Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung I

A-1939/2011, A-1943/2011


Urteil vom 29. August 2011

Richter Beat Forster (Vorsitz),

Besetzung Richter André Moser, Richter Jérôme Candrian,

Gerichtsschreiber Stephan Metzger.

Stadt Winterthur, Stadthaus, 8400 Winterthur,

Parteien vertreten durch Stadtbus Winterthur, Tösstalstrasse 86, Postfach, 8402 Winterthur ,

Beschwerdeführerin,

gegen

1. Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), Bundeshaus Nord, 3003 Bern,

und

2. Bundesamt für Verkehr (BAV), 3003 Bern,

handelnd durch das UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern,

Vorinstanzen,

sowie

1. Thurbo AG, Bahnhofstrasse 31, 8280 Kreuzlingen

2. Schweizerische Bundesbahnen SBB,

Division Personenverkehr, Regionalverkehr,

Wylerstrasse 123/125, 3000 Bern 65,

3. Zürcher Verkehrsverbund (ZVV),

Hofwiesenstrasse 370, Postfach, 8090 Zürich,

4. PostAuto Schweiz AG, Region Zürich,

Regensbergstrasse 89, Postfach, 8050 Zürich,

Beigeladene.

Gegenstand Konzession für die regelmässige gewerbsmässige Personenbeförderung.


Sachverhalt:

A.
Die Stadtbus Winterthur besitzt eine letztmals am 16. Juli 2007 vom Bundesamt für Verkehr (BAV) angepasste und bis am 1. Januar 2016 erneuerte Konzession für die regelmässige gewerbsmässige Beförderung von Personen mit Trolleybussen auf drei Linien - unter anderem der Linie Winterthur Oberseen - Winterthur Hauptbahnhof - Winterthur Rosenberg (Konzession Nr. 5544).

Weiter ist die Stadtbus Winterthur in Besitz einer am 28. April 2008 vom BAV geänderten und (mit einer Ausnahme) bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2014 geltenden Gebiets- und Linienkonzession für die regelmässige gewerbsmässige Personenbeförderung, welche die Gemeinden Bertschikon, Brütten, Dättlikon, Pfungen, Wiesendangen, die Stadt Winterthur bzw. verschiedene Verbindungslinien jeweils vom Hauptbahnhof (HB) Winterthur aus umfasst (Konzession Nr. 312).

B.
Am 12. Juli 2010 reichte die Stadtbus Winterthur beim BAV das Gesuch für den Betrieb einer neuen Buslinie 674 Winterthur HB - Rosenberg - Seuzach für die Dauer von 10 Jahren zur Erschliessung des neuen Einkaufszentrums Rosenberg ein. Gleichzeitig ersuchte sie das BAV um Ergänzung der Trolleybuslinie Oberseen - HB - Rosenberg (Konzession Nr. 5544) um eine Schleife mit zwei neuen Haltestellen um das neue Einkaufszentrum Rosenberg herum mit Gültigkeit bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2021.

C.
Mit Ermächtigung und im Auftrag des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) erteilte das BAV der Stadtbus Winterthur am 25. Februar 2011 mit Wirkung ab 1. März 2011 und bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2014 die Konzession auf der neuen Buslinie 674 und integrierte die Linie in die Konzession Nr. 312.

Mit einer weiteren Verfügung vom 25. Februar 2011 ergänzte das BAV mit Wirkung ab dem 1. März 2011 die Konzession Nr. 5544 für die Trolleybus-Linie Oberseen - HB - Rosenberg um zwei Haltestellen. Weiter hielt es fest, die Konzession bleibe unverändert bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2016 gültig.

D.
Mit zwei Beschwerden vom 30. März 2011 beantragt die von der Stadtbus Winterthur vertretene Stadt Winterthur (Beschwerdeführerin) vor dem Bundesverwaltungsgericht, die Verfügungen des BAV seien insofern zu ändern, als die Konzession Nr. 5544 mit einer Dauer von 10 Jahren bis 2021 zu erneuern und jene für die Buslinie 764 ebenfalls für 10 Jahre bis 2021 zu erteilen sei. In formeller Hinsicht sei den Beschwerden keine aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

E.
Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte am 5. April 2011 die beiden Beschwerdeverfahren A-1939/2011 und A-1943/2011.

F.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Mai 2011 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die angefochtenen Verfügungen insoweit in Rechtskraft erwachsen seien, als die Ausübung, nicht jedoch die Geltungsdauer der Konzessionen betroffen seien. Weiter wies es die Gesuche um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden ab, soweit es darauf eintrat.

G.
In materieller Hinsicht beantragen als Beigeladene die PostAuto Schweiz AG am 23. Mai 2011, die Thurbo AG am 26. Mai 2011, der Zürcher Verkehrsverbund (ZVV) am 26. Mai 2011 und die Schweizerischen Bundesbahnen SBB am 10. Juni 2011 die Abweisung der Beschwerden.

H.
Das UVEK (Vorinstanz 1) beantragt am 22. Juni 2011 im eigenen Namen sowie im Namen des BAV (Vorinstanz 2) ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.

I.
Die Beschwerdeführerin hielt am 14. Juli 2011 an ihren materiellen Anträgen fest.

J.
Auf die Ausführungen der Parteien und die bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird - sofern entscheidrelevant - im Rahmen der Erwägungen eingegangen.


Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Die angefochtenen Entscheide stellen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dar, die vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das UVEK und das BAV gehören zu den Behörden nach Art. 33 VGG und sind Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, liegt nicht vor (vgl. Art. 32 VGG).

Die im vorinstanzlichen Verfahren in der Frage der Konzessionsdauer unterlegene Verfügungsadressatin ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher einzutreten.

2.
Vorliegend geht es um Konzessionen für die regelmässige gewerbsmässige Personenbeförderung auf der Strasse. Vorab ist das anwendbare Recht zu bestimmen.

Am 1. Januar 2010 sind das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (PBG, SR 745.1) und die Verordnung vom 4. November 2009 über die Personenbeförderung (VPB, SR 745.11) in Kraft getreten und haben die bisher geltenden Erlasse - unter anderem das Personenbeförderungsgesetz vom 18. Juni 1993 (aPBG, AS 1993 3128) und die Verordnung vom 25. November 1998 über die Personenbeförderungskonzession (aVPK, AS 1999 721) abgelöst. Übergangsrechtlich hält Art. 84 VPB fest, dass bestehende Konzessionen in Kraft bleiben, für deren Erneuerung oder Änderung das neue Recht gilt (Abs. 1). Das Verfahren für Konzessionsgesuche, die am 1. Januar 2010 hängig sind, richtet sich nach bisherigem Recht (Abs. 2).

Die beiden Beschwerdeverfahren haben ihren Ursprung in Gesuchen der Beschwerdeführerin vom 12. Juli 2010. Damit gilt vorliegend neues Recht.

3.

3.1. Das Personenbeförderungsregal steht dem Bund zu (Art. 4 PBG). Er - bzw. in der Regel das UVEK - kann Unternehmen Personenbeförderungskonzessionen erteilen. Diese können durch das BAV übertragen, geändert, aufgehoben, widerrufen oder erneuert werden (Art. 6 Abs. 1, 3 und 4 PBG). Konzessionen werden für die Personenbeförderung auf bestimmten Linien erteilt oder können innerhalb eines bestimmten Gebietes zugesprochen werden, wenn die Beförderung mit nicht spurgeführten Fahrzeugen für Fahrten auf Verlangen, Sammelfahrten oder Ortsverkehrsnetze durchgeführt wird (Art. 9 und 10 Abs. 1 VPB). Voraussetzungen der Konzessionserteilung sind unter anderem, dass die geplante Transportleistung zweckmässig und wirtschaftlich erbracht werden kann und für das bestehende Angebot anderer Transportunternehmen keine volkswirtschaftlich nachteiligen Wettbewerbsverhältnisse entstehen (Art. 9 Abs. 2 PBG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 VPB). Die zuständige Behörde berücksichtigt bei ihrem Entscheid die Koordination innerhalb des öffentlichen Verkehrs (Art. 14, 16 und 20 VPB).

3.2. Die Konzession kann erneuert werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung immer noch erfüllt sind (Art. 16 VPB). Sie kann von der Konzessionsbehörde während ihrer Dauer geändert werden, wobei geringfügige Abweichungen, insbesondere betreffend die Linienbezeichnung, keiner Änderung der Konzession bedürfen (Art. 17 Abs. 1 und 2 VPB).

3.3. Die Konzession wird für zehn Jahre erteilt oder erneuert. Bei längerer Amortisationsdauer der Betriebsmittel kann sie für eine längere Dauer, jedoch höchstens für 25 Jahre erteilt werden (Art. 15 Abs. 1 und 3 VPB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 PBG). Für eine kürzere Dauer als zehn Jahre kann sie erteilt oder erneuert werden, wenn das Transportunternehmen dies beantragt oder wenn zum Zeitpunkt des Gesuchs die schriftliche Bestätigung der Besteller vorliegt, dass sie die betreffende Linie auf einen bestimmten Zeitpunkt hin ausschreiben (Art. 15 Abs. 2 Bst. a und b VPB; vgl. E. 5.3).

4.
Strittig sind nicht die Konzessionserteilungen an sich, sondern deren Laufzeit.

4.1. Die Vorinstanz 2 begründete ihren Konzessionsentscheid Nr. 5544 damit, dass die Verlängerung einer bereits konzessionierten Linie um zwei Haltestellen den Charakter einer Konzessionsänderung und nicht einer Neuerteilung oder einer Erneuerung - die in der Regel für 10 Jahre gelten würden - hätte. Für eine Erstreckung der bis 2016 bestehenden Gültigkeitsdauer als Folge der Linienverlängerung lägen keine Gründe vor.

4.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Bauherrin habe mit ihr vereinbart, ab Eröffnung des neuen Einkaufszentrums Rosenberg während vier Jahren einen festen Beitrag an dessen Erschliessung mit dem öffentlichen Verkehr zu leisten. In der Folge habe sie (die Beschwerdeführerin) mit dem ZVV am 14. Juli 2010 einen Vertrag über die Bestellung und Finanzierung von Verkehrsleistungen - nebst zwei weiteren Massnahmen die neue Buslinie 674 und die Verlängerung der Trolleybuslinie 3 - abgeschlossen. Die Leistungen seien von ihr bestellt worden und die Linien würden als Versuchsbetrieb mit einer vierjährigen Dauer geführt, wobei die Erschliessung zeitlich abgestimmt längerfristig verbessert werden solle.

Hinsichtlich der Konzession Nr. 5544 folge daraus, dass die Linienverlängerung als Angebotserweiterung im Sinne von § 20 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. März 1988 über den öffentlichen Personenverkehr (PVG ZH, LS 740.1) zusätzlich zum bestehenden Verbundangebot anzusehen sei. Dementsprechend habe sie nicht die Änderung, sondern die Erneuerung der Konzession Nr. 5544 um zehn Jahre verlangt. Es sei nicht beabsichtigt, die fraglichen Linien auf einen bestimmten Zeitpunkt auszuschreiben. Denn im Kanton Zürich werde das Verbundangebot in einem besonderen Fahrplanverfahren festgelegt. Die für die einzelnen Fahrplanperioden notwendigen Vereinbarungen würden ohne vorherige Ausschreibung in Transportverträgen zwischen dem ZVV und den marktverantwortlichen Verkehrsunternehmen - für die Stadt Winterthur sei dies die Stadtbus Winterthur - getroffen. Dies entspreche auch dem Vertrag vom 14. Juli 2010 mit dem ZVV. Gemäss Ziff. 5 des Vertrages solle die Linienverlängerung nach Ablauf der vierjährigen Versuchsphase ins Verbundangebot aufgenommen werden. Dabei handle es sich um eine prioritäre Massnahme. Die Voraussetzung von Art. 15 Abs. 2 Bst. b VPB, im Falle einer beabsichtigten Ausschreibung die Konzessionserneuerung um weniger
als 10 Jahre zu gewähren, sei deshalb nicht erfüllt. Zudem gebiete der Investitionsschutz eine Konzessionsdauer von mindestens 10 Jahren. Die Stadtbus Winterthur müsse für die Linienverlängerung einen neuen Trolleybus beschaffen. Die Gesamtinvestitionen von Fr. 4'845'000.- innerhalb von fünf Jahren abschreiben zu wollen, sei unrealistisch. Zudem habe der ZVV für die Ersatzbeschaffung von 21 Trolleybussen eine Abschreibungsdauer von 17 Jahren vorgegeben.

4.3. Das Personenbeförderungsrecht des Bundes unterscheidet begrifflich zwischen "Änderung" und "Erneuerung" einer Konzession. Wortlaut und Sinngehalt der fraglichen Bestimmungen - insbesondere die Art. 16 und 17 VPB (vgl. zur Auslegung u.a. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6086/2010 vom 16. Juni 2011 E. 4 und A-6650/2009 vom 21. Mai 2010 E. 5, je mit Hinweisen) - deuten klar darauf hin, dass mit der Erneuerung das (unveränderte oder veränderte) Weiterdauern der Konzession nach deren Ablauf (vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-160/2009 vom 11. Februar 2011 E. 6.8 mit Hinweis), mit der Änderung hingegen eine Anpassung während der Konzessionsdauer (so ausdrücklich Art. 17 Abs. 1 VPB) gemeint sind.

4.3.1. Hinsichtlich der bis anfangs 2016 laufenden Trolleybuskonzession Nr. 5544 verlangt die Beschwerdeführerin die Verlängerung der Linie Winterthur Oberseen - Winterthur HB - Winterthur Rosenberg mit derzeit 24 Haltestellen um eine Schlaufe mit zwei weiteren Haltestellen. Gemäss unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz 2 geht es dabei um die Verlängerung der Gesamtstrecke um 1'241 Meter, was 7,6% der bisherigen Linie entsprechen soll. Weiter sind sich die Parteien darüber einig, dass diese Verlängerung nicht derart über den Rahmen des bisher Bewilligten hinausgeht, dass zu prüfen wäre, ob die fragliche Linie aus der bestehenden Konzession Nr. 5544 herausgenommen und für die verlängerte Linie eine neue Konzession erteilt werden müsste. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine Erweiterung des bestehenden Verbundangebotes nach Zürcher Recht vermag ebenfalls keine Neukonzessionierung nach Bundesrecht zu begründen. Die Vorinstanz 2 hielt in diesem Sinne folgerichtig fest, "der Charakter der Linie" bleibe trotz der Verlängerung erhalten. Geht es somit um die Anpassung bzw. Änderung der bestehenden Konzession Nr. 5544 während ihrer Dauer, kann nicht von einer Erneuerung gesprochen werden.

4.3.2. Denkbar wäre allenfalls, zusammen mit der Linienverlängerung auch die Dauer der gesamten Konzession Nr. 5544 zu ändern. Hierfür sind jedoch keine Gründe erkennbar. Einerseits wurde die fragliche Konzession am 16. Juli 2007 antragsgemäss um die auch nach altem Recht üblichen 10 Jahre (Art. 14 aVPK; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7837/2008 vom 14. Dezember 2009 E. 3.7 mit Hinweisen) bis am 1. Januar 2016 erneuert. Weiter vermag eine kleine Ergänzung einer von drei Linien kaum einen Grund darzustellen, die gesamte Laufzeit der Konzession zu verlängern. Die Vorinstanz 2 weist in diesem Zusammenhang sinngemäss zu Recht auf die Gefahr hin, dass ansonsten Transportunternehmen im Falle einer unsicheren Konzessionserneuerung versucht sein könnten, in Umgehung des Grundgedankens des Konzessionsrechts eine Linie geringfügig anzupassen, um damit eine Verlängerung der Konzessionsdauer erwirken zu können.

4.3.3. Andererseits überzeugen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente nicht. So spricht bereits der Umstand, dass die Linienergänzung Bestandteil einer auf vier Jahre bis am 11. März 2015 befristeten Bestellung eines Verkehrsangebotes ist, gegen eine Verlängerung der noch bis Ende 2015 laufenden Konzession, zumal die Linienverlängerung um zwei Haltestellen nur eine unwesentliche Konzessionsänderung darstellt. Dass die feste Absicht besteht, die Linienverlängerung nach Ablauf der vierjährigen Bestellperiode ins Verbundangebot aufzunehmen, ändert am vorläufig auf vier Jahre befristeten Betrieb nichts. Ebenso wenig überzeugt das Argument des Investitionsschutzes. So ging der Stadtrat der Beschwerdeführerin in seinem Beschluss vom 16. Juni 2010 davon aus, dass für die Linienverlängerung die Fahrzeugreserve der Stadtbus Winterthur optimiert und die Angebotserweiterung ohne zusätzliche Fahrzeugbeschaffung betrieben werden könne. Weiter werden gemäss Feststellungen und Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 14. April 2010 die Betriebskosten während der ersten vier Jahre sowie die Kosten für Wartehallen und Haltestellen Schützenhaus und Rosengarten durch die Bauherrschaft des Zentrums Rosenberg und die
gesamte Oberleitungsinfrastruktur für die Linienverlängerung (gemäss Offerte Fr. 1'000'000.-; vgl. auch Gesuch der Beschwerdeführerin vom 8. Juli 2010) aus dem kantonalen Verkehrsfonds finanziert. Von der Beschwerdeführerin übernommen werden gemäss Regierungsratsbeschluss lediglich die Fundamente und die Busplatten der Haltestellen. Die nun von ihr im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Infrastrukturkosten von Fr. 4'845'000.-, die auch die Kosten für ein neues Fahrzeug (Fr. 1'375'000.-), eine wesentlich teurere Oberleitung mit Einspeisung und Gleichrichter (Fr. 1'530'000.-), zwei neue Wartehallen (Fr. 120'000.-), sowie vorab im Finanzierungsbeschluss des Regierungsrates vom 14. April 2010 gar nicht erwähnte beträchtliche Auslagen für Strassenanpassungen (Fr. 1'400'000.-), vier neue Lichtsignalanlagen (Fr. 300'000.-) sowie ein WC Fahrer (Fr. 120'000.-) enthalten, erscheinen bereits deshalb als wenig plausibel. Festzuhalten ist somit, dass ein allenfalls bestehender Abschreibungsbedarf auf Seiten der Beschwerdeführerin für notwendige und selber finanzierte Investitionen nicht derart hoch sein kann, dass die Prüfung einer zeitlichen Erstreckung der gesamten Konzession Nr. 5544 geboten gewesen wäre.

4.3.4. Im Übrigen hielt der Regierungsrat im Beschluss vom 14. April 2010 fest, dass selbst wenn für eine Übernahme der Linienverlängerung in das Verbundangebot keine Mittel zur Verfügung stehen sollten, die Verlängerung nach Wegfall der vierjährigen Kostenübernahme beispielsweise durch Umlagerungen zu finanzieren wäre.

4.4. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz 2 die Verlängerung der Trolleybuslinie 3 um zwei Haltestellen zu Recht als Konzessionsänderung eingestuft und eine zeitliche Erstreckung der Konzession abgelehnt hat. Die dagegen gerichtete Beschwerde erweist sich als unbegründet.

5.
Bei der Bewilligung für die Personenbeförderung auf der Buslinie 674 geht es demgegenüber unbestritten um die Neuerteilung einer Konzession.

5.1. Dem angefochtenen Entscheid kann diesbezüglich entnommen werden, dass die Aufnahme der neuen Linie 674 in das Verbundangebot durch den ZVV ab dem Fahrplanwechsel im Dezember 2014 noch ungewiss sei und zu diesem Zeitpunkt einer Überprüfung der für das Verbundangebot gültigen Kriterien bedürfe. Die als Voraussetzung für die Konzessionserteilung geltende wirtschaftliche Erbringung der Transportleistung sei nur bis Dezember 2014 sichergestellt. Die Konzession werde deshalb für die Zeit des durch die Stadt Winterthur bestellten und finanzierten Betriebs bis Ende 2014 erteilt.

5.2. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Kürzung der Konzessionsdauer der neuen Linie 674 zu Unrecht damit begründet worden, die wirtschaftliche Erbringung der Transportleistung sei nur bis Ende 2014 sichergestellt. Sollte die Wirtschaftlichkeit nicht gegeben sein - was vorliegend nicht zutreffe - hätte die Konzession gestützt auf Art. 11 VPB gänzlich verweigert werden müssen. Mit der Kostengutsprache vom 12. Juli 2010 habe der ZVV eine wirtschaftliche Betriebsführung anerkannt. Zudem würden Synergieeffekte auch künftig die Kosten auf der Linie 674 positiv beeinflussen. Unzulässig sei hingegen, die Linie 674 in die Konzession Nr. 312 zu integrieren. Denn die neue Linie stelle ebenfalls eine Angebotserweiterung zum bestehenden Verbundangebot dar, so dass eine neue Konzession hätte erteilt werden müssen. Die Konzessionsdauer könne deshalb nicht mit der Laufzeit der bestehenden Konzession Nr. 312 begründet werden. Analog zu den Ausführungen zur Verlängerung der Trolleybuslinie sei nach Ablauf der vierjährigen Versuchsphase keine Ausschreibung der Linie 674 beabsichtigt. Zwar sei lediglich geplant, die Linie ins Verbundangebot aufzunehmen. Im Hinblick auf die Sicherstellung der Erschliessung des Zentrums Rosenberg sei aber
fest damit zu rechnen. Schliesslich stehe auch hier der Investitionsschutz der bewilligten Konzessionsdauer entgegen. Von den Gesamtkosten von Fr. 495'000.- für den neuen Dieselautobus seien Fr. 420'000.- durch die Kostengutsprache des ZVV abgedeckt, allerdings basierend auf einer Abschreibungsdauer von 14 Jahren. Darüber hinaus müssten Fr. 780'000.- in die Erweiterung der Infrastruktur investiert werden. Dies würde eine Mindestlaufzeit der Konzession von 10 Jahren gebieten.

5.3. Konzessionen werden für 10 Jahre erteilt oder erneuert (Art. 15 Abs. 1 VPB). Die Möglichkeit einer kürzeren Laufzeit ist in Art. 15 Abs. 2 VPB festgehalten. Im alten Recht sah Art. 14 aVPK eine in der Regel zehnjährige Dauer vor, ohne aber die Ausnahmen zu umschreiben. Das Bundesverwaltungsgericht hielt diesbezüglich fest, der Konzessionsbehörde komme demzufolge ein erheblicher Ermessensspielraum zu, sie habe aber den Willen des Gesetzgebers zu beachten, dass der Konzessionär während der Laufzeit der Konzession seine Investitionen amortisieren könne. Die Praxis der Vorinstanz 2, dann eine kürzere Konzessionsdauer zu verfügen, wenn es um die Koordination mit der Ausschreibung von Verkehrsleistungen geht, hat das Bundesverwaltungsgericht jeweils geschützt, soweit begründete Anhaltspunkte für entsprechende Absichten bestanden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8480/2007 vom 6. Juli 2009 E. 6.6, A-330/2007 vom 12. Juli 2007 E. 4.9, und A-7837/2008 vom 14. Dezember 2009 E. 3.7).

5.3.1. Im neuen Personenbeförderungsrecht hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung aufgenommen und ausdrücklich festgehalten, eine kürzere Dauer sei dann möglich, wenn zum Zeitpunkt des Gesuchs die schriftliche Bestätigung der Besteller vorliege, dass sie die betreffende Linie auf einen bestimmten Zeitpunkt hin ausschreiben (Art. 15 Abs. 2 Bst. b VPB). Diese Bestimmung stellt einen Bezug zum Bestell- und Ausschreibungsverfahren für Verkehrsangebote dar, weshalb kurz darauf einzugehen ist.

5.3.2. Während das Instrument der Personenbeförderungskonzession dem Bund dazu dient, in der Schweiz einen flächendeckenden und effizienten "service public" im öffentlichen Verkehr sicherzustellen, gewährleistet das damit zusammenhängende und zeitlich abzustimmende Bestellverfahren die Finanzierung des regionalen Personenverkehrs, indem Bund und Kantone die ungedeckten Kosten der von ihnen bestellten Verkehrsangebote übernehmen. Der Konzession wiederum kommt die Aufgabe zu, die angemessene Verwendung der Abgeltung sicherzustellen. Sie verhindert die sogenannte Rosinenpickerei, indem auf attraktiven Linien weitere Unternehmen ausserhalb des Bestellverfahrens ebenfalls Transportleitungen anbieten, damit das bestellte Angebot konkurrenzieren und den Abgeltungsbedarf der öffentlichen Hand erhöhen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-330/2007 vom 12. Juli 2007 E. 4.5 ff., mit Hinweisen). Mit dem Ausschreibungsverfahren können Bestellungen für bestimmte Verkehrsleistungen darüber hinaus unter den dafür geeigneten Transportunternehmungen ausgeschrieben werden (vgl. Art. 28 ff. PBG sowie Art. 11 ff. und 27 der Verordnung vom 11. November 2009 über die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs [ARPV, SR 745.16]). Durch den Einbezug
weiterer Transportunternehmen erhoffen sich die Besteller Preisvorteile oder eine Steigerung der Qualität und Effizienz im öffentlichen Verkehr (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-330/2007 E. 4.6 mit Hinweisen). Als Folge der Ausschreibung können die Besteller eine Transportaufgabe gegen den Willen des bisher damit betrauten Transportunternehmens auf ein anderes übertragen. Letzteres muss vom bisherigen Unternehmen unter Umständen eigens für das bisher bestellte Verkehrsangebot angeschaffte Betriebsmittel zum Bilanzwert übernehmen, allfällige Darlehen ablösen sowie notwendige zusätzliche Stellen Arbeitnehmenden des bisherigen Unternehmens anbieten (Art. 28 ARPV). Diese Bestimmung ermöglicht somit einen Ausgleich zwischen einer kürzeren Konzessionsdauer im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Bst. b VPB und dem Gebot, die Betriebsmittel amortisieren zu können. Voraussetzung einer kürzeren Konzessionsdauer ist deshalb eine begründete Ausschreibungsabsicht der Besteller, wobei für den Fall der Konzessionsübertragung dem bisherigen Transportunternehmen im Zusammenhang mit den getätigten Investitionen in Betriebsmittel kein finanzieller Nachteil entstehen soll.

5.3.3. Vorliegend besteht unbestritten keine Absichtserklärung des ZVV oder anderer möglicher Besteller, das Verkehrsangebot auf der neu zu konzessionierenden Linie 674 per Ende 2014 im Sinne von Art. 27 ARPV auszuschreiben. Demzufolge findet die verfügte kürzere Konzessionsdauer keine Grundlage in Art. 15 Abs. 2 Bst. b VPB.

5.4. Die Vorinstanz 1 hat die kürzere Konzessionsdauer hingegen auf die aus ihrer Sicht nur für vier Jahre gesicherte wirtschaftliche Erbringung der Transportleistung abgestützt.

5.4.1. Die Verkehrsleistungen auf der neuen Linie 674 werden gestützt auf den Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und dem ZVV vom 14. Juli 2010 von der Beschwerdeführerin als Verkehrsleistung, die über das Verbundangebot hinausgeht (vgl. § 20 PVG ZH), für vier Jahre bestellt. Die anfallenden Betriebskosten werden während dieser Periode weitgehend von der Bauherrin des Zentrums Rosenberg übernommen. Abgesehen von tatsächlich notwendigen und von der Beschwerdeführerin effektiv zu tragenden Investitionen (vgl. dazu E. 5.4.3), belaufen sich die jährlichen Betriebskosten für die Linie 674 auf Fr. 472'000.- (exkl. MwSt; vgl. Ziff. 2.2 des Vertrages zwischen der Beschwerdeführerin und dem ZVV vom 14. Juli 2010). Deren Finanzierung ist aber - wie gesehen - nur für die ersten vier Jahre gesichert. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin die Verkehrsleistungen der Stadtbus Winterthur nur für diese vier Jahre bestellt. Nach Ablauf dieser offenbar als Versuchsperiode angesehenen Phase wird das Angebot nach einer Überprüfung entweder mangels Wirtschaftlichkeit eingestellt oder neu bestellt bzw. in das Verbundangebot des ZVV aufgenommen. Bei dieser Sachlage trifft die vom ZVV gestützte Feststellung der Vorinstanz 1 zu, dass die
wirtschaftliche Erbringung der Transportleistung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Bst. a PBG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. a VPB lediglich für vier Jahre sichergestellt ist.

5.4.2. Die wirtschaftliche Erbringung der Transportleistung ist eine im öffentlichen Interesse liegende Voraussetzung für die Konzessionserteilung. Sie muss während der gesamten Konzessionsdauer gegeben sein, stellt sie doch einen Widerrufsgrund dar (Art. 9 Abs. 3 Bst. b PBG i.V.m. Art. 22 VPB). Die Vorinstanz 1 stand somit vor der Entscheidung, die Konzession für die beantragte Dauer mangels gesicherter Wirtschaftlichkeit zu verweigern oder gestützt auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz im Sinne einer milderen Massnahme (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-523/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 5.5.5, A-5335/2009 vom 20. November 2009 E. 3.1 ff.) die Konzession nur für den finanziell abgesicherten Zeitraum zu erteilen. Ihr Ermessensentscheid zu Gunsten letzterer Massnahme ist unter diesem Blickwinkel nicht zu beanstanden, zumal die von der Konzessionserteilung betroffenen anderen Transportunternehmen - die Beigeladenen des Beschwerdeverfahrens - mit dieser Vorgehensweise einverstanden waren.

5.4.3. Die Frage, welche Rolle in einem solchen Fall das Gebot der Amortisation der erforderlichen Betriebsmittel (E. 5.3) spielt, kann offen gelassen werden. Denn hinsichtlich der Investitionskosten geht aus den Akten hervor, dass diese in der Anschaffung eines neuen Dieselautobusses bestehen und sich gesamthaft auf Fr. 420'000.- belaufen. Für diese Anschaffung besteht in dieser Höhe eine Kostengutsprache des ZVV vom 12. Juli 2010. Aus der Kostengutsprache des ZVV und der darin genannten Abschreibungsdauer von mindestens 14 Jahren vermag die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Denn der ZVV geht davon aus, das von ihm finanzierte Fahrzeug könne für den Fall, dass die Verkehrsleistung ab 2015 nicht mehr benötigt werde, entweder weiterhin auf dem Streckennetz der Stadtbus Winterthur oder dann auf einer anderen Strecke als Kursfahrzeug des ZVV eingesetzt werden. Das zu beschaffende Fahrzeug könne als Ersatz für das nächste baugleiche Fahrzeug mit Abschreibungsende 2016 dienen. Gestützt darauf stellte der Stadtrat Winterthur in seinem Beschluss vom 16. Juni 2010 fest, dass auf Grund der Kostengutsprache des ZVV für die Kapital- und Betriebsfolgekosten netto für die Stadt Winterthur ein "Null-Kredit" resultiere, also
keine weiteren, nicht gedeckten Kosten anfallen werden. Dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde demgegenüber Infrastrukturkosten von Fr. 1'275'000.- geltend macht, ist erneut nicht nachvollziehbar, zumal diese höhere Fahrzeugkosten (Fr. 495'000.-) enthalten und zusätzlich Kosten für Strassenanpassungen (Fr. 400'000.-), zwei neue Lichtsignalanlagen (Fr. 120'000.-), fünf Wartehallen (Fr. 200'000.-) sowie ein WC Fahrer (Fr. 60'000.-) aufgeführt sind, die nicht Gegenstand des Kreditbeschlusses des Stadtrates vom 16. Juni 2010 bzw. der zur Begründung dienenden Kostenzusammenstellung waren. Weil somit für den anzuschaffenden Dieselautobus eine Kostengutsprache des ZVV besteht und die weiteren geltend gemachten Investitionen nicht ausreichend als zu amortisierende, notwendige Betriebskosten ausgewiesen sind, vermag die Beschwerdeführerin aus dem Investitionsschutz nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

5.5. Die Vorinstanz 1 hat somit bei ihrem Entscheid, die Konzession für die Buslinie 674 nur bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2014 zu erteilen und als Folge davon diese Konzession in die ebenfalls bis Dezember 2014 laufende Gebiets- und Linienkonzession Nr. 312 zu integrieren, kein Bundesrecht verletzt. Die dagegen gerichtete Beschwerde erweist sich ebenfalls als unbegründet und ist abzuweisen.

5.6. Ob die neue Linie 674 entgegen der Feststellung der Vorinstanz 1 eine Konkurrenzierung bestehender Verkehrsangebote der Beigeladenen bedeutet, braucht nicht geklärt zu werden.

6.
Gestützt auf vorstehende Erwägungen sind beide Beschwerden als unbegründet abzuweisen.

7.
Weil die Stadtbus Winterthur eine unselbständige Anstalt der Beschwerdeführerin ist, sind letzterer trotz ihres Unterliegens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der von ihr geleistete Kostenvorschuss ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.

8.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin und den nicht anwaltlich vertretenen Beigeladenen steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64 VwVG).


Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerden werden abgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Gericht ihre Bankverbindung bekannt zu geben.

3.
Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.


4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)

- das BAV (Einschreiben)

- das UVEK (Ref-Nr. 731.3/2011-02-22/240; Gerichtsurkunde)

- die Beigeladenen (Einschreiben)


i.V. des vorsitzenden Richters Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster:

Kathrin Dietrich Stephan Metzger


Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand:
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : A-1939/2011
Datum : 29. August 2011
Publiziert : 06. September 2011
Gericht : Bundesverwaltungsgericht
Status : Unpubliziert
Sachgebiet : Travaux publics - Energie - Transports et communications (divers)
Regeste : Konzession für regelmässige gewerbsmässige Personenbeförderung


Stichwortregister
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BVGer
A-160/2009 • A-1939/2011 • A-1943/2011 • A-330/2007 • A-523/2010 • A-5335/2009 • A-6086/2010 • A-6650/2009 • A-7837/2008 • A-8480/2007
Gesetzesregister
ARPV: 11, 27, 28
BGG: 42, 82
PBG: 4, 6, 9, 28
VGG: 31, 32, 33
VPB: 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 20, 22, 84
VwVG: 5, 48, 50, 52, 63, 64
AS
AS 1999/721 • AS 1993/3128