6B_992/2016 - 2017-05-29 - Infrazione - Erpressung; Schadenersatz; rechtliches Gehör

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B_992/2016

Urteil vom 29. Mai 2017

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Andres.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokat Christoph Dumartheray,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
2. X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Brunner,
Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand
Erpressung; Schadenersatz; rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 26. Mai 2016.

Sachverhalt:

A.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat führte gegen X.________ eine Untersuchung wegen fortgesetzter Erpressung zum Nachteil von A.________ und erhob am 9. April 2015 Anklage. Darin wird X.________ zusammengefasst vorgeworfen, sie habe A.________ ab September 2009 mehrmals dazu veranlasst, ihr Schweigegeld von insgesamt Fr. 225'000.-- zu geben. Dabei habe sie ihm zu verstehen gegeben, über dessen Verfehlungen mit seiner konkursiten Gesellschaft, seine Spielsucht und das gegen ihn im Kanton Basel laufende Strafverfahren Bescheid zu wissen. Sie habe ihm gedroht, dieses Wissen preiszugeben, sollte er ihr kein Geld bezahlen.

B.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 1. September 2015 vom Vorwurf der fortgesetzten Erpressung frei und verwies die Zivilklage von A.________ auf den Zivilweg. Es erhob keine Verfahrenskosten und sprach X.________ eine Prozessentschädigung von Fr. 14'047.45 sowie eine Genugtuung von Fr. 500.-- zu.

C.
Auf Berufung von A.________ bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 26. Mai 2016 das bezirksgerichtliche Urteil im Schuld- und Zivilpunkt. Da der bezirksgerichtliche Kostenentscheid im Urteilsdispositiv vom 26. Mai 2016 vergessen ging, bestätigte ihn das Obergericht "mit Nachtragsurteil vom 16. Juni 2016".

D.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil vom 26. Mai 2016 "mit Nachtragsurteil vom 16. Juni 2016" sei aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Obergericht zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

E.
X.________ lässt sich nicht vernehmen, während das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich auf eine Vernehmlassung verzichten.

Erwägungen:

1.
Die Privatklägerschaft ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wenn sie vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann.
Der Beschwerdeführer bringt zu seiner Legitimation vor, er habe als Privatkläger ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Urteils, weil die Beschwerdegegnerin 2 vom Vorwurf der fortgesetzten Erpressung zu seinem Nachteil freigesprochen und sein Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen worden sei.
Der Beschwerdeführer konstituierte sich im kantonalen Verfahren als Straf- und Zivilkläger. Er beantragte einen Schuldspruch wegen fortgesetzter Erpressung und Schadenersatz von Fr. 225'000.-- nebst Zins. Angesichts des Freispruchs und der Verweisung der Schadenersatzforderung auf den Zivilweg ist offensichtlich, dass sich das angefochtene Urteil auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 343 StPO verletzt. Er habe im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren vergeblich beantragt, als Auskunftsperson befragt zu werden. Weder das erst- noch das zweitinstanzliche Gericht hätten sich ein eigenes Bild von der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen gemacht, obwohl Aussage gegen Aussage gestanden sei. Auch die Befragung seiner Mutter sei zu Unrecht abgelehnt worden. Diese hätte schildern können, unter welchen Umständen und in welchem Umfang sie ihm Geld ausgeliehen habe. Überdies hätte sie Auskunft geben können über die zahlreichen Geldübergaben und Überweisungen auf sein Postkonto sowie über "Blitzaktionen am Morgen gleich bei der Öffnung der Poststelle". Diese Angaben seien als Hilfstatsachen von Relevanz, da sie die Glaubhaftigkeit seiner Angaben stützen würden. So werde beispielsweise im erstinstanzlichen Urteil erwogen, es sei ungeklärt, wie der Beschwerdeführer angesichts seiner schlechten finanziellen Situation in so kurzer Zeit Beträge von Fr. 5'000.-- bis 10'000.-- habe auftreiben können. Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte schliesslich B.________ als Zeuge befragt werden müssen, da dieser zu
den Darlehen von insgesamt Fr. 30'000.-- an den Beschwerdeführer Auskunft geben und die Glaubhaftigkeit der Angaben des Beschwerdeführers stützen könne.

2.2. Die Vorinstanz lehnt es ab, den Beschwerdeführer zu befragen. Sie erwägt, seine Aussagen seien nicht die einzigen direkten Beweismittel. Vielmehr befänden sich auch Sachbeweise wie die umfangreichen Bankunterlagen der Beschwerdegegnerin 2 und das Protokoll der Hausdurchsuchung bei den Akten. Der Anklagevorwurf basiere allein auf den Aussagen des Beschwerdeführers, der im Vorverfahren dreimal einvernommen worden sei. Seine Aussagen überzeugten inhaltlich nicht, da sie zu wenig substanziell seien. Der Beschwerdeführer habe sich nicht daran erinnern können, wie viel Geld die Beschwerdegegnerin 2 wie oft verlangt habe. Aufgrund der Umstände sei nicht nachvollziehbar, wieso er sich überhaupt habe erpressen lassen und bei der Beschwerdegegnerin 2 keinerlei Vermögenszufluss im behaupteten Ausmass habe festgestellt werden können. Es sei nicht einzusehen, inwiefern eine erneute Befragung des Beschwerdeführers einen Einfluss auf das Urteil haben könnte, weil nicht davon auszugehen sei, dass eine solche Befragung weitere Details zum Kerngeschehen zu Tage fördern könnte (Urteil E. I.3.2.2 S. 6 f.).
Auch den Antrag des Beschwerdeführers auf Befragung seiner Mutter weist die Vorinstanz ab. Sie begründet, der Beschwerdeführer selber habe angegeben, als er seine Mutter um ein Darlehen gebeten habe, habe er ihr gesagt, er habe Schulden bei alten Bekannten oder ein Kunde mache Ärger. Er habe ihr versichert, das Geld nicht für das Casino zu brauchen. Die Mutter des Beschwerdeführers werde deshalb höchstens diese Angaben, jedoch nichts Wesentliches zu den Erpressungsvorwürfen aussagen können. Es sei gut möglich, dass der Beschwerdeführer von seiner Mutter Geld ausgeliehen habe, dass dies kurzfristig und hektisch geschehen sei und dass er jeweils am Morgen bei der Öffnung der Post mit der Mutter Geld abhob. Damit lasse sich jedoch nicht beweisen, dass er von der Beschwerdegegnerin 2 erpresst worden sei, da er das ausgeliehene Geld auch für andere Zwecke verwendet haben könnte (Urteil E. I.3.3 S. 7 f.).
Den Beweisantrag auf Einvernahme von B.________ weist die Vorinstanz mit der Begründung ab, es sei nie geltend gemacht worden, dieser habe gewusst, wozu das Darlehen an den Beschwerdeführer von insgesamt Fr. 30'000.-- gedient habe. Auch wenn B.________ ein Darlehen an den Beschwerdeführer bestätigen würde, wäre damit noch nicht erstellt, dass dieser das geliehene Geld der Beschwerdegegnerin 2 gegeben habe (Urteil E. I.3.4 S. 8).

2.3. Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind (Art. 389 Abs. 1 StPO). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden im Rechtsmittelverfahren nur unter den in Art. 389 Abs. 2 StPO genannten Voraussetzungen wiederholt. Nach Abs. 3 der Vorschrift erhebt die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise. Eine unmittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat gemäss Art. 405 Abs. 1 i.V.m. Art. 343 Abs. 3 StPO auch zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Der Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz gilt auch im Rechtsmittelverfahren (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1 S. 199; Urteile 6B_70/2015 vom 20. April 2016 E. 1.3; 6B_430/2015 vom 12. Juni 2015 E. 2.2; je mit Hinweisen).
Die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels erscheint für die Urteilsfällung als notwendig im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Beweiskraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, beispielsweise wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Zeugenaussage ankommt, so etwa, wenn Aussage gegen Aussage steht. Das Gericht verfügt beim Entscheid über die Frage, ob die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO für die Urteilsfällung notwendig erscheint, über einen Ermessensspielraum (BGE 140 IV 196 E. 4.4.2 S. 199 f.; Urteile 6B_70/2015 vom 20. April 2016 E. 1.3; 6B_430/2015 vom 12. Juni 2015 E. 2.3.2; je mit Hinweisen).

2.4.

2.4.1. Die Vorinstanz erwägt, es liege auf der Hand, dass mit den sogenannten "Vier-Augen-Delikten ohne objektivierbare Beweise" im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorwiegend Sexualdelikte gemeint seien (Urteil E. I.3.2.1 S. 6). De m ist nicht so. Eine Beschränkung der Rechtsprechung auf eine bestimmte Deliktskategorie besteht nicht. So betraf denn auch der publizierte Leitentscheid eine versuchte Tötung (BGE 140 IV 196).

2.4.2. Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, indem sie den Antrag auf Einvernahme des Beschwerdeführers abweist. Sie erwägt, dessen Aussagen seien nicht die einzigen direkten Beweismittel, und verweist auf die umfangreichen Bankunterlagen der Beschwerdegegnerin 2 sowie das Protokoll der Hausdurchsuchung. Entgegen ihren Ausführungen handelt es sich hierbei um indirekte Beweismittel, deren Bedeutung für das Verfahren verglichen mit den Aussagen des Beschwerdeführers in den Hintergrund tritt. Es ist die Vorinstanz selber, die an gleicher Stelle festhält, der Anklagevorwurf basiere allein auf den Aussagen des Beschwerdeführers, denen die Bestreitungen der Beschwerdegegnerin 2 gegenüberstehen.

2.4.3. Die Vorinstanz würdigt die Protokolle der Befragungen im Vorverfahren und hält beispielsweise fest, aufgrund der Umstände sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer sich überhaupt habe erpressen lassen und bei der Beschwerdegegnerin 2 keinerlei Vermögenszufluss im behaupteten Ausmass habe festgestellt werden können. Die Vorinstanz erklärt, es sei nicht einzusehen, inwiefern eine erneute Befragung des Beschwerdeführers einen Einfluss auf das Urteil haben könnte. Dabei übersieht sie, dass sich die Erforderlichkeit der gerichtlichen Einvernahme gerade aus solchen scheinbaren oder anscheinenden Widersprüchen ergibt. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers und der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen hängt im entscheidenden Masse davon ab, ob sich die Unklarheiten plausibel erklären oder nachvollziehbar auflösen lassen, was die persönliche Einvernahme durch die Vorinstanz erforderlich macht. Dass der Beschwerdeführer im Vorverfahren dreimal einvernommen wurde, ändert nichts daran, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer selber hätte einvernehmen müssen, um sich ein Bild von ihm und seinem Aussageverhalten zu machen.

2.5. Da sich die Beschwerde mit Blick auf die Einvernahme des Beschwerdeführers als Auskunftsperson als begründet erweist, erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen einzugehen. Die Vorinstanz wird sich nach der Befragung des Beschwerdeführers ein abschliessendes Bild darüber machen, ob sie in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf die Einvernahme weiterer Personen verzichten darf.

3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Für das bundesgerichtliche Verfahren hat der Kanton Zürich den Beschwerdeführer angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Die Entschädigung ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Mai 2016 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Christoph Dumartheray, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Mai 2017

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Andres

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 81 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e
^b	ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata, segnatamente:
^b1	l'imputato,
^b2	il rappresentante legale dell'accusato,
^b3	il pubblico ministero, salvo se si tratta di decisioni che ordinano, prorogano o mettono fine alla carcerazione preventiva o di sicurezza,
^b4	...
^b5	l'accusatore privato, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili,
^b6	il querelante, per quanto trattasi del diritto di querela come tale,
^b7	nelle cause penali amministrative secondo la legge federale del 22 marzo 197455 sul diritto penale amministrativo, il pubblico ministero della Confederazione e l'amministrazione interessata.
²	Un'autorità federale è legittimata a ricorrere se il diritto federale prevede che la decisione deve esserle comunicata.56
³	Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 78 capoverso 2 lettera b spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 343 Assunzione delle prove - 1 Il giudice procede all'assunzione di nuove prove e a complementi di prova.
¹	Il giudice procede all'assunzione di nuove prove e a complementi di prova.
²	Provvede altresì a riassumere le prove che non sono state assunte regolarmente nella procedura preliminare.
³	Provvede anche a riassumere le prove che sono state assunte regolarmente nella procedura preliminare laddove la conoscenza diretta dei mezzi di prova appaia necessaria per la pronuncia della sentenza.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 389 Complementi di prova - 1 La procedura di ricorso si basa sulle prove assunte nel corso della procedura preliminare e della procedura dibattimentale di primo grado.
¹	La procedura di ricorso si basa sulle prove assunte nel corso della procedura preliminare e della procedura dibattimentale di primo grado.
²	Le assunzioni di prove da parte del tribunale di primo grado vengono ripetute soltanto se:
^a	sono state violate norme in materia di prova;
^b	sono state incomplete;
^c	i relativi atti appaiono inattendibili.
³	D'ufficio o ad istanza di parte, la giurisdizione di ricorso assume le necessarie prove supplementari.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 389 Complementi di prova - 1 La procedura di ricorso si basa sulle prove assunte nel corso della procedura preliminare e della procedura dibattimentale di primo grado.
¹	La procedura di ricorso si basa sulle prove assunte nel corso della procedura preliminare e della procedura dibattimentale di primo grado.
²	Le assunzioni di prove da parte del tribunale di primo grado vengono ripetute soltanto se:
^a	sono state violate norme in materia di prova;
^b	sono state incomplete;
^c	i relativi atti appaiono inattendibili.
³	D'ufficio o ad istanza di parte, la giurisdizione di ricorso assume le necessarie prove supplementari.

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 405 Procedura orale - 1 La procedura orale d'appello è retta dalle disposizioni concernenti il dibattimento di primo grado.
¹	La procedura orale d'appello è retta dalle disposizioni concernenti il dibattimento di primo grado.
²	Se l'imputato o l'accusatore privato ha interposto appello oppure appello incidentale, chi dirige il procedimento li cita al dibattimento. In casi semplici e su loro richiesta, può dispensarli dal partecipare al dibattimento e consentire loro di presentare e motivare per scritto le conclusioni.
³	Chi dirige il procedimento convoca il pubblico ministero al dibattimento:
^a	nei casi di cui all'articolo 337 capoversi 3 e 4;
^b	se il pubblico ministero ha interposto appello o appello incidentale.
⁴	Se non è stato convocato al dibattimento, il pubblico ministero può presentare per scritto le sue conclusioni e motivazioni oppure può comparire personalmente.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.