elles en examinent la légalité au regard du nouveau droit et d'user, le cas échéant, des voies de droit qui seront à sa disposition contre leurs décisions.
2.4 Par conséquent, il convient de constater que le présent recours de droit administratif est devenu sans objet, si bien qu'il y a lieu de radier la cause du rôle.
3.
3.1 En application de l'art. 72 PCF (en relation avec l'art. 40 OJ), le tribunal statue sur les frais du procès par une décision sommairement motivée, en tenant compte de la situation existant avant le fait qui met fin au litige.

Compte tenu des circonstances de l'affaire, en particulier de la possibilité accordée à la recourante de retirer son recours pour les motifs exposés ci-dessus, il paraît équitable de mettre les frais de la procédure fédérale à sa charge. Pour le surplus, il faut constater prima facie que c'est à juste titre que le Département fédéral a considéré que le spot litigieux violait l'art. 18 al. 5 aLRTV. En effet, s'il est vrai que le spot vise à promouvoir une récolte de fonds, il fait néanmoins appel à des valeurs générales dont il laisse entendre que l'Eglise catholique serait seule à les défendre, ce qui donne au spot le caractère de publicité religieuse.
3.2 Succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Elle n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 72 PCF et 40 OJ, le Tribunal fédéral décide:
1.
Le recours est devenu sans objet et l'affaire est rayée du rôle.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'Office fédéral de la communication et au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication.
Lausanne, le 30 juillet 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Le greffier:

SR 784.40 Legge federale del 24 marzo 2006 sulla radiotelevisione (LRTV) LRTV Art. 18 Relazione annuale e conto annuale - 1 Le emittenti di programmi svizzeri devono presentare all'UFCOM la relazione e il conto annuale. Il Consiglio federale può esonerare talune categorie di emittenti da tali obblighi.
¹	Le emittenti di programmi svizzeri devono presentare all'UFCOM la relazione e il conto annuale. Il Consiglio federale può esonerare talune categorie di emittenti da tali obblighi.
²	L'UFCOM può pubblicare informazioni desunte dalle relazioni annuali delle emittenti.
³	Il Consiglio federale stabilisce il contenuto della relazione e del conto annuali e determina quali informazioni possono essere pubblicate dall'UFCOM.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 16 Libertà d'opinione e d'informazione - 1 La libertà d'opinione e d'informazione è garantita.
¹	La libertà d'opinione e d'informazione è garantita.
²	Ognuno ha il diritto di formarsi liberamente la propria opinione, di esprimerla e diffonderla senza impedimenti.
³	Ognuno ha il diritto di ricevere liberamente informazioni, nonché di procurarsele presso fonti accessibili a tutti e di diffonderle.

IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 10 Libertà di espressione - 1. Ogni persona ha diritto alla libertà d'espressione. Tale diritto include la libertà d'opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche e senza considerazione di frontiera. Il presente articolo noti impedisce che gli Stati sottopongano a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, di cinema o di televisione.
¹	Ogni persona ha diritto alla libertà d'espressione. Tale diritto include la libertà d'opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche e senza considerazione di frontiera. Il presente articolo noti impedisce che gli Stati sottopongano a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, di cinema o di televisione.
²	L'esercizio di queste libertà, comportando doveri e responsabilità, può essere sottoposto a determinate formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni previste dalla legge e costituenti misure necessarie in una società democratica, per la sicurezza nazionale, l'integrità territoriale o l'ordine pubblico, la prevenzione dei reati, la protezione della salute e della morale, la protezione della reputazione o dei diritti altrui, o per impedire la divulgazione di informazioni confidenziali o per garantire l'autorità e la imparzialità del potere giudiziario.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 132 Disposizioni transitorie - 1 La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
¹	La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
²	...118
³	I giudici ordinari e i giudici supplenti eletti in base alla legge del 16 dicembre 1943119 sull'organizzazione giudiziaria o al decreto federale del 23 marzo 1984120 concernente l'aumento del numero dei giudici supplenti del Tribunale federale e quelli eletti nel 2007 e nel 2008 restano in carica fino al 31 dicembre 2008.121
⁴	La limitazione del numero dei giudici supplenti secondo l'articolo 1 capoverso 4 si applica dal 2009.122

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 132 Disposizioni transitorie - 1 La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
¹	La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
²	...118
³	I giudici ordinari e i giudici supplenti eletti in base alla legge del 16 dicembre 1943119 sull'organizzazione giudiziaria o al decreto federale del 23 marzo 1984120 concernente l'aumento del numero dei giudici supplenti del Tribunale federale e quelli eletti nel 2007 e nel 2008 restano in carica fino al 31 dicembre 2008.121
⁴	La limitazione del numero dei giudici supplenti secondo l'articolo 1 capoverso 4 si applica dal 2009.122

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 5
¹	Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti:
^a	la costituzione, la modificazione o l'annullamento di diritti o di obblighi;
^b	l'accertamento dell'esistenza, dell'inesistenza o dell'estensione di diritti o di obblighi;
^c	il rigetto o la dichiarazione d'inammissibilità d'istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all'annullamento o all'accertamento di diritti o di obblighi.
²	Sono decisioni anche quelle in materia d'esecuzione (art. 41 cpv. 1 lett. a e b), le decisioni incidentali (art. 45 e 46), le decisioni su opposizione (art. 30 cpv. 2 lett. b e 74), le decisioni su ricorso (art. 61), le decisioni in sede di revisione (art. 68) e l'interpretazione (art. 69).24
³	Le dichiarazioni di un'autorità che rifiuta o solleva pretese da far valere mediante azione non sono considerate decisioni.

SR 784.40 Legge federale del 24 marzo 2006 sulla radiotelevisione (LRTV) LRTV Art. 10 Divieti in materia di pubblicità - 1 È vietata la pubblicità per:
¹	È vietata la pubblicità per:
^a	i prodotti del tabacco;
^b	le bevande alcoliche che soggiacciono alla legge del 21 giugno 193221 sull'alcool; il Consiglio federale dispone altre limitazioni intese a tutelare la salute e i giovani;
^c	...
^d	i partiti politici, le persone che occupano cariche politiche o che si candidano a cariche politiche, nonché i temi oggetto di votazioni popolari;
^e	le confessioni religiose e le istituzioni e le persone che le rappresentano.
²	Sono vietate:
^a	la pubblicità per gli agenti terapeutici secondo la legge del 15 dicembre 200023 sugli agenti terapeutici;
^b	le televendite per tutti gli agenti terapeutici e le cure mediche.
³	Sono vietate la pubblicità occulta e quella subliminale.
⁴	È vietata la pubblicità che:
^a	offende le convinzioni religiose o politiche;
^b	è fallace o sleale;
^c	induce a un comportamento pregiudizievole per la salute, l'ambiente o la sicurezza personale.
⁵	A tutela della salute e della gioventù il Consiglio federale può vietare altre trasmissioni pubblicitarie.

SR 784.40 Legge federale del 24 marzo 2006 sulla radiotelevisione (LRTV) LRTV Art. 107 Concessioni radiotelevisive - 1 Le concessioni per i programmi radiotelevisivi rilasciate sulla base della legge federale del 21 giugno 1991118 sulla radiotelevisione (LRTV 1991) sono valide sino alla loro scadenza, fatto salvo il capoverso 2, se le emittenti non vi rinunciano espressamente.
¹	Le concessioni per i programmi radiotelevisivi rilasciate sulla base della legge federale del 21 giugno 1991118 sulla radiotelevisione (LRTV 1991) sono valide sino alla loro scadenza, fatto salvo il capoverso 2, se le emittenti non vi rinunciano espressamente.
²	Dopo l'entrata in vigore della presente legge, il Consiglio federale può revocare le concessioni della SSR, di Radio Svizzera Internazionale, di Teletext SA e di tutte le emittenti che emettono i loro programmi in collaborazione con la SSR secondo l'articolo 31 capoverso 3 LRTV 1991, con un preavviso di nove mesi per la fine di un anno civile.
³	Il Consiglio federale può prorogare le concessioni della SSR e di Radio Svizzera Internazionale rilasciate sulla base della LRTV 1991 per al massimo cinque anni dall'entrata in vigore della presente legge.
⁴	Il DATEC può prorogare le altre concessioni rilasciate sulla base della LRTV 1991 per al massimo cinque anni dall'entrata in vigore della presente legge. Le concessioni prorogate possono prevedere un diritto di disdetta.
⁵	Se le concessioni della SSR o di Radio Svizzera Internazionale rimangono valevoli o sono prorogate, gli articoli 22 e 25 capoversi 5 e 6 sono applicabili per analogia.
⁶	Per le altre concessioni che rimangono valevoli o sono prorogate, le disposizioni concernenti le concessioni con mandato di prestazioni secondo l'articolo 22 nonché secondo gli articoli 44-50 sono applicabili per analogia.