Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Corte II
Casella postale
CH-9023 San Gallo
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Numero di ruolo: B-6626/2016
brf/beo/pre
Decisione incidentale
del 29 novembre 2016
Giudice Francesco Brentani, giudice unico,
Composizione
cancelliere Corrado Bergomi.
Nella causa
1. X._______ SA,
2. Y._______ SA, ,
Parti 3. Z._______,
tutte patrocinate dall'avv.Giacomo Fazioli,
ricorrenti,
contro
Ufficio federale delle strade USTRA,
Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna,
patrocinato dall'avv. Romina Biaggi-Albrici,
autorità aggiudicatrice.
Oggetto Acquisti pubblici; bando di concorso concernente il progetto "N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione locale dei lavori (DLL) comparto Quinto" (pubblicazione SIMAP n. 934993 del 7 ottobre 2016, ID del progetto 145942).
Fatti:
A.
In data 7 ottobre 2016 l'Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA, autorità aggiudicatrice, committente) ha pubblicato sul SIMAP (Sistema informativo delle commesse pubbliche in Svizzera) il bando di concorso relativo al progetto "N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione locale dei lavori (DLL) comparto Quinto" (n. della pubblicazione 934993 del 7 ottobre 2016, ID del progetto 145942).
Secondo il punto 4.5.4 del bando di concorso gli studi di ingegneria X._______SA, A._______, Y._______ SA e Z._______ sono esclusi dalla partecipazione al presente bando in quanto svolgono attività di progettazione per il progetto EPO4 per i comparti di Airolo e Quinto.
Secondo il punto 4.5.5 del bando di concorso, il consorzio B._______, composto dalle ditte C._______SA e D._______ SA, incaricato dal committente per la Direzione locale dei lavori (DLL) per il comparto di Airolo, è considerato preimplicato, ma cionondimeno egli o le ditte di cui fa parte sono ammessi a partecipare alla gara pubblica.
Il termine per la presentazione di un'offerta da parte delle ditte preimplicate o del consorzio di offerenti di cui le ditte in questione fanno parte scade il 18 novembre 2016 (punto 4.5.5 del bando di concorso), per tutte le altre aziende o consorzi il 25 novembre 2016 (punto 1.4 del bando di concorso).
B.
In data 17 ottobre 2016 è stata pubblicata sul SIMAP la rettifica del bando di concorso (n. della pubblicazione 936221). Oltre ad una riformulazione dei criteri di idoneità in termini di esperienze e referenze sono stati prorogati i termini per l'inoltro delle offerte (fino al 30 novembre 2016 per le ditte preimplicate e fino al 7 dicembre 2016 per le altre aziende), i termini di inoltro delle domande scritte (4 novembre 2016), i termini per l'apertura delle offerte (14 dicembre 2016), i termini per la richiesta di ricevimento della documentazione di gara (7 dicembre 2016) e infine i termini relativi alla disponibilità di tale documentazione (dal 7 ottobre al 7 dicembre 2016; cfr. punti 4.1 e 4.2 del bando di concorso rettificato).
C.
Contro il bando di concorso del 7 ottobre 2016 le aziende X._______SA, Y._______ SA e Z._______ (di seguito: ricorrenti) sono insorte con ricorso del 26 ottobre 2016 dinanzi al Tribunale amministrativo federale (data d'entrata: 28 ottobre 2016), postulando, in via supercautelare e cautelare, di concedere al ricorso l'effetto sospensivo, di modo che il committente si astenga dall'apertura di eventuali offerte nel frattempo inoltrate fintanto che non sarà stato evaso il ricorso. Nel merito, le ricorrenti propongono di accogliere il loro gravame, di annullare il bando di concorso avversato, nonché di fare ordine all'autorità aggiudicatrice di ripubblicare il bando nel senso di permettere alle ricorrenti di partecipare alla gara pubblica; protestate tasse, spese e ripetibili.
In sostanza, le ricorrenti sostengono di essere state escluse a torto dalla gara, in quanto il loro caso rientrerebbe nella nozione di una cosiddetta preimplicazione lecita, dimodoché non sussisterebbe alcun vantaggio concorrenziale derivante dall'attività di progettazione. Nell'ipotesi che dovesse loro derivare un eventuale vantaggio per aver svolto l'attività di progettazione per la commessa in oggetto, esso potrebbe facilmente essere compensato attraverso l'adozione delle misure di cui all'art. 21a cpv. 2 OAPub. Inoltre, secondo loro, un'esclusione come quella disposta al punto 4.5.4 del bando di concorso sarebbe in ogni caso inammissibile, contraria al principio di un'efficace concorrenza tra gli offerenti e metterebbe pure a repentaglio il principio dell'uso parsimonioso dei fondi pubblici. Secondo le ricorrenti, l'esclusione non sarebbe nemmeno suffragata da un eventuale motivo di ricusazione. Infine, le ricorrenti sostengono come l'esclusione ordinata nel bando in esame crei una disparità di trattamento e rappresenti un venire contra factum proprium del committente, posto che nell'analogo bando concernente la DLL per il comparto di Airolo non sarebbe stata disposta l'esclusione dei progettisti.
D.
Con ordinanza del 28 ottobre 2016 è stata, tra le altre cose, confermata la ricevuta del ricorso e prospettata, in forma separata, la disposizione di ulteriori provvedimenti istruttori, nonché l'adozione di eventuali misure provvisionali in relazione alla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo.
E.
Con scritto del 2 novembre 2016, anticipato via telefax il giorno stesso, l'avv. Romina Biaggi-Albrici ha comunicato di aver assunto il patrocinio di USTRA, allegato la relativa procura e, dietro richiesta del Tribunale, rivelato, solo a titolo di informazione confidenziale, il preventivo del committente per la commessa in disamina.
F.
Con decisione incidentale del 2 novembre 2016 il giudice dell'istruzione ha rinunciato ad indire misure supercautelari in relazione alla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo, invitando l'autorità aggiudicatrice dapprima ad esprimersi sulle conclusioni procedurali e di merito.
G.
Mediante osservazioni del 18 novembre 2016, pervenute il 21 novembre 2016, l'autorità aggiudicatrice propone in via cautelare di negare alle ricorrenti la facoltà di replicare e di respingere l'istanza di concessione dell'effetto sospensivo. Nel merito, ella propone di respingere interamente il ricorso. In sostanza, l'autorità aggiudicatrice contesta interamente le tesi ricorsuali, ritenendo come, in ragione dell'importanza e delle conseguenze della posizione del progettista, l'esclusione sia avvenuta a giusto titolo e eventuali misure compensatorie non possano entrare in linea di conto. Con scritto accompagnatorio dello stesso giorno l'autorità aggiudicatrice ha prodotto quattro allegati. Oltre al bando di concorso, alla rettifica dello stesso ed alla documentazione d'appalto (su CD), ella ha inoltrato la lista delle ditte che hanno nel frattempo ritirato la documentazione di gara, chiedendo di riservare la visione di siffatto documento nella forma prodotta solo al Tribunale ed eventualmente consentire a trasmetterlo alle ricorrenti previa anonimizzazione.
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto il bando di concorso è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. b
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 29 Zuschlagskriterien - 1 Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
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1 | Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet. |
3 | Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden. |
4 | Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 27 Eignungskriterien - 1 Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. |
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1 | Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. |
2 | Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen. |
3 | Die Auftraggeberin gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. |
4 | Sie darf nicht zur Bedingung machen, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge einer diesem Gesetz unterstellten Auftraggeberin erhalten hat. |
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt: |
|
a | den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel; |
b | die Transparenz des Vergabeverfahrens; |
c | die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen; |
d | die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 5 Anwendbares Recht - 1 Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
|
1 | Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
2 | Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen. |
3 | Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
|
1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
|
a | Anbieterin: natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt; |
b | öffentliches Unternehmen: Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind; |
c | Staatsvertragsbereich: Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen; |
d | Arbeitsbedingungen: zwingende Vorschriften des Obligationenrechts6 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen; |
e | Arbeitsschutzbestimmungen: Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 19647 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung. |
1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera-zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt: |
|
a | den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel; |
b | die Transparenz des Vergabeverfahrens; |
c | die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen; |
d | die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption. |
1.2.2 Il presente acquisto, denominato "N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione locale dei lavori (DLL) comparto Quinto" (punto 2.2 del bando di concorso), è definito ai sensi di una commessa di servizi (punto 1.8 del bando di concorso). Per tale nozione si intende il contratto tra il committente e un offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 5 Anwendbares Recht - 1 Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
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1 | Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
2 | Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen. |
3 | Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 3 Massnahmen gegen Interessenkonflikte und Korruption - (Art. 11 Bst. b BöB) |
|
1 | Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einer Auftraggeberin sowie von dieser beauftragte Dritte, die an einem Vergabeverfahren mitwirken, sind verpflichtet: |
a | Nebenbeschäftigungen und Auftragsverhältnisse sowie Interessenbindungen, die zu einem Interessenkonflikt beim Vergabeverfahren führen können, offenzulegen; |
b | eine Erklärung ihrer Unbefangenheit zu unterzeichnen. |
2 | Die Auftraggeberin weist ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die an Vergabeverfahren mitwirken, regelmässig darauf hin, wie sie Interessenkonflikte und Korruption wirksam vermeiden. |
Al punto 2.5 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alle categorie 71247000 "Supervisione di lavori di costruzione", 71300000 "Servizi di ingegneria", 71500000 "Servizi connessi alla costruzione", 71521000 "Servizi di supervisione di siti di costruzione" secondo il Common Procurement Vocabulary (CPV), le quali, a loro volta, trovano il corrispondente al numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla categoria 27 della CPC denominata "altri servizi", il che è giustamente rilevato al punto 2.1 del bando di concorso. La commessa in narrativa rientra pertanto nella categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 5 Anwendbares Recht - 1 Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
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1 | Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
2 | Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen. |
3 | Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 3 Massnahmen gegen Interessenkonflikte und Korruption - (Art. 11 Bst. b BöB) |
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1 | Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einer Auftraggeberin sowie von dieser beauftragte Dritte, die an einem Vergabeverfahren mitwirken, sind verpflichtet: |
a | Nebenbeschäftigungen und Auftragsverhältnisse sowie Interessenbindungen, die zu einem Interessenkonflikt beim Vergabeverfahren führen können, offenzulegen; |
b | eine Erklärung ihrer Unbefangenheit zu unterzeichnen. |
2 | Die Auftraggeberin weist ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die an Vergabeverfahren mitwirken, regelmässig darauf hin, wie sie Interessenkonflikte und Korruption wirksam vermeiden. |
1.2.3 Atteso che il valore stimato della commessa supera l'importo di fr. 230'000.-, come si evince dallo scritto dell'autorità aggiudicatrice del 2 novembre 2016, sono incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
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1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
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a | Anbieterin: natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt; |
b | öffentliches Unternehmen: Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind; |
c | Staatsvertragsbereich: Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen; |
d | Arbeitsbedingungen: zwingende Vorschriften des Obligationenrechts6 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen; |
e | Arbeitsschutzbestimmungen: Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 19647 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung. |
1.3 Di principio, la legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso è riconosciuta soltanto ai potenziali concorrenti e fornitori della prestazione in questione, in quanto solo essi hanno un interesse ad ottenere l'appalto (DTAF 2009/17 consid. 3.2); oltre a loro sono legittimati a ricorrere, di regola, solo quei partecipanti al mercato che fanno valere che il bando di concorso li escluda in modo illecito dall'acquisto (DTAF 2009/17 con-sid. 3.2; cfr. anche DTAF 2008/60 consid. 1.3). In considerazione del fatto che la commessa in esame ha come oggetto prestazioni di servizi di ingegneria e di supervisione e che le ricorrenti offrono questo genere di servizi, esse ricadono nella cerchia dei potenziali offerenti e siccome censurano l'estromissione, a loro dire, illecita dalla gara, è quindi pacifica la loro legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso.
1.4 L'impugnazione del bando di concorso del 7 ottobre 2016 con ricorso del 26 ottobre 2016 è avvenuta tempestivamente (art. 30
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 30 Technische Spezifikationen - 1 Die Auftraggeberin bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. |
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1 | Die Auftraggeberin bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. |
2 | Bei der Festlegung der technischen Spezifikationen stützt sich die Auftraggeberin, soweit möglich und angemessen, auf internationale Normen, ansonsten auf in der Schweiz verwendete technische Vorschriften, anerkannte nationale Normen oder Branchenempfehlungen. |
3 | Bestimmte Firmen oder Marken, Patente, Urheberrechte, Designs oder Typen sowie der Hinweis auf einen bestimmten Ursprung oder bestimmte Produzentinnen sind als technische Spezifikationen nicht zulässig, es sei denn, dass es keine andere hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Leistungsbeschreibung gibt und die Auftraggeberin in diesem Fall in die Ausschreibungsunterlagen die Worte «oder gleichwertig» aufnimmt. Die Gleichwertigkeit ist durch die Anbieterin nachzuweisen. |
4 | Die Auftraggeberin kann technische Spezifikationen zur Erhaltung der natürlichen Ressourcen oder zum Schutz der Umwelt vorsehen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 22a - 1 Gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, stehen still: |
|
1 | Gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, stehen still: |
a | vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; |
b | vom 15. Juli bis und mit 15. August; |
c | vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. |
2 | Absatz 1 gilt nicht in Verfahren betreffend: |
a | die aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen; |
b | die öffentlichen Beschaffungen.62 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
|
1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 11 - 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
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1 | Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
2 | Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen. |
3 | Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter. |
1.5 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è competente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel merito del ricorso possono essere considerati adempiuti.
1.6 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 cpv. 1 e
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 26 Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen - 1 Die Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen wirken bei der Instruktion der Fälle und bei der Entscheidfindung mit. Sie haben beratende Stimme. |
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1 | Die Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen wirken bei der Instruktion der Fälle und bei der Entscheidfindung mit. Sie haben beratende Stimme. |
2 | Sie erarbeiten unter der Verantwortung eines Richters oder einer Richterin Referate und redigieren die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts. |
3 | Sie erfüllen weitere Aufgaben, die ihnen das Reglement überträgt. |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 37 Grundsatz - Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG56, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 31 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen - 1 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. |
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1 | Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. |
2 | Mehrfachbewerbungen von Subunternehmerinnen oder von Anbieterinnen im Rahmen von Bietergemeinschaften sind nur möglich, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zugelassen werden. |
3 | Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen. |
2.
Per prassi costante, rispetto alle procedure di ricorso contro l'aggiudicazione dove il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre giudici (cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con rinvii), nei ricorsi diretti contro il bando di concorso è il giudice dell'istruzione, in virtù dell'art. 39
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 39 Instruktionsrichter oder Instruktionsrichterin - 1 Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung leitet als Instruktionsrichter beziehungsweise Instruktionsrichterin das Verfahren bis zum Entscheid; er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin mit dieser Aufgabe betrauen. |
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1 | Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung leitet als Instruktionsrichter beziehungsweise Instruktionsrichterin das Verfahren bis zum Entscheid; er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin mit dieser Aufgabe betrauen. |
2 | Er oder sie zieht zu Zeugeneinvernahmen, Augenschein und Parteiverhör einen zweiten Richter oder eine zweite Richterin bei. |
3 | Die Verfügungen des Instruktionsrichters oder der Instruktionsrichterin unterliegen innerhalb des Bundesverwaltungsgerichts keiner Beschwerde. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
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1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
3.
Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo delle ricorrenti, volta a permettere "che il committente dovrà astenersi dall'apertura di eventuali offerte inoltrate nel frattempo, fintanto che non sarà stato evaso il ricorso". A differenza dell'art. 55 cpv. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
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1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 28 Verzeichnisse - 1 Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen. |
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1 | Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen. |
2 | Folgende Angaben sind auf der Internetplattform von Bund und Kantonen zu veröffentlichen: |
a | Fundstelle des Verzeichnisses; |
b | Informationen über die zu erfüllenden Kriterien; |
c | Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen; |
d | Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags. |
3 | Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass die Gesuchseinreichung, die Prüfung oder die Nachprüfung der Eignung sowie die Eintragung einer Gesuchstellerin in das Verzeichnis oder deren Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind. |
4 | In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieterinnen zugelassen, die nicht in einem Verzeichnis aufgeführt sind, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen. |
5 | Wird das Verzeichnis aufgehoben, so werden die darin aufgeführten Anbieterinnen informiert. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 28 Verzeichnisse - 1 Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen. |
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1 | Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis der Anbieterinnen führen, die aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen. |
2 | Folgende Angaben sind auf der Internetplattform von Bund und Kantonen zu veröffentlichen: |
a | Fundstelle des Verzeichnisses; |
b | Informationen über die zu erfüllenden Kriterien; |
c | Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen; |
d | Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags. |
3 | Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass die Gesuchseinreichung, die Prüfung oder die Nachprüfung der Eignung sowie die Eintragung einer Gesuchstellerin in das Verzeichnis oder deren Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind. |
4 | In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieterinnen zugelassen, die nicht in einem Verzeichnis aufgeführt sind, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen. |
5 | Wird das Verzeichnis aufgehoben, so werden die darin aufgeführten Anbieterinnen informiert. |
4.
La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno sviluppato in riferimento all'art. 55
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
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1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
5.
Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare ai sensi di una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale se sulla base degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il ricorso è manifestamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare l'effetto sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano riconosciute possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle stesse, occorre giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo sulla base della ponderazione di interessi precedentemente menzionata. Conformemente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr. DTAF 2007/13, consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da includere gli interessi dei ricorrenti a mantenere la possibilità di ottenere l'aggiudicazione, mentre, nel contempo, sussiste un importante interesse pubblico a concedere una protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008, consid. 2.2). Ad essi sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità aggiudicatrice. Nel messaggio del Consiglio federale concernente i necessari adattamenti del diritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC-Uruguay-Round del 19 settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag. 1165 (in seguito: Messaggio 2 GATT) è ad esempio indicato che se il ricorso beneficiasse automaticamente dell'effetto sospensivo, vi sarebbe il pericolo di ritardi e di considerevoli costi supplementari per l'acquisto (Messaggio 2 GATT, in particolare pag. 1165). Allo stesso modo anche il Tribunale federale ha constatato che l'interesse pubblico ad un'attuazione quanto più rapida possibile della decisione di aggiudicazione ha fin da principio un'importanza notevole (decisione del Tribunale federale 2P.103/2006 del 29 maggio 2006, consid. 4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7, consid. 3.3). Conformemente alla prassi, nella ponderazione degli interessi devono anche essere considerati eventuali interessi privati di terzi, in particolare dei rimanenti partecipanti alla commessa. Anche tenuto conto degli obiettivi dell'art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio1996 (RU 1996 609 segg.), deve essere considerata la concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché l'impedimento di situazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF 2007/13, consid. 2.2 con rinvii).
6.
Le ricorrenti ritengono di essere state escluse a torto dalla presente gara e che la loro preimplicazione sia da considerare lecita. In primo luogo, non sussisterebbe alcun vantaggio concorrenziale derivante dall'attività di progettazione trattandosi di stilare un'offerta per DLL e quindi di due mansioni completamente diverse e distinguibili tra loro. L'onere e il dispendio per garantire una DLL non sarebbero dipendenti dall'aver allestito la progettazione, tanto più che la progettazione finirà in cantiere per l'esecuzione solo previa verifica e approvazione della direzione generale dei lavori (DGL). Nell'ipotesi che dovesse loro derivare un eventuale vantaggio per aver svolto l'attività di progettazione per la commessa in oggetto, esso potrebbe facilmente essere compensato attraverso l'adozione delle misure di cui all'art. 21a cpv. 2 OAPub. Inoltre, secondo loro, un'esclusione come quella disposta al punto 4.5.4 del bando di concorso sarebbe in ogni caso inammissibile, avendo essa per conseguenza di ridurre la cerchia dei potenziali offerenti a poche unità, in spregio al principio di un'efficace concorrenza tra gli offerenti e metterebbe pure a repentaglio il principio dell'uso parsimonioso dei fondi pubblici. Secondo le ricorrenti, l'esclusione non sarebbe nemmeno suffragata da un eventuale motivo di ricusazione. Infine, le ricorrenti sostengono come l'esclusione ordinata nel bando in esame crei una disparità di trattamento posto che nell'analogo bando concernente la DLL per il comparto di Airolo non sarebbe stata disposta l'esclusione dei progettisti.
Dal canto suo, l'autorità aggiudicatrice ritiene come l'esclusione delle ricorrenti rientri nella libertà di cui dispone nell'organizzare un determinato progetto sulla base di specifiche esigenze e nell'ottica di un uso parsimonioso del denaro pubblico. Nel caso concreto, in considerazione dell'importanza e delle conseguenze della posizione del progettista, come pure del rapporto tra la progettazione e la DLL, non potrebbero entrare in linea di conto eventuali misure compensatorie (per i dettagli sulla motivazione del committente si rinvia al consid. 8.4).
7.
7.1 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Invece, nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione. Essa è stata introdotta all'art. 21a
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
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1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 1 Gegenstand - Dieses Gesetz findet auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
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1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
1Il committente esclude gli offerenti da una procedura se:
a. essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell'acquisto e il vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con mezzi adeguati; e
b. l'esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti.
2 Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorrenziale:
a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;
b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari;
c. la proroga dei termini minimi.
Nell'ambito della revisione della legge sugli acquisti pubblici è previsto di introdurre una disposizione corrispondente all'art. 21a cpv. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 1 Gegenstand - Dieses Gesetz findet auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. |
Lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di riconoscere che i principi vigenti nel diritto federale in materia di acquisti pubblici nell'ambito della preimplicazione risultano direttamente dall'art. VI cpv. 4 dell'Accordo GATT (decisione incidentale B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.1). Inoltre, rinviando alla sentenza della Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici [CRAP; BRK 2006-004, parzialmente pubblicata in: BR 2006 p. 190], esso ha parimenti ritenuto che nel caso delle regole sulla preimplicazione si tratta di una forma speciale dell'applicazione del principio della parità di trattamento da parte del committente nei confronti di tutti gli offerenti, la quale poggia sull'art. 8 cpv. 1 lett. a
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 8 Öffentlicher Auftrag - 1 Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
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1 | Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. |
2 | Es werden folgende Leistungen unterschieden: |
a | Bauleistungen; |
b | Lieferungen; |
c | Dienstleistungen. |
3 | Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Absatz 2 zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen. |
4 | Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. |
5 | Die öffentlichen Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs und die darauf anwendbaren Sonderbestimmungen sind in Anhang 5 aufgeführt. |
7.2 Conformemente alla prassi, la preimplicazione è data se un offerente ha partecipato alla preparazione di una procedura di appalto, ad esempio allestendo le basi del progetto, elaborando la documentazione di gara op-pure fornendo al committente informazioni su determinate specifiche tecniche dei beni da acquistare (sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 3.1; decisioni incidentali del TAF B-2028/2013 del 15 maggio 2013 consid. 6.1.4 e B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2). La preimplicazione è suscettibile di disattendere il principio della parità di trattamento tra concorrenti. Il concorrente che si trova in una simile situazione può essere tentato di influenzare il committente a privilegiare la sua offerta oppure sfruttare a suo vantaggio, nell'ambito dell'allestimento dell'offerta, le conoscenze acquisite durante la preparazione del concorso (sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n. a margine 1043 segg., 1067). Secondo la prassi del Tribunale federale prima dell'entrata in vigore dell'art. 21a
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
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1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
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1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
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1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
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1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
7.3 Le attività di progettazione per il progetto EPO4 che le ricorrenti hanno svolto per i comparti di Airolo e Quinto potrebbero essere suscettibili di sovrapporsi, almeno in parte, con le attività per la DLL relative al comparto di Quinto. Del resto, le stesse ricorrenti partono dal presupposto di una preimplicazione compensabile con misure adeguate.
8.
La conseguenza dell'esclusione dalla gara per preimplicazione va esaminata sulla base delle circostanze nel singolo caso. Nell'ambito della valutazione occorre procedere ad una ponderazione degli interessi in gioco, considerando non solo il principio della parità di trattamento, ma anche dell'impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1068).
Di seguito va appurato se l'autorità aggiudicatrice ha commesso una violazione del diritto federale per aver escluso le ricorrenti dalla presente gara per essersi occupate della progettazione relativa al progetto EP04 per i comparti di Airolo e Quinto. In tale ambito occorre prendere in considerazione che il motivo dell'inadeguatezza della decisione impugnata non può essere esaminato e che un eventuale potere d'apprezzamento del committente va rispettato a meno che non sussista un abuso o un eccesso di siffatto potere (cfr. art. 31
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 31 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen - 1 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. |
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1 | Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. |
2 | Mehrfachbewerbungen von Subunternehmerinnen oder von Anbieterinnen im Rahmen von Bietergemeinschaften sind nur möglich, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zugelassen werden. |
3 | Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen. |
8.1 Per prassi, una partecipazione alla gara d'appalto può essere ammessa a condizione che il vantaggio risultante dalle conoscenze acquisite sia esiguo o che la collaborazione del concorrente prevenuto per aver allestito la documentazione di gara sia unicamente di natura marginale oppure se la prestazione messa in concorso può essere fornita soltanto da pochi offerenti o quando la collaborazione rispettivamente il vantaggio di conoscenze siano comunicati agli altri offerenti in conformità al principio della trasparenza (sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.3, decisione incidentale del TAF B-4621/2008 consid 5.2 seg.). Non si tratta di collaborazione trascurabile, se un offerente nel quadro di un progetto di costruzione è stato incaricato della pianificazione o progettazione, se ha allestito studi o progetti preliminari e a tale proposito esamina in modo approfondito gli elementi concreti della commessa oppure se ha allestito la totalità o parti essenziali della documentazione di gara (sentenza del Tribunale federale 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005, consid. 3.3 con rimandi).
8.2 L'offerente che chiede l'esclusione di possibili concorrenti preimplicati dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da un'eventuale preimplicazione deve dimostrare che essi si sono procurati un vantaggio significativo di conoscenze del mandato messo in concorso e che detto vantaggio non può essere colmato con le misure ordinate dal committente (crf. sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 5.7.3; decisione incidentale del TAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.3 i. f.; nota di
MARTIN BEYELER nei confronti della sentenza del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 2012 in BR 2012 p. 275 segg., p 278 S194). L'onere della prova incombe invece al committente nel caso voglia escludere una ditta preimplicata dalla gara (BEYELER, BR 2012 S194 in fine).
8.3 L'art. 21a cpv. 2 OAPub contiene un elenco esemplificativo e quindi non esaustivo delle possibili misure che sono a disposizione del committente per compensare il vantaggio concorrenziale di un offerente (Rappor-to esplicativo, p. 13). Nella scelta delle misure da adottare per effettuare la compensazione del vantaggio concorrenziale, all'autorità aggiudicatrice è riconosciuto un certo potere di apprezzamento (cfr. Rapporto esplicati-vo, p. 13). Ne discende che nell'esaminare se l'autorità aggiudicatrice sia riuscita a compensare un eventuale vantaggio concorrenziale e informati-vo occorre adoperare un certo riserbo. Con la formulazione "se (...) il vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensa-to con mezzi adeguati" l'art. 21a cpv. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 1 Gegenstand - Dieses Gesetz findet auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. |
8.4 Il committente spiega che fino ad oggi la propria filiale di Bellinzona non aveva mai espressamente escluso dalla partecipazione a gare di DLL le ditte che precedentemente si erano occupate della progettazione. Egli precisa di essersi raramente trovato nella situazione di avere lo stesso soggetto sia per la progettazione che per la DLL e in questo caso di aver constatato che le opere in questione avrebbero subito un forte incremento dei costi realizzativi. Tuttavia, le problematiche attorno all'esecuzione dei lavori per il comparto di Airolo l'avrebbero indotta a separare in futuro la progettazione dalla DLL. In tale evenienza, vi sarebbero stati tre operatori in questione: il Consorzio E._______, composto dalle ricorrenti 1 e 2 e da una terza ditta (A), nella funzione di progettisti dei tracciati e delle gallerie (due mandati), la ricorrente 3 nella funzione di progettista dei manufatti e il Consorzio B._______ nella funzione di DLL. Durante i lavori la DLL avrebbe fatto al committente numerose segnalazioni in relazione a problematiche riferite al progetto che avrebbero condotto in parte a diverse modifiche e anche a costi supplementari dello stesso (cfr. i quattro esempi elencati a pag. 11 delle osservazioni).
Il committente evidenzia come la netta separazione tra progettazione e DLL e l'affidamento della DLL ad un mandatario indipendente gli avrebbero permesso di essere informato celermente e con trasparenza delle carenze riscontrate nel progetto, in modo da garantire una presa di responsabilità migliore e una conduzione del progetto più efficiente. Tale misura sarebbe auspicabile anche dal profilo dell'impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche. La scelta adottata avrebbe favorito una visione più critica del progetto a sostegno di una verifica costante e tempestiva dello stesso. Secondo il committente, un direttore dei lavori avrebbe in effetti più difficoltà a commentare il lavoro del progettista facente parte della medesima ditta, a proporgli le proprie soluzioni e a segnalare al committente eventuali carenze di progettazione. La separazione tra i due ruoli sarebbe infine dettata anche dalle particolarità dell'opera, segnatamente il delicato dosaggio del traffico relativo alla Galleria del San Gottardo che andrà a sovrapporsi al cantiere, in una zona dove l'estate scorsa ha avuto luogo un grave incidente, ciò che cagionerebbe le esigenze di controllo elevate.
8.5 In sintesi, l'autorità aggiudicatrice fonda l'esclusione delle ricorrenti per la maggiore sulla sua scelta di separare nettamente i ruoli del progettista e della direzione locale dei lavori e quindi di non più riunirli nella medesima ditta. Tale scelta, che rappresenta un cambiamento della sua prassi in quanto una simile esclusione non è stata disposta nel bando di concorso relativo alla DLL per il comparto di Airolo (SIMAP del 19 maggio 2014, n. della pubblicazione 820993, allegato 5 al ricorso), sarebbe atta a garantire una conduzione più efficiente del progetto.
Sulla base di una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale, lo scrivente Tribunale giunge alla conclusione che l'affidamento della DLL ad un'impresa indipendente dal progettista è senz'altro suscettibile di evitare eventuali conflitti di interessi che potrebbero sorgere nel caso entrambi i compiti fossero assegnati alla stessa impresa. In tale evenienza è comprensibile che la DLL abbia più esitazioni nel criticare l'attività del progettista e nel riportare al committente eventuali vizi di progettazione. Una simile riservatezza potrebbe andare a scapito di una conduzione efficiente del progetto, in quanto il committente non verrebbe informato con la dovuta rapidità e trasparenza dei difetti di progettazione, correndo il rischio che le problematiche non vengano individuate subito e non si possa reagire in tempi brevi. In sunto, la separazione dei ruoli nel caso in disamina è atta a rientrare nell'interesse di una chiara suddivisione delle responsabilità e di un tempestivo controllo del progetto, garantisce quindi una conduzione più efficiente del progetto ed è conciliabile con il principio dell'impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche.
Conformemente alla prassi del Tribunale federale, un precedente incarico per lavori di progettazione non può, già di principio, essere considerato un contributo trascurabile (cfr. consid. 8.1). Nel caso in esame, per stabilire l'intensità e la portata della preimplicazione non basta solo affermare, come suggeriscono le ricorrenti, che le attività e le mansioni del progettista siano distinguibili da quelle di DLL, ma anche tener conto delle circostanze del caso di specie in relazione alla netta separazione dei ruoli del progettista e della particolarità dell'opera. Con le sue allegazioni l'autorità aggiudicatrice riesce ad esporre in modo plausibile che le conseguenze che derivano dalla posizione del progettista e l'interazione con la DLL non potrebbero giustificare l'adozione di misure compensatorie adeguate.
Visto quanto precede, in base ad una valutazione prima facie, l'autorità inferiore non ha né violato il diritto federale, né ecceduto o abusato nell'esercizio del proprio potere d'apprezzamento escludendo le ricorrenti dalla presente gara pubblica per essersi occupate dei lavori di progettazione per il comparto di Airolo e Quinto e omettendo di ordinare eventuali misure compensatorie. Da questo punto di vista il presente ricorso si rivela manifestamente infondato.
8.6 Se il vantaggio non è compensabile, il committente può rinunciare all'esclusione e ammettere l'offerente avvantaggiato a partecipare ulteriormente alla gara pubblica quando la sua esclusione pregiudicherebbe una concorrenza efficace (cfr. art. 21a cpv. 1 lett. b
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 31 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen - 1 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. |
|
1 | Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen, soweit die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausschliesst oder beschränkt. |
2 | Mehrfachbewerbungen von Subunternehmerinnen oder von Anbieterinnen im Rahmen von Bietergemeinschaften sind nur möglich, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zugelassen werden. |
3 | Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen. |
Come illustra l'autorità aggiudicatrice all'allegato 4 delle sue osservazioni, numerosi studi d'ingegneria hanno ritirato la documentazione di gara, fra l'altro anche due delle qui ricorrenti. Atteso allo stesso modo che il committente mediante la rettifica del bando di concorso ha riformulato i criteri di idoneità da 1 a 5, riducendone per tutti le esigenze e ampliando così la cerchia dei potenziali offerenti, mal si vede come l'esclusione delle ricorrenti pregiudichi una concorrenza efficace. Dal richiamo alla decisione incidentale del TAF B-1682/2016 del 21 giugno 2016, consid. 5.6, le ricorrenti non possono trarre nulla a loro vantaggio, trattandosi di un contesto diverso da quello in disamina. In quell'evenienza lo scrivente Tribunale aveva solo riconosciuto come fosse inevitabile che nelle procedure di aggiudicazione di supporto al committente (BHU) in un mercato ristretto come quello dell'ingegneria stradale, anche a livello territoriale, si possano trovare di fronte lo stesso ente appaltante e lo stesso studio di ingegneria, da solo o riunito in un consorzio con altri. Per questo motivo non si poteva dar seguito alla richiesta di escludere sistematicamente tutte le ditte che si erano viste aggiudicare gli appalti di BHU. Anche in quest'ottica il ricorso appare prima facie manifestamente infondato.
9.
In sunto, sulla scorta di una valutazione prima facie, nella misura in cui le ricorrenti censurano la loro estromissione illecita dalla presente gara pubblica come pure la mancata adozione di misure compensatorie, il loro gravame appare manifestamente infondato, cosicché si può prescindere dall'effettuare una ponderazione di interessi.
Di conseguenza, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo va respinta. Vista l'infondatezza manifesta del ricorso a seguito di un esame prima facie, lo scrivente Tribunale non vede alcun motivo di pronunciare un divieto di apertura delle offerte o di impartire alle ricorrenti un termine più breve per l'inoltro delle loro offerte o di modificare i termini previsti nel bando rettificato per gli altri potenziali offerenti preimplicati o meno.
A titolo abbondanziale si rileva, come già visto, che per ora almeno due delle ricorrenti hanno ritirato la documentazione di gara e comunque non sarebbe più possibile, al momento attuale, di ordinare alle ricorrenti dei termini più brevi per presentare le proprie offerte. In tali circostanze, l'inoltro di eventuali offerte da parte delle ricorrenti non può che avvenire con il rischio che esse non vengano aperte, né prese in considerazione nella procedura di valutazione.
D'altronde giova ricordare che la presente decisione incidentale viene resa sulla base di giudizio prima facie e non si può escludere in linea di principio che la decisione nella causa principale abbia un esito contrario. Da questo punto di vista, se il committente prosegue la procedura di acquisti pubblici aprendo le offerte che gli pervengono prima della conclusione del presente procedimento, egli lo fa a proprio rischio.
10.
La presente decisione incidentale ha potuto essere presa sulla base dell'atto di ricorso e dei suoi allegati, nonché delle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice, compresi quattro allegati. Gli allegati da 1 a 3, vale a dire il bando, la rettifica del medesimo e la documentazione di gara, dovrebbero già essere noti alle ricorrenti, per cui, per il momento, non vengono loro trasmessi. Per quanto attiene all'allegato 4 (lista delle ditte che hanno ritirato la documentazione di gara), l'autorità aggiudicatrice ha chiesto di non metterlo a disposizione delle ricorrenti nella forma inoltrata, in quanto si tratterebbe di un documento interno contenente i nominativi delle ditte interessate, bensì solo dietro previa anonimizzazione delle ragioni sociali, degli indirizzi e degli interlocutori. Per il momento, il documento 4 non viene trasmesso alle ricorrenti.
11.
Le spese processuali sono definite con la decisione che pone fine al presente procedimento.
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1.
La domanda di conferimento dell'effetto sospensivo è respinta.
2.
Le osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 18 novembre 2016, nonché lo scritto accompagnatorio della stessa data sono trasmessi alle ricorrenti per conoscenza, per il momento senza gli allegati.
3.
Le spese processuali sono definite con la decisione che pone fine al presente procedimento.
4.
Eventuali ordinanze concernenti la trasmissione degli atti preliminari, nonché eventuali ulteriori provvedimenti istruttori circa l'esame degli atti e ulteriori scambi di scritti seguono, se del caso, più tardi e le eventuali richieste verranno trattate nella decisione di merito.
5.
Comunicazione a:
- ricorrenti (atto giudiziario; anticipato per fax; allegati come da cifra 2);
- autorità aggiudicatrice (atto giudiziario; anticipato per fax).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il giudice unico: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle decisione (art. 100 cpv. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. |
|
1 | Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. |
2 | Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage: |
a | bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; |
b | bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen; |
c | bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung; |
d | bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492. |
3 | Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage: |
a | bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung; |
b | bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen. |
4 | Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage. |
5 | Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann. |
6 | ...93 |
7 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig: |
|
1 | Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig: |
a | wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder |
b | wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. |
2 | Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind. |
3 | Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 83 Ausnahmen - Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
|
a | Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt; |
b | Entscheide über die ordentliche Einbürgerung; |
c | Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend: |
c1 | die Einreise, |
c2 | Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt, |
c3 | die vorläufige Aufnahme, |
c4 | die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfassung und die Wegweisung, |
c5 | Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen, |
c6 | die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer; |
d | Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die: |
d1 | vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen, |
d2 | von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilligung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt; |
e | Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal; |
f | Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn: |
fbis | Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen nach Artikel 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 200963; |
f1 | sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder |
f2 | der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201961 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht; |
g | Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen; |
h | Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen; |
i | Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienstes; |
j | Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei schweren Mangellagen getroffen worden sind; |
k | Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht; |
l | Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt; |
m | Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben; in Abweichung davon ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide über den Erlass der direkten Bundessteuer oder der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall handelt; |
n | Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend: |
n1 | das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung, |
n2 | die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausserbetriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten, |
n3 | Freigaben; |
o | Entscheide über die Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs; |
p | Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs, des Radios und des Fernsehens sowie der Post betreffend:68 |
p1 | Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren, |
p2 | Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 199769, |
p3 | Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 201071; |
q | Entscheide auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin betreffend: |
q1 | die Aufnahme in die Warteliste, |
q2 | die Zuteilung von Organen; |
r | Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Artikel 3472 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200573 (VGG) getroffen hat; |
s | Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend: |
s1 | ... |
s2 | die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters; |
t | Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung; |
u | Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125-141 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 201576); |
v | Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden in der innerstaatlichen Amts- und Rechtshilfe; |
w | Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Starkstromanlagen und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; |
x | Entscheide betreffend die Gewährung von Solidaritätsbeiträgen nach dem Bundesgesetz vom 30. September 201680 über die Aufarbeitung der fürsorgerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, ausser wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt; |
y | Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Verständigungsverfahren zur Vermeidung einer den anwendbaren internationalen Abkommen im Steuerbereich nicht entsprechenden Besteuerung; |
z | Entscheide betreffend die in Artikel 71c Absatz 1 Buchstabe b des Energiegesetzes vom 30. September 201683 genannten Baubewilligungen und notwendigerweise damit zusammenhängenden in der Kompetenz der Kantone liegenden Bewilligungen für Windenergieanlagen von nationalem Interesse, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. |
Data di spedizione: 29 novembre 2016