6S.371/2002 - 2003-01-30 - Infrazione

RS 952.02 OBCR Ordinanza del 30 aprile 2014 sulle banche e le casse di risparmio (Ordinanza sulle banche, OBCR) - Ordinanza sulle banche

Art. 3a [1] Società del gruppo importanti - (art. 2bis LBCR)

Le funzioni di una società del gruppo sono importanti per le attività soggette ad autorizzazione se sono necessarie al mantenimento di processi operativi rilevanti, in particolare nell'ambito della gestione della liquidità, della tesoreria, della gestione dei rischi, dell'amministrazione dei dati di base e della contabilità, del personale, delle tecnologie dell'informazione, del commercio e del regolamento, nonché del diritto e della «compliance».

[1] Introdotto dall'all. 1 n. 11 dell'O del 25 nov. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, in vigore dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5413).

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.371/2002 /gnd

Urteil vom 30. Januar 2003
Kassationshof

Bundesrichter Schubarth, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Näf.

X.________
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, Postfach 560, 6431 Schwyz.

Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (Art 46 Abs. 1 lit. f BankG); Versuch (Art. 21 f . StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 25. Juni 2002.

Sachverhalt:
A.
Das Eidgenössische Finanzdepartement sprach X.________ mit Strafbescheid vom 4. April 2001 der versuchten Entgegennahme von Publikumsgeldern im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) in Verbindung mit Art. 22 StGB schuldig, begangen in der Zeit von Dezember 1998 bis ca. Februar 1999, und bestrafte ihn mit einer Busse von 5000 Franken.

X.________ wird zur Last gelegt, er habe als Geschäftsführer der X.________GmbH, die einen Handel mit Orientteppichen betreibt, in deren Namen Rundschreiben an zahlreiche ihm nicht persönlich bekannte Personen verschickt, worin sich die Gesellschaft zur Annahme von Geldern anerboten habe.

X.________ erhob Einsprache gegen den Strafbescheid und verlangte die gerichtliche Beurteilung.
B.
Das Bezirksgericht Höfe sprach X.________ mit Urteil vom 23. August 2001 der versuchten Entgegennahme von Publikumsgeldern (Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG i.V.m. Art. 22 StGB) in der Zeit von Dezember 1998 bis ca. Februar 1999 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 5000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.

Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz wies am 25. Juni 2002 die von Bächtold eingereichte Berufung ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C.
X.________ ficht das Urteil des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der Letzteren stellt er die Anträge, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zu einer markanten Herabsetzung der Busse an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz beantragt in seiner Stellungnahme, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Die Bundesanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Eidgenössische Finanzdepartement und die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz haben sich innert Frist nicht vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 50'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 30'000 Franken (Art. 46 Abs. 2 BankG).

Nach Art. 1 Abs. 2 BankG dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Anleger gewährleistet ist. Die Aufnahme von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen.

In der Verordnung über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) werden verschiedene Begriffe des Bankengesetzes definiert. Nach Art. 3a Abs. 2 BankV handelt "gewerbsmässig" im Sinne des Gesetzes, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt. Gemäss Art. 3a Abs. 3 BankV gelten nicht als "Einlagen" unter anderem Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden (lit. a). Nach Art. 3a Abs. 4 BankV sind keine "Publikumseinlagen" unter anderem Einlagen von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen (lit. b) sowie Einlagen von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (lit. c).
1.1 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst im Wesentlichen geltend, die Zahlungen, die er sich erhofft habe, seien mit Rücksicht auf Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV keine Einlagen. Sie seien jedenfalls keine Publikumseinlagen, da er nicht öffentlich darum nachgesucht habe. Er habe sodann nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung "gewerbsmässig" gehandelt, zumal er nach den Feststellungen der Vorinstanz keine einzige Publikumseinlage tatsächlich entgegengenommen habe. Der ihm zur Last gelegte Versand von Rundschreiben unterscheide sich nicht wesentlich von den zahllosen Kreditgesuchen etwa in Zeitungsinseraten, welche offensichtlich nicht strafrechtlich verfolgt würden; er dürfe daher gemäss dem Gebot der Gleichbehandlung im Unrecht ebenfalls nicht bestraft werden. Sein Verhalten sei nicht als Versuch, sondern als straflose Vorbereitungshandlung zu qualifizieren.
1.2 Der Beschwerdeführer versandte als Geschäftsführer der X.________ GmbH, Direktimport erstklassiger Orientteppiche, in der Zeit von Dezember 1998 bis ca. Februar 1999 per Post individuell adressierte Rundschreiben an eine unbestimmte Vielzahl von Personen.
1.2.1 Im Rundschreiben vom 21. Dezember 1998 (kant. Akten p. 25) weist er einleitend darauf hin, dass die Bank seinem Unternehmen einen Kredit über Fr. 2,37 Mio. gekündigt habe und dass sein Unternehmen noch ca. Fr. 1,5 Mio. zurückzahlen müsse. Es sei daher gezwungen, den Bestand an hochklassigen Orientteppichen sofort und zu fast jedem Preis liquide zu machen. Im Rundschreiben wird sodann Folgendes ausgeführt (siehe angefochtenes Urteil S. 4):
"Ohne Zwischenhandel, direkt: Was wir seit 20 Jahren erfolgreich beim Orientteppich-Verkauf praktizieren, sollte auch beim Betriebskapital zum gegenseitigen Nutzen möglich sein. Teilen wir uns daher die Gewinn-Marge der Bank! In der Beilage finden Sie die konkreten Details, wie Sie jetzt direkt investieren können, Kapital und Zinsen völlig abgesichert. Nicht bloss zu einem für Sie besseren Bar-Zins als bei einer Bank. Sondern (selbst * ohne Orientteppich-Kauf) mit aussergewöhnlich wertvollen Zusatz-Nutzen für Sie."

Das Sternchen verweist auf die folgende, in doppelte Klammern gesetzte, klein gedruckte Klausel:
"Falls Sie weder institutioneller Anleger sind noch einen solchen vertreten: Abwicklung aus formellen Gründen als Kauf; aber mit garantierter Rückverkaufs-Option, zum vollen Preis + vertraglich vereinbartem Gewinn für Sie, per vereinbartes Laufzeitende."

Im Rundschreiben vom 25. Februar 1999 (kant. Akten p. 41) weist der Beschwerdeführer einleitend wiederum darauf hin, dass die Bank seinem Unternehmen einen Kredit über Fr. 2,37 Mio. gekündigt habe und dass sein Unternehmen noch ca. Fr. 1,5 Mio. zurückzahlen müsse. Es sei daher gezwungen, den Bestand an hochklassigen Orientteppichen sofort und zu fast jedem Preis liquide zu machen. Gegen Ende des Rundschreibens wird unter einem "PS" Folgendes ausgeführt (s. angefochtenes Urteil S. 5):
"Eine gute Rendite (...) voll abgesichert; dazu *kostenlos Orientteppiche für einige Jahre plus zusätzliche Einkaufs-Vergünstigung: Dies bietet Ihnen letztmalig unser neues Programm 'Teilen wir uns die Gewinnmarge der Bank'. Kreuzen Sie auf beiliegender Anmeldung Ihre Wünsche an und senden Sie uns diese bitte mögl. umgehend (bis spät. 31. März 99) ausgefüllt zurück. Oder rufen Sie uns gleich an. Und schon profitieren Sie zusätzlich."

Das Sternchen verweist auf eine in doppelte Klammer gesetzte, klein gedruckte Klausel mit folgendem Wortlaut:
"Abwicklung als Kauf, aus formellen Gründen der eidg. Bankenkommission (ausser bei Aktionären und institutionellen Anlegern). Aber mit garantierter Rückverkaufs-Option, zum vollen Preis + vertraglich vereinbartem Gewinn für Sie, per vereinbartes Laufzeitende."

In den Schreiben wird auf die Beilagen hingewiesen, unter anderem auf das Formular, auf welchem die Adressaten in Form einer noch unverbindlichen Anfrage ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Gewährung von Krediten an das Unternehmen des Beschwerdeführers erklären und ihre Vorstellungen betreffend die Kreditbeträge (die aus administrativen Gründen mindestens Fr. 10'000.-- bzw. Fr. 8'000.-- betragen sollten), die Laufzeit und die Zinsen ankreuzen sowie angeben konnten, ob sie eine zusätzliche Sicherheit wünschten, nämlich entweder ein "Faustpfand (Orientteppiche) zum Gratis-Gebrauch, ca. 120 % der Kreditsumme", oder ein "Grundpfand (Inhaber-Schuldbrief; nur ausnahmsweise möglich ab Fr. 50'000.-- Kreditsumme)". Im Formular wird ferner Folgendes festgehalten (siehe kant. Akten p. 15, 27, 43, 125):
"Aus administrativen Gründen sind möglichst hohe Tranchen wünschenswert; die Mindest-Kreditsumme beträgt Fr. 8'000.--. Für Kreditbeträge über Fr. 50'000.-- ist alternativ auf Wunsch auch eine erstklassige hypothekarische Deckung denkbar. Bedarf zur Kredit-Ablösung: ca. Fr. 1,5 Mio. Bei Überzeichnung werden natürlich vorab Angebote mit tieferen Zinssätzen, höheren Beträgen und/oder längerer Laufzeit berücksichtigt; bei Gleichwertigkeit nach Eingangsdatum."

Die Adressaten konnten schliesslich durch Ankreuzen einer entsprechenden Rubrik angeben, ob sie vorab weitere Fragen hätten, und um Rückruf ersuchen.
1.2.2 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liess der Beschwerdeführer solche Rundschreiben an eine - unbestimmte - Vielzahl von Adressaten zukommen, und zwar auch an eine unbestimmte Vielzahl von nicht-institutionellen potenziellen Anlegern (angefochtenes Urteil S. 8). Die Vorinstanz geht davon aus, dass jedenfalls mehr als 20 nicht-institutionelle Anleger angesprochen worden seien (s. angefochtenes Urteil S. 11).

Dem Beschwerdeführer konnte indessen nicht nachgewiesen werden, dass er auch nur einen Kredit tatsächlich entgegengenommen habe (angefochtenes Urteil S. 8). Die Vorinstanz hat ihn daher in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides wegen vollendeten Versuchs (Art. 22 Abs. 1 StGB) der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) verurteilt.
1.3 Soweit die Rundschreiben allenfalls an institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie versandt wurden, fällt eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ausser Betracht; denn Einlagen von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie sind gemäss Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV keine Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes.
1.4
1.4.1 Soweit die Rundschreiben an eine unbestimmte Vielzahl von nicht-institutionellen Anlegern versandt wurden (die unstreitig auch nicht unter Art. 3a Abs. 4 lit. a , b, d oder e BankV fallen), richtete sich der Beschwerdeführer an das Publikum. Die Adressaten waren ihm nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht persönlich bekannt und auch nicht untereinander irgendwie verbunden. Allfällige Einlagen dieser Adressaten wären als Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes (Art. 1 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 1 lit. f) zu qualifizieren. Dass der Beschwerdeführer die potenziellen Anleger durch persönlich adressierte Rundschreiben und nicht etwa durch Inserate in Zeitungen ansprach, ist insoweit unerheblich (vgl. auch Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Art. 1 N 46 [zu Art. 3 Abs. 1 BankV betreffend Werbeverbot]).
1.4.2 Der Beschwerdeführer und sein Unternehmen unterstanden nicht dem Bankengesetz. Sie durften daher gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. "Gewerbsmässig" im Sinne des Bankengesetzes handelt nach Art. 3a Abs. 2 BankV, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt. Der Beschwerdeführer bekundete durch sein Verhalten die Bereitschaft, dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Wie er in den Rundschreiben und den Beilagen dazu ausführte, benötigte sein Unternehmen Geld, um den ihm von der Bank gekündigten Kredit von Fr. 2,37 Mio. bzw. den verbliebenen Restbetrag von ca. Fr. 1,5 Mio. an die Bank zurückzuzahlen. Die Kredite, um die er die Adressaten seiner Schreiben ersuchte, sollten ("aus administrativen Gründen") mindestens Fr. 10'000.-- (s. kant. Akten p. 15) bzw. mindestens Fr. 8'000.-- (s. kant. Akten p. 27, 43, 125) betragen. Die Adressaten konnten gemäss den Formularen feste Laufzeiten von mindestens einem Jahr bis vier Jahre und mehr durch Ankreuzen der entsprechenden Rubrik im unverbindlichen "Zeichnungsschein" wählen (s. kant. Akten p. 15, 27, 43, 125). Der Beschwerdeführer rechnete demnach mit der Möglichkeit und nahm in Kauf, dass er unter Umständen dauernd
mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennehmen könnte. Er war damit zu einem "gewerbsmässigen" Handeln im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 3a Abs. 2 BankV bereit. Ob das Verhalten, zu dem er bereit war, allenfalls auch als gewerbsmässig im Sinne des Strafgesetzbuches (siehe etwa Art. 146 Abs. 2 StGB) qualifiziert werden könnte, ist hier nicht zu prüfen.
1.4.3 Allerdings sollten allfällige Zahlungen von nicht-institutionellen Anlegern gemäss der in den Rundschreiben enthaltenen Klausel "aus formellen Gründen" als "Kauf" abgewickelt werden, jedoch "mit garantierter Rückverkaufs-Option" zum vollen Preis + vertraglich vereinbartem Gewinn per vereinbartem Laufzeitende (kant. Akten p. 25, 41, 123). Offensichtlich wollte der Beschwerdeführer mit dieser Klausel sein Verhalten dem Anwendungsbereich des Bankengesetzes entziehen; denn gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV gelten unter anderem Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums darstellen, nicht als Einlagen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass der Beschwerdeführer gegenüber allfälligen nicht-institutionellen Interessenten entsprechend dieser Klausel verfahren wäre, wären die Zahlungen der Kunden als Einlagen im Sinne des Bankengesetzes zu qualifizieren. Das in der Klausel dargestellte Vorgehen diente offensichtlich der Umgehung des Gesetzes. Die Orientteppiche, welche der Beschwerdeführer den nicht-institutionellen Anlegern allenfalls überlassen hätte, sind wirtschaftlich als Faustpfänder zu betrachten. In den Formularen, welche den Rundschreiben beigelegt sind, werden die Orientteppiche denn auch
im Übrigen als "Faustpfand... zum Gratis-Gebrauch" bezeichnet, welches der interessierte Kreditgeber durch Ankreuzen der entsprechenden Rubrik als "zusätzliche Sicherheit" wünschen konnte (kant. Akten p. 27, 43, 125).
1.4.4 Der Beschwerdeführer hat somit durch die Rundschreiben samt Beilagen seine Bereitschaft bekundet, im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG unbefugterweise Publikumseinlagen entgegenzunehmen.
2.
Der Beschwerdeführer hat nach den Feststellungen der Vorinstanz tatsächlich keine einzige Publikumseinlage entgegengenommen. Er hat mithin den objektiven Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG nicht erfüllt. Zu prüfen ist, ob sein von der Bereitschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen getragenes Verhalten als Vorbereitungshandlung oder aber als Versuch zu qualifizieren ist.
2.1 In diesem Zusammenhang ist vorauszuschicken, dass derjenige, welchem es nach Art. 1 Abs. 2 BankG untersagt ist, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen, gemäss Art. 3 Abs. 1 BankV dafür auch nicht in irgendeiner Form Werbung treiben darf, insbesondere nicht in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien. Die Missachtung dieses Werbeverbots wird als solches im Bankengesetz (Art. 46 ff .) indessen nicht mit Strafe bedroht. Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG macht sich strafbar, wer unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt. Weder diese noch eine andere Bestimmung des Bankengesetzes sieht vor, dass auch bestraft werde, wer unerlaubterweise Werbung für die unbefugte Entgegennahme von Publikums- oder Spareinlagen treibt. Zwar macht sich gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. e BankG strafbar, wer "in der Werbung irreführende Angaben macht". Diesen Tatbestand erfüllt indessen nicht, wer Werbung für die Entgegennahme von Publikumseinlagen treibt, zu welcher er nicht befugt ist; dies ist keine irreführende, sondern eine verbotene Werbung. Die Missachtung des in Art. 3 Abs. 1 BankV festgelegten Werbeverbots kann allenfalls nach Art. 49 Abs. 1 lit. d oder nach Art. 50 BankG unter den darin genannten
Voraussetzungen bestraft werden. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG wird mit Haft oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich einer durch die Bankenkommission ergangenen Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes oder zur Beseitigung von Missständen nicht nachkommt; handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 10'000 Franken (Art. 49 Abs. 2 BankG). Gemäss Art. 50 BankG wird mit Ordnungsbusse bis zu 5'000 Franken bestraft, wer trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels einer Vorschrift dieses Gesetzes oder einer dazu erlassenen Verordnung oder einer auf Grund einer solchen Vorschrift getroffenen amtlichen Verfügung nicht nachkommt.
2.2 Vorbereitungshandlungen zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen sind nicht strafbar. Dagegen ist der Versuch der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen strafbar (siehe Art. 51 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 9 Abs. 2 und Art. 21 ff . StGB).

Unvollendeter Versuch ist gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB gegeben, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder eines Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt. Vollendeter Versuch liegt nach Art. 22 Abs. 1 StGB vor, wenn die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird, aber der zur Vollendung des Verbrechens oder des Vergehens gehörende Erfolg nicht eintritt. In beiden Fällen kann der Täter milder bestraft werden, wobei gemäss Art. 65 StGB vorzugehen ist. Vollendeter Versuch ist nur bei Erfolgsdelikten möglich. Die unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG ist ein Erfolgsdelikt; der tatbestandsmässige Erfolg besteht darin, dass mehr als 20 Publikumseinlagen geleistet und vom Täter entgegengenommen werden. Vollendeter Versuch kommt somit bei diesem Straftatbestand grundsätzlich in Betracht.
2.3 Die erste Instanz hält fest, der Beschwerdeführer habe einen erheblichen Aufwand zur Erstellung der Standardbriefe und Formulare sowie deren Versand betrieben. Er habe sich vehement gegen die Schreiben der Eidg. Bankenkommission gewehrt und im Wissen darum, dass diese sein Verhalten als klar widerrechtlich erachtet habe, seine Rundschreiben weiterhin versandt. Er habe sein Ziel konsequent verfolgt und bewusst in Kauf genommen, dadurch strafbare Handlungen zu begehen. Es gebe keinen Grund zur Annahme, dass er ein eingehendes Kreditangebot - ausser in dem im Formular genannten Fall der Überzeichnung - abgelehnt hätte. Der Beschwerdeführer habe den "point of no return" überschritten. Der Erfolg sei nur deshalb nicht eingetreten, weil keine Angebote von potenziellen Kreditgebern eingegangen seien. Der Beschwerdeführer habe sich somit des vollendeten Versuchs der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen schuldig gemacht (erstinstanzliches Urteil S. 10).

Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch den Versand der Rundschreiben samt Beilagen das Stadium der straflosen Vorbereitungshandlung nicht nur offensichtlich überschritten, sondern alles getan, um Kredite auch von nicht-institutionellen Anlegern in bestimmter Höhe und Laufzeit zu im Voraus festgesetzten Zinssätzen entgegennehmen zu können. Nur wegen Fehlens von entsprechenden Angeboten sei es nicht zur Gefährdung des von der Bankengesetzgebung institutionalisierten Gläubigerschutzes durch Entgegennahme eines Kredits gekommen. Die erste Instanz habe daher das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht als vollendeten Versuch der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen qualifiziert (angefochtenes Urteil S. 9).

Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst im Wesentlichen geltend, dass bis zum Abschluss auch nur eines einzigen Kreditvertrages und erst recht bis zum Abschluss von mindestens zwanzig Kreditverträgen noch zahlreiche Schritte erforderlich gewesen wären; mit dem Versand der Rundschreiben samt Beilagen sei der "point of no return" längst nicht erreicht worden. Daher sei weder vollendeter noch unvollendeter Versuch der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gegeben.
2.4 Nach der Rechtsprechung gehört zur "Ausführung" der Tat im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB schon jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 120 IV 113 E. 1b; 119 IV 224 E. 2; 117 IV 395 E. 3; 114 IV 112 E. 2c/bb, je mit Hinweisen).

Die Kreditverträge wären nicht schon dadurch zu Stande gekommen, dass Adressaten die Formulare, welche den (unverbindlichen) "Zeichnungsschein" enthielten, vollständig ausgefüllt und unterzeichnet an den Beschwerdeführer zurückgeschickt hätten. Der Beschwerdeführer hätte vielmehr die eingehenden Formulare gesichtet und in der Folge mit den Personen, deren Angebote ihm interessant schienen, Kontakt aufgenommen. Über die von den Adressaten allenfalls gewünschten Sicherheiten hätte noch verhandelt werden müssen. Allenfalls gewünschte Sicherheiten in Form von Inhaber-Schuldbriefen bei allfälligen Krediten von mindestens Fr. 50'000.-- wären ohnehin nur ausnahmsweise in Frage gekommen. Bei Sicherheiten in Form der Überlassung von Orientteppichen hätte der potenzielle Kreditgeber die Objekte zunächst besichtigen und seine Wahl treffen wollen. Der Beschwerdeführer hätte, je nach der Zahl der eingegangenen Angebote und dem Umfang der angebotenen Kredite, möglicherweise mit einzelnen Interessenten Verhandlungen darüber geführt, ob sie allenfalls einen etwas grösseren Kredit als im unverbindlichen Zeichnungsschein angekreuzt gewähren oder eventuell einen etwas geringeren Zinssatz, beispielsweise gegen Überlassung eines zusätzlichen Teppichs,
akzeptieren könnten etc. Mit Interessenten, welche durch Ankreuzen der entsprechenden Rubrik im Formular lediglich weitere Informationen gewünscht hätten, wären ohnehin Verhandlungen nötig gewesen.

Im Zeitpunkt des Versands der Rundschreiben hing mithin das Zustandekommen von Kreditverträgen noch von mehreren, teilweise unbekannten Umständen ab, die einerseits beim Beschwerdeführer und andererseits bei den Adressaten liegen konnten, und war der Abschluss von Kreditverträgen insbesondere zeitlich noch nicht nahe. Der Versand der Rundschreiben samt Formularen diente lediglich der ersten Kontaktaufnahme, und die Antwortformulare hätten dem Beschwerdeführer eine gewisse Orientierungshilfe gegeben.

Zwar geht das Verhalten des Beschwerdeführers beispielsweise über Kreditgesuche in Zeitungsinseraten hinaus, da der Beschwerdeführer bestimmte Personen durch individuell adressierte Rundschreiben persönlich ansprach und ein Antwortformular mit "Zeichnungsschein" beilegte. Es kann indessen unter den gegebenen Umständen nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe durch den Versand der Rundschreiben samt Beilagen den letzten entscheidenden Schritt in die Straftat der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen getan.

Daher liegt in Bezug auf die Straftat der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) kein Versuch, sondern lediglich eine Vorbereitungshandlung vor. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Versuchs der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen verstösst demnach gegen Bundesrecht.
2.5 Das bedeutet indessen nicht, dass ein Verhalten der inkriminierten Art in jedem Fall straflos bleiben muss. Möglich ist, wie vorstehend (E. 2.1) vorausgeschickt worden ist, eine Bestrafung gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d oder nach Art. 50 BankG unter den in diesen Bestimmungen genannten Voraussetzungen. Die Eidgenössische Bankenkommission hatte denn auch am 16. März 1999 beim Eidgenössischen Finanzdepartement Strafanzeige wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG erstattet (kant. Akten p. 1 ff.), und das Eidgenössische Finanzdepartement hatte am 9. April 1999 diesbezüglich ein Strafverfahren eröffnet (kant. Akten p. 45). Das Departement hat indessen in der Folge diesen Tatbestand als nicht erfüllt angesehen (kant. Akten p. 65 f.), weil die Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands nicht in der nach Meinung des Departements erforderlichen Form einer Verfügung erfolgt war (kant. Akten p. 87). Aus welchen Gründen die Ausfällung einer Ordnungsbusse wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 50 BankG unterblieb, auf welchen die Eidgenössische Bankenkommission den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. Dezember 1999 hingewiesen hatte (siehe kant. Akten p. 21), geht aus den Akten nicht hervor und muss hier
nicht entschieden werden.
3.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 25. Juni 2002 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben. Dem Beschwerdeführer ist keine Entschädigung auszurichten, da er im Verfahren vor dem Bundesgericht nicht durch einen Anwalt vertreten war und die Voraussetzungen, unter welchen der nicht anwaltlich vertretenen obsiegenden Partei ausnahmsweise eine Entschädigung zugesprochen wird (siehe BGE 113 Ib 353 E. 6 b, mit Hinweisen), vorliegend nicht erfüllt sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 25. Juni 2002 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Es werden keine Entschädigungen ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, dem Eidgenössischen Finanzdepartement und der Schweizerischen Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Januar 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

6S.371/2002 30. gennaio 2003 17. febbraio 2003 Tribunale federale Inedito Infrazione

Oggetto -

DE FR IT EN

Registro di legislazione

Registro DTF

113-IB-353 114-IV-112 117-IV-395 119-IV-224 120-IV-113

Weitere Urteile ab 2000

6S.371/2002

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 46 [1]
	1.	È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente:
		a.	accetta indebitamente depositi del pubblico o depositi a risparmio;
		b.	non tiene regolarmente i libri o non conserva conformemente alle prescrizioni i libri e i documenti giustificativi;
		c.	non allestisce e non pubblica il conto annuale o il bilancio intermedio conformemente all'articolo 6.
	2.	Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a 250 000 franchi.
	3.	... [2]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625). [2] Abrogato dall'all. n. 10 della L del 19 giu. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, con effetto dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5339; FF 2014 6445).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 46 [1]
	1.	È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente:
		a.	accetta indebitamente depositi del pubblico o depositi a risparmio;
		b.	non tiene regolarmente i libri o non conserva conformemente alle prescrizioni i libri e i documenti giustificativi;
		c.	non allestisce e non pubblica il conto annuale o il bilancio intermedio conformemente all'articolo 6.
	2.	Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a 250 000 franchi.
	3.	... [2]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625). [2] Abrogato dall'all. n. 10 della L del 19 giu. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, con effetto dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5339; FF 2014 6445).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 22
	1.	Chiunque, avendo cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto, non compie o compie senza risultato o senza possibilità di risultato tutti gli atti necessari alla consumazione del reato può essere punito con pena attenuata.
	2.	L'autore che, per grave difetto d'intelligenza, non si rende conto che l'oggetto contro il quale l'atto è diretto o il mezzo da lui usato per commetterlo è di natura tale da escludere in modo assoluto la consumazione del reato è esente da pena.

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 46 [1]
	1.	È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente:
		a.	accetta indebitamente depositi del pubblico o depositi a risparmio;
		b.	non tiene regolarmente i libri o non conserva conformemente alle prescrizioni i libri e i documenti giustificativi;
		c.	non allestisce e non pubblica il conto annuale o il bilancio intermedio conformemente all'articolo 6.
	2.	Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a 250 000 franchi.
	3.	... [2]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625). [2] Abrogato dall'all. n. 10 della L del 19 giu. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, con effetto dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5339; FF 2014 6445).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 22
	1.	Chiunque, avendo cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto, non compie o compie senza risultato o senza possibilità di risultato tutti gli atti necessari alla consumazione del reato può essere punito con pena attenuata.
	2.	L'autore che, per grave difetto d'intelligenza, non si rende conto che l'oggetto contro il quale l'atto è diretto o il mezzo da lui usato per commetterlo è di natura tale da escludere in modo assoluto la consumazione del reato è esente da pena.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 21
		Chiunque commette un reato non sapendo né potendo sapere di agire illecitamente non agisce in modo colpevole. Se l'errore era evitabile, il giudice attenua la pena.

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 1 [1]
	1.	La presente legge si applica alle banche, ai banchieri privati (ditte individuali, società in nome collettivo e società in accomandita) e alle casse di risparmio, qui di seguito designate tutte col nome di banche.
	2.	Le persone fisiche e giuridiche che non sottostanno alla presente legge non sono legittimate ad accettare depositi del pubblico a titolo professionale. Il Consiglio federale può prevedere eccezioni, purché la protezione dei depositanti sia garantita. L'emissione di prestiti non è considerata accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale. [2]
	3.	Non soggiacciono alla legge, segnatamente:
		a.	gli agenti e le ditte di borsa che esercitano soltanto negozio di cartevalori e operazioni direttamente connesse, ma non attività bancaria;
		b.	gli amministratori di beni, i notai e gli agenti d'affari che si limitano ad amministrare i capitali dei loro clienti, senza esercitare un'attività bancaria.
	4.	Le espressioni «banca» o «banchiere», isolate o in una parola composta, possono essere utilizzate nella ditta, nella designazione dello scopo sociale e nella pubblicità d'affari soltanto dagli istituti che hanno ricevuto un'autorizzazione come banche dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA). È fatto salvo l'articolo 2 capoverso 3. [3]
	5.	La Banca nazionale svizzera e le centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie soggiacciono alla presente legge soltanto in quanto quest'ultima lo disponga esplicitamente.

[1] Nuovo testo giusta il n. I della LF dell'11 mar. 1971, in vigore dal 1° lug. 1971 (RU 1971 809 825art. 1; FF 1970 I 885). [2] Nuovo testo giusta il n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246; FF 1993 I 609). Vedi anche le disp. fin. della mod. del 18 mar. 1994 (##4##) alla fine del presente testo. [3] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 49 [1]
	1.	È punito con la multa sino a 500 000 franchi chiunque, intenzionalmente:
		a.	usa indebitamente nella ditta, nella designazione dello scopo dell'azienda o nella pubblicità l'espressione «banca», «banchiere» o «risparmio»;
		b.	omette di fornire alla FINMA le comunicazioni prescritte;
		c.	pubblicizza l'accettazione di depositi del pubblico e di depositi a risparmio senza disporre dell'autorizzazione legale necessaria.
	2.	Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a 150 000 franchi.
	3.	... [2]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625). [2] Abrogato dall'all. n. 10 della L del 19 giu. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, con effetto dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5339; FF 2014 6445).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 50 [1]

[1] Abrogato dall'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, con effetto dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625).