Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 67/2009

Urteil vom 30. April 2009
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürgen Imkamp,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Bedingter Strafvollzug, teilbedingter Strafvollzug,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 10. Dezember 2008.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Meilen verurteilte X.________ am 16. April 2007 im Abwesenheitsverfahren wegen falscher Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 303 - 1. Wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder eines Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen,
1    Wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder eines Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen,
2    Betrifft die falsche Anschuldigung eine Übertretung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
StGB, mehrfachen vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG)
SVG Art. 91 - 1 Mit Busse wird bestraft, wer:
1    Mit Busse wird bestraft, wer:
a  in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt;
b  das Verbot, unter Alkoholeinfluss zu fahren, missachtet;
c  in fahrunfähigem Zustand ein motorloses Fahrzeug führt.
2    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a  in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug führt;
b  aus anderen Gründen fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt.
SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG)
SVG Art. 31 - 1 Der Führer muss das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann.
1    Der Führer muss das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann.
2    Wer wegen Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen nicht über die erforderliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt, gilt während dieser Zeit als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen.103
2bis    Der Bundesrat kann folgenden Personengruppen das Fahren unter Alkoholeinfluss verbieten:
a  Personen, die den konzessionierten oder den grenzüberschreitenden Personenverkehr auf der Strasse durchführen (Art. 8 Abs. 2 des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009104 sowie Art. 3 Abs. 1 des BG vom 20. März 2009105 über die Zulassung als Strassentransportunternehmen);
b  Personen, die berufsmässig Personentransporte oder mit schweren Motorwagen Gütertransporte durchführen oder die gefährliche Güter transportieren;
c  Fahrlehrern;
d  Inhabern des Lernfahrausweises;
e  Personen, die Lernfahrten begleiten;
f  Inhabern des Führerausweises auf Probe.106
2ter    Der Bundesrat legt fest, ab welcher Atemalkohol- und Blutalkoholkonzentration Fahren unter Alkoholeinfluss vorliegt.107
3    Der Führer hat dafür zu sorgen, dass er weder durch die Ladung noch auf andere Weise behindert wird. Mitfahrende dürfen ihn nicht behindern oder stören.
SVG sowie im Sinne von Art. 2 Abs. 1
SR 741.11 Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV)
VRV Art. 2 Zustand des Führers - (Art. 31 Abs. 2 und 55 Abs. 7 Bst. a SVG)15
1    Wer wegen Übermüdung, Einwirkung von Alkohol, Arznei- oder Betäubungsmitteln oder aus einem anderen Grund nicht fahrfähig ist, darf kein Fahrzeug führen.16
2    Fahrunfähigkeit gilt als erwiesen, wenn im Blut des Fahrzeuglenkers nachgewiesen wird:
a  Tetrahydrocannabinol (Cannabis);
b  freies Morphin (Heroin/Morphin);
c  Kokain;
d  Amphetamin (Amphetamin);
e  Methamphetamin;
f  MDEA (Methylendioxyethylamphetamin); oder
g  MDMA (Methylendioxymethamphetamin).17
2bis    Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) erlässt nach Rücksprache mit Fachexperten Weisungen über den Nachweis der Substanzen nach Absatz 2.18
2ter    Für Personen, die nachweisen können, dass sie eine oder mehrere der in Absatz 2 aufgeführten Substanzen gemäss ärztlicher Verschreibung einnehmen, gilt Fahrunfähigkeit nicht bereits beim Nachweis einer Substanz nach Absatz 2 als erwiesen.19
3    Niemand darf ein Fahrzeug einem Führer überlassen, der nicht fahrfähig ist.
4    ...20
5    ...21
VRV und Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr, wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG)
SVG Art. 91a - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat.
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat.
2    Hat der Täter ein motorloses Fahrzeug geführt oder war er als Strassenbenützer an einem Unfall beteiligt, so ist die Strafe Busse.
SVG sowie wegen mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis (trotz Entzugs) im Sinne von Art. 95 Ziff. 2
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG)
SVG Art. 95 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a  ohne den erforderlichen Führerausweis ein Motorfahrzeug führt;
b  ein Motorfahrzeug führt, obwohl ihm der Lernfahr- oder Führerausweis verweigert, entzogen oder aberkannt wurde;
c  ein Motorfahrzeug führt, obwohl der Führerausweis auf Probe verfallen ist;
d  ohne Lernfahrausweis oder ohne die vorgeschriebene Begleitung Lernfahrten ausführt;
e  ein Motorfahrzeug einem Führer überlässt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass er den erforderlichen Ausweis nicht hat.
2    Mit Geldstrafe wird bestraft, wer ein Motorfahrzeug führt, obwohl die Gültigkeitsdauer des Führerausweises auf Probe abgelaufen ist.249
3    Mit Busse wird bestraft, wer:
a  die mit dem Führerausweis im Einzelfall verbundenen Beschränkungen oder Auflagen missachtet;
b  bei einer Lernfahrt die Aufgabe des Begleiters übernimmt, ohne die Voraussetzungen zu erfüllen;
c  ohne Fahrlehrerausweis berufsmässig Fahrunterricht erteilt.
4    Mit Busse wird bestraft, wer:
a  ein Fahrrad führt, obwohl ihm das Radfahren untersagt wurde;
b  ein Fuhrwerk führt, obwohl ihm das Führen eines Tierfuhrwerks untersagt wurde.
SVG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2
SR 741.01 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG)
SVG Art. 10 - 1 Motorfahrzeuge und ihre Anhänger dürfen nur mit Fahrzeugausweis und Kontrollschildern in Verkehr gebracht werden.
1    Motorfahrzeuge und ihre Anhänger dürfen nur mit Fahrzeugausweis und Kontrollschildern in Verkehr gebracht werden.
2    Wer ein Motorfahrzeug führt, bedarf des Führerausweises, wer Lernfahrten unternimmt, des Lernfahrausweises.
3    ...33
4    Die Ausweise sind stets mitzuführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen; dasselbe gilt für besondere Bewilligungen.
SVG zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von sechs Monaten.

B.
Dagegen reichte X.________ - beschränkt auf den Strafpunkt - Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Weil er anlässlich der Berufungsverhandlung vom 11. März 2008 auf sein Alkoholproblem hinwies und auf den Umstand, dass er sich in psychiatrischer Behandlung befinde, beschloss das Obergericht, einen ärztlichen Bericht des behandelnden Arztes (Beschluss vom 25. April 2008) und ein psychiatrisches Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand von X.________ sowie die Zweckmässigkeit einer Massnahme nach den Artikeln 56 bis 64 StGB (Beschluss vom 9. Juni 2008) einzuholen. Nach Eingang des Arztberichtes und des Gutachtens sowie der hierzu erfolgten Stellungnahmen der Parteien und ihrem Einverständnis, das Berufungsverfahren schriftlich durchzuführen, stellte das Obergericht mit Urteil vom 10. Dezember 2008 die Rechtskraft der Schuldsprüche gemäss Urteil des Bezirksgerichts Meilen fest und bestrafte X.________ mit sechs Monaten Freiheitsstrafe. Den Vollzug der Strafe schob es nicht auf.

C.
X.________ gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils des Obergerichts und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Ferner verlangt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

D.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat am 2. April 2009 auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Strafzumessung im weiteren Sinn und die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs.

1.1 Im Streite steht die Wahl der Sanktionsart. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe - anstatt richtigerweise auf eine Geldstrafe (Art. 34
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 34 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
1    Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
2    Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens 30 und höchstens 3000 Franken.25 Das Gericht kann den Tagessatz ausnahmsweise bis auf 10 Franken senken, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten.26 Es kann die maximale Höhe des Tagessatzes überschreiten, wenn das Gesetz dies vorsieht. Es bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.27
3    Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
4    Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.
StGB) oder gemeinnützige Arbeit (Art. 37
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 34 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
1    Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
2    Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens 30 und höchstens 3000 Franken.25 Das Gericht kann den Tagessatz ausnahmsweise bis auf 10 Franken senken, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten.26 Es kann die maximale Höhe des Tagessatzes überschreiten, wenn das Gesetz dies vorsieht. Es bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.27
3    Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
4    Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.
StGB) zu erkennen - zu Unrecht eine unbedingte Freiheitsstrafe von sechs Monaten ausgesprochen, ohne dabei (hinreichend) zu begründen, weshalb die im Vordergrund stehenden milderen Alternativsanktionen vorliegend nicht in Betracht fallen sollten. Eine sachgerechte Anfechtung sei insoweit nicht möglich. Auch wenn Geldschulden auf ihm lasteten, sei die Geldstrafe nicht ausgeschlossen. Die Zustimmung zur gemeinnützigen Arbeit habe er erteilt.
1.1.1 Zur Strafzumessung gehört in der grossen Mehrzahl der Fälle die Bestimmung nicht nur des Strafmasses, sondern auch die Festlegung der Strafart. Ausser Frage steht diese nur dort, wo es keine Alternativen gibt, und das ist alleine bei einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren der Fall (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 6 Rz 81; HANS WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 47 N. 19 ff.). Für den Bereich der leichten und mittleren Kriminalität sieht das Gesetz als Hauptsanktion die Geld-strafe (Art. 34
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 34 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
1    Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
2    Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens 30 und höchstens 3000 Franken.25 Das Gericht kann den Tagessatz ausnahmsweise bis auf 10 Franken senken, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten.26 Es kann die maximale Höhe des Tagessatzes überschreiten, wenn das Gesetz dies vorsieht. Es bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.27
3    Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
4    Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.
StGB) vor. Sie und die gemeinnützige Arbeit (Art. 37
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 34 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
1    Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze.24 Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
2    Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens 30 und höchstens 3000 Franken.25 Das Gericht kann den Tagessatz ausnahmsweise bis auf 10 Franken senken, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten.26 Es kann die maximale Höhe des Tagessatzes überschreiten, wenn das Gesetz dies vorsieht. Es bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.27
3    Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
4    Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.
StGB), welche bis zu sechs Monaten angeordnet werden kann, sind gegenüber der Freiheitsstrafe (Art. 40
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 40 - 1 Die Mindestdauer der Freiheitsstrafe beträgt drei Tage; vorbehalten bleibt eine kürzere Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36) oder Busse (Art. 106).
1    Die Mindestdauer der Freiheitsstrafe beträgt drei Tage; vorbehalten bleibt eine kürzere Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36) oder Busse (Art. 106).
2    Die Höchstdauer der Freiheitsstrafe beträgt 20 Jahre. Wo es das Gesetz ausdrücklich bestimmt, dauert die Freiheitsstrafe lebenslänglich.
StGB) weniger eingriffsintensiv und gelten als mildere Sanktionen. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2. S. 101). Die Anordnung gemeinnütziger Arbeit ist dabei nur zulässig, wenn der Täter seine Zustimmung erklärt.
Das Zustimmungserfordernis hat allerdings nicht die Bedeutung, dass dem Verurteilten ein Wahlrecht bezüglich der strafrechtlichen Sanktion zustünde, auch nicht zu Gunsten der Geldstrafe. Denn die Wahl der Sanktionsart erfolgt alleine durch das Gericht. Als massgebendes Kriterium gilt dabei die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.3 S. 109 sowie 6.3.3.4 S. 110). Das Gericht hat seine Wahl dabei im Urteil zu begründen (Art. 50
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 50 - Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest.
StGB).
1.1.2 Zur Frage der Strafart erwägt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vorliegend ausser Betracht falle. Bei ihrer Entscheidung stützt sie sich der Sache nach namentlich auf das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers ("in Würdigung der massgeblichen Strafzumessungsfaktoren"; vgl. angefochtenen Entscheid, S. 10). Danach hat der arbeitslose und ausgesteuerte Beschwerdeführer, für dessen Lebensunterhalt inklusive Abzahlung der Schulden Mutter und Schwester aufkommen, in den vergangenen sieben Jahren drei Strafentscheide mit teils mehrmonatigen Strafen erwirkt, wobei es sich zwar mehrheitlich um Vermögensdelikte handelte, er in zwei Urteilen (2002 und 2003) aber auch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden ist. Der Beschwerdeführer habe vom 13. April bis zum 10. August 2004 zwei Drittel einer unbedingten Gefängnisstrafe verbüsst, welche das Einzelrichteramt des Kantons Zug am 4. September 2003 ausgefällt habe. Dieser viermonatige Vollzug habe ihn indessen genauso wenig beeindruckt wie die übrigen Vorstrafen. Kaum seien die bei der bedingten Entlassung angesetzte Probezeit von einem Jahr und die dreijährige Probezeit für den bedingten
Vollzug einer weiteren, neunmonatigen Freiheitsstrafe abgelaufen gewesen, habe er schon die erste der vorliegenden Taten (2005) begonnen, und seine Delinquenz ungeachtet des neu in Gang gesetzten Strafverfahrens während rund eines Jahres fortgesetzt. Der Beschwerdeführer sei weder alkoholkrank noch drogensüchtig. Die Trunkenheitsdelikte seien - so der Gutachter - vielmehr seiner Unbelehrbarkeit bezüglich der Trennung von Trinken und Fahren anzulasten.

Vor diesem gesamten Hintergrund, insbesondere aber mit Blick auf die einschlägigen Vorstrafen des auch von einem mehrmonatigen Freiheitsentzug unbeeindruckten Beschwerdeführers, durfte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung davon ausgehen, dass vorliegend weder eine Arbeits- noch eine Geldstrafe, sondern ausschliesslich eine Freiheitsstrafe als angemessene und zweckmässige Sanktion in Frage kommt. Diese Beurteilung ist auch im Hinblick auf die präventive Effizienz der Strafe nachvollziehbar, und es kann entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht insoweit nicht von einer unzureichenden Begründung gesprochen werden. Die Beschwerde ist in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen.

1.2 Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Entgegen der bundesrechtswidrigen Auffassung der Vorinstanz lägen in seinem Fall besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1    Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2    Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3    Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4    Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35
StGB vor.
1.2.1 Das Gericht schiebt den Vollzug in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen und Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1    Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2    Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3    Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4    Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35
StGB). Dies setzt beim Beschwerdeführer, wie er selber einräumt, besonders günstige Umstände voraus, da er innerhalb der letzten 5 Jahre zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde (Art. 42 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1    Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2    Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3    Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4    Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35
StGB; Urteil des Einzelrichteramts des Kantons Zug vom 4. September 2003). Der Rückfall im Sinne dieser Bestimmung ist ein Indiz dafür, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz des Rückfalls eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Anders als beim nicht rückfälligen Täter nach Art. 42 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1    Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2    Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3    Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4    Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35
StGB ist die günstige bzw. das Fehlen einer ungünstigen Prognose nicht zu vermuten. Eine solche kann vielmehr bloss gestellt werden, wenn Umstände vorliegen, die ausschliessen, dass der Rückfall die Prognose verschlechtert. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders
positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3).
1.2.2 Die Vorinstanz beurteilt legalprognostisch als günstig, dass der Beschwerdeführer seit einigen Monaten weniger trinkt, bezüglich aller Delikte Selbstkritik, Reue und Einsicht bekundet sowie ein Lernprogramm für alkoholauffällige Verkehrsteilnehmer zu absolvieren gedenkt. Weiter berücksichtigt sie, dass relativ stabile familiäre Verhältnisse vorliegen. Sie führt insoweit allerdings relativierend aus, dass dies auch schon in der Vergangenheit so gewesen sei, was den Beschwerdeführer aber nicht daran gehindert habe, immer wieder aufs Neue, insbesondere auch einschlägig, zu delinquieren. Ebenso hält sie fest, dass eine - wenn auch nur vage - Aussicht bestehe, dass die langjährige Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers ein Ende finden könnte. Diese prinzipiell positiven Elemente, die auch im Gutachten angeführt werden (vgl. Gutachten, S. 16), vermöchten das bisherige tatsächliche Verhalten des Beschwerdeführers aber nicht aufzuwiegen. Dieser habe zwischen Oktober 2000 und November 2006 insgesamt fünf Delikte begangen, die mit Alkohol am Steuer im Zusammenhang stünden. Daneben sei er noch wegen anderer Straftaten verurteilt worden. Weder die Urteile noch der viermonatige Vollzug einer Freiheitsstrafe im Jahre 2004 oder die neu
laufende Strafuntersuchung hätten ihn hinreichend beeindruckt, um nicht wieder erneut - mehrfach und teilweise einschlägig - zu delinquieren. Entgegen dem Gutachter könne dem Beschwerdeführer deshalb nicht einfach eine "recht gute Legalprognose" gestellt und die Gefahr weiterer Trunkenheitsfahrten lediglich als "leicht bis moderat erhöht" eingeschätzt werden. Diese Einschätzung erweise sich als allzu optimistisch und lasse sich auf die im Gutachten dargelegten Argumente nicht abstützen. So sei insbesondere die Annahme verfehlt, die Taten hätten sich allesamt "aus relativ spezifischen Konfliktsituationen" ergeben. Wer seine Freundin angetrunken mit dem Auto aus dem Ausgang abhole, wer nach einer weiteren Polizeikontrolle, die auf eine erhebliche Alkoholisierung hinweise, als Fahrer die Blutprobe verweigere, wer mehrfach in diesem Zusammenhang das Auto lenke, obgleich ihm der Führerausweis entzogen sei und wer sich ausserdem als jemand anderes ausweise, um sich dem Strafverfahren zu entziehen, bei dem lägen keineswegs "relativ spezifische Konfliktsituationen" vor, sondern alltägliche Konstellationen, die sich zuhauf fänden und immer wieder auftreten könnten. Damit sei als Fazit festzuhalten, dass keine besonders günstigen
Verhältnisse gegeben seien, die ein Absehen von einer Schlechtprognose rechtfertigen könnten.
1.2.3 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung durfte die Vorinstanz die Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Sinne von Art. 42 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1    Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2    Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3    Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4    Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35
StGB verweigern. Der Beschwerdeführer beging innerhalb von sieben Jahren jeweils im Abstand von sieben Monaten bis zu zweieinhalb Jahren Straftaten, die im Zusammenhang mit Alkohol am Steuer stehen. Daneben wurde er noch wegen weiterer Delikte verurteilt. Trotz der früheren Verurteilungen und eines mehrmonatigen Vollzugs einer Freiheitsstrafe wurde der Beschwerdeführer erneut - einschlägig - straffällig, kaum war die Probezeit abgelaufen, und setzte er seine Delinquenz ungeachtet des neu in Gang gesetzten Strafverfahrens während rund eines Jahres fort. Auch wenn beim Beschwerdeführer im persönlichen Bereich bei vorbestehenden intakten familiären Verhältnissen eine positive Entwicklung eingesetzt hat (Änderung des Alkoholkonsumverhaltens, Selbstkritik, Einsicht und Reue betreffend Straftaten, Bereitschaft zur Absolvierung eines Kurses für alkoholauffällige Verkehrsteilnehmer), kann von besonders günstigen Umständen nicht gesprochen werden, zieht sich die Delinquenz wegen Delikten im Zusammenhang mit Alkohol am Steuer doch wie ein roter Faden durch die vergangenen Lebensjahre des
Beschwerdeführers und handelt es sich bei seiner positiven Entwicklung letztlich um eine solche, die von einem Straftäter grundsätzlich erwartet werden darf. Dass es die Vorinstanz vor diesem Hintergrund ablehnt, der ihrer Meinung nach allzu optimistischen Einschätzung des Gutachters in Bezug auf die Legalprognose zu folgen, ist nicht zu beanstanden. Zwar ist richtig, dass das Gericht in Fachfragen nicht grundlos von Gutachten abweichen darf und Abweichungen begründen muss (BGE 128 I 82 E. 2). Dies hat die Vorinstanz, die im Übrigen - was der Beschwerdeführer zu übersehen scheint - von den gleichen massgeblichen Prognosekriterien wie der Gutachter ausgeht, im angefochtenen Entscheid unter Angabe von stichhaltigen Gründen getan. Von einem grundlosen und unbegründeten Abweichen kann mithin entgegen der Auffassung in der Beschwerde nicht die Rede sein.

2.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches jedoch abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist durch eine herabgesetzte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
1    Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
2    Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
3    Sie beträgt in der Regel:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
4    Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
a  über Sozialversicherungsleistungen;
b  über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
c  aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
d  nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
5    Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. April 2009

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Favre Arquint Hill
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 6B_67/2009
Date : 30. April 2009
Published : 18. Mai 2009
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Strafrecht (allgemein)
Subject : Bedingter Strafvollzug, teilbedingter Strafvollzug


Legislation register
BGG: 64  65  66
SVG: 10  31  91  91a  95
StGB: 34  37  40  42  50  303
VRV: 2
BGE-register
128-I-81 • 134-IV-1 • 134-IV-97
Weitere Urteile ab 2000
6B_67/2009
Keyword index
Sorted by frequency or alphabet
[noenglish] • [noenglish] • abrogation • alcoholism • antecedents • appeal concerning criminal matters • assessment of punishment • authorization • behavior • blood sample • community service • conditional execution of a sentence • convicted person • correctness • criminal act • criminal investigation • decision • driving when drunk • execution of a sentence • false accusation • federal court • fitness to drive • hamlet • indication • individual circumstances • individual freedom • judicature without remuneration • lausanne • lawyer • legal representation • litigation costs • lower instance • medical report • money • money-debt • month • mother • penalties and punitive measures • prediction • presumption • psychiatric expertise • question • recidivism • sanction • sentencing • statement of affairs • statement of reasons for the adjudication • suspension of the remainder of the sentence on probation • tailor • term of imprisonment • trial period • within