B-6573/2016 - 2017-06-29 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Widerspruchsverfahren Nr. 14707 und 14708, IR Nr. 868'666 Apple (fig.), CH 625'406 Apple (fig.) / IR 1'269'044 a ADAMIS GROUP (fig.)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-6573/2016

Urteil vom 29. Juni 2017

Richter David Aschmann (Vorsitz),

Besetzung Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Marc Steiner,

Gerichtsschreiberin Karin Behnke.

Apple Inc.,

1, Infinite Loop, US-CA 95014 Cupertino,

vertreten durch Dr. Michael Treis, Rechtsanwalt,
Parteien
Baker & McKenzie Zurich,

Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Mario Conti,

Via Roberto Michels 22, IT-00177 Rom,

vertreten durch Isler & Pedrazzini AG

Patent- und Markenanwälte,

Giesshübelstrasse 45, Postfach 1772, 8027 Zürich,

Beschwerdegegner,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Widerspruchsverfahren Nr. 14'707 und 14'708,

Gegenstand IR Nr. 868'666 Apple (fig.), CH 625'406 Apple (fig.) /

IR 1'269'044 ADAMIS GROUP (fig.).

Sachverhalt:

A.
Die am 5. Mai 2015 erfolgte Eintragung der Wort-/Bildmarke IR 1'269'044 ADAMIS GROUP (fig.) durch die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle ("OMPI") ins internationale Markenregister wurde am 15. Oktober 2015 in der Gazette OMPI veröffentlicht. Sie sieht wie folgt aus:

Die Marke beansprucht in der Schweiz Schutz für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 25, 35, 42 und 45:

25Vêtements, articles chaussants, articles de chapellerie.

35Gestion d'affaires publiques, administration commerciale.

42Services scientifiques et technologiques, ainsi que services de recherche et conception s'y rapportant; services d'analyse et de recherche industrielles; conception et développement de matériel et logiciels informatiques, services de programmation de technologies de l'information.

45Services juridiques.

B.
Am 1. Februar 2016 erhob die Apple Inc., Cupertino (Beschwerdeführerin), zwei Teilwidersprüche gegen die Eintragung der Marke ADAMIS GROUP (fig.) und beantragte deren Widerruf für die beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35, 42 und 45 einerseits und alle Waren in der Klasse 25 anderseits. Dabei stützte sie sich auf die ältere Schweizer Bildmarke des Apple Logos, die am 7. März 2011 unter der Nr. 625'406 für Dienstleistungen der Klassen 35, 42 und 45 hinterlegt ist (Widerspruchsverfahren 14'707). Ebenfalls am 1. Februar 2016 erhob die Beschwerdeführerin teilweise Widerspruch gegen die Eintragung der Marke ADAMIS GROUP (fig.) und beantragte deren Widerruf für die Waren der Klasse 25, wobei sie sich auf die ältere international registrierte Bildmarke Nr. 868'666 Apple Logo (fig.) stützte, welche sich auf eine in den Vereinigten Staaten eingetragene Basismarke stützt (Widerspruchsverfahren 14'708). Das Apple Logo sieht wie folgt aus:

Die Beschwerdeführerin begründete ihren Widerspruch mit dem Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken.

C.
Am 16. Juni 2016 reichte der Beschwerdegegner innert Frist seine Widerspruchsantworten in beiden Widerspruchsverfahren ein.

Im Hinblick auf das Widerspruchsverfahren 14'707 ging er von einer erhöhten Aufmerksamkeit der Abnehmer bei der Beanspruchung der nicht alltäglichen Dienstleistungen der Klassen 35, 42 und 45 aus. Die beiden sich gegenüberstehenden Marken wiesen phonetisch, visuell und konzeptionell erhebliche Unterschiede auf. Was den Schutzumfang der Widerspruchsmarke anbelange, so sei insgesamt nur von einem normalen Schutzumfang auszugehen. Die unbestrittene Bekanntheit der Widerspruchsmarke im Bereich Computer, Mobiltelefonie und Unterhaltungselektronik vermöge daher die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke höchstens für die Computerdienstleistungen der Klasse 42 zu beeinflussen. Im Gesamteindruck könne eine Verwechslungsgefahr jedoch zweifellos ausgeschlossen werden.

Bezüglich des Widerspruchsverfahrens 14'708 hielt er dafür, Kleider seien keine Massenartikel und es sei daher von einer erhöhten Aufmerksamkeit der Abnehmer auszugehen. Die beiden sich gegenüberstehenden Marken wiesen phonetisch, visuell und konzeptionell erhebliche Unterschiede auf. Ausserdem sei von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke auszugehen. Im Gesamteindruck könne eine Verwechslungsgefahr zweifellos ausgeschlossen werden.

D.
Am 20. September 2016 wies die Vorinstanz beide Widersprüche ab. Zur Begründung bejahte sie zwar die Gleichheit der Waren/Dienstleistungen im Umfang der Widersprüche. Aufgrund der Ausgestaltung des Bildelements und der verbalen Elemente der angefochtenen Marke sei indessen lediglich von einer entfernten Zeichenähnlichkeit auszugehen. Im Zusammenhang mit den massgeblichen Waren und Dienstleistungen sei die Widerspruchsmarke nur durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Eine Verwechslungsgefahr sei zu verneinen, zumal die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen mit einer leicht erhöhten (Waren) bzw. erhöhten Aufmerksamkeit (Dienstleistungen) erworben würden.

E.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 21. Oktober 2016 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 20. September 2016 in den Widerspruchsverfahren Nr. 14'707 und 14'708 sei aufzuheben. Der Widerspruch sei gutzuheissen, eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (richtig: Beschwerdegegner).

Zur Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Gleichheit bzw. Gleichartigkeit der Waren/Dienstleistungen, die konzeptionelle Ähnlichkeit der Marken, eine allenfalls leicht erhöhte Aufmerksamkeit des Zielpublikums, die hohe Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für Informatikdienste sowie auf eine zumindest mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken.

F.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 auf eine Vernehmlassung und beantragte unter Hinweis auf die eingereichten Vorakten die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

G.
Mit Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2017 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

H.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Verfahrensausgang rechtserheblich sind, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter der Beschwerdeführerin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff . VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

2.1 Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]).

2.2 Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG liegt vor, wenn das jüngere Zeichen das ältere in seiner Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Von solchen Funktionsstörungen ist auszugehen, wenn die massgeblichen Verkehrskreise eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere halten oder wenn sie aufgrund der Zeichenähnlichkeit falsche wirtschaftliche Zusammenhänge der Markeninhaber vermuten und insbesondere an Serienmarken denken, die verschiedene Produktlinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 96 E. 2a "Orfina"; 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller [fig.]"; 127 III 160 E. 2a "Securitas"; Urteile des BVGer B-7536/2015 vom 10. Juni 2016 E. 3.3 "Caddy/Top Caddy [fig.]"; B-5692/ 2012 vom 17. März 2014 E. 3.4 "Yello/Yellow Lounge"; Eugen Marbach, Kennzeichenrecht, in: von Büren / David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III / 1, 2. A. 2009, N. 955; Christoph Willi, Markenschutzgesetz. Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, Art. 3 N. 11 f.).

Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 "Kamillosan").

2.3 Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan").

2.4 Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind (BGE 122 III 382 E. 3a "Kamillosan", BGE 119 II 473 E. 2c "Radion/Radiomat"). Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 122 III 382 E. 3a "Kamillosan"; Urteil des BGer 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 "Yello").

2.5 Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a; Marbach, a.a.O., N. 864; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, in: David/Frick [Hrsg.], Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz. Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 3 N. 41; Willi, a.a.O., Art. 3 N. 63). Bei Bildmarken mit Sinngehalt ("begrifflichem Inhalt", "Sinnwirkung") können für den Gesamteindruck wie für die Kennzeichnungskraft die äussere Gestaltung einerseits und der Sinngehalt anderseits prägend sein. Auf beiden Ebenen können somit Übereinstimmungen mit kollidierenden Marken das Bestehen einer Verwechslungsgefahr begünstigen und Unterschiede einer solchen entgegenwirken. Präsentiert sich die angefochtene Marke nur als Variation, Bearbeitung oder Modernisierung der älteren, anstatt dem Betrachter eine eigenständige Bildwirkung zu vermitteln, ist die Verwechslungsgefahr in der Regel zu bejahen (Urteile des BVGer B-3812/2012 vom 25. November 2014, E. 7.2.4 "Winston [fig.] und [fig.]/FX Blue Style Effects [fig.]"; B-4841/ 2007 vom 28. August 2008, E. 9.3 "Herz (fig.)/Herz (fig.)"; B-4536/ 2007 vom 27. November 2007, E. 7 "Salamander (fig.)/Gecko (fig.)"; Marbach, a.a.O. N. 921; Gallus Joller, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2009, Art. 3 Rz. 190).

Der Sinngehalt von Bildmarken wird naturgemäss vor allem durch die Markengestaltung vermittelt, doch kann er sich für Konkretisierungen und Sinnfärbungen zum Teil auch aus registrierten Merkmalen wie den Waren und Dienstleistungen, für welche die Marke beansprucht wird, weiteren Markenbestandteilen oder aus den Umständen ergeben. Eine Verwechslungsgefahr besteht darum im Regelfall auf beiden Ebenen der Gestaltung und des Sinngehalts zugleich, Ausnahmen sind jedoch möglich (z.B. Urteil des BVGer B-4536/2007 vom 27. November 2007, E. 7.2 "Salamander [fig.]/ Gecko [fig.]": Verwechslungsgefahr trotz abweichender Sinngehalte teilweise bejaht). Schon die frühere Rekurskommission für geistiges Eigentum pflegte sich für Bildmarkenkollisionen stets an den für Wortmarken entwickelten Beurteilungsgrundsatz anzulehnen, zur Annahme einer Verwechslungsgefahr genüge eine Zeichenähnlichkeit auf einer der drei Ebenen des Wortklangs, Schriftbilds oder Sinngehalts (vgl. zum Grundsatz Lucas David, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, MSchG Art. 3 N. 17; Ivan Cherpillod, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 114; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 3 N 59; Joller, a.a.O., Art. 3 N 173; Marbach, a.a.O., N 875), wobei Abweichungen auf anderen Ebenen vorbehalten bleiben und bei Bildmarken die klangliche Ebene wegfällt (Entscheide der RKGE in sic! 2003, S. 969 E. 4 "Bonhomme [fig.]/bonhomme [fig.]"; sic! 2005, S. 196 E. 4 "Elliptische Form [fig.]/Elliptische Form [fig.]"; sic! 2006, S. 673 E. 6 "O [fig.]/O [fig.]"; gl. M. Ralph Schlosser/ Claudia Maradan, in: de Werra/Gilliéron [Hrsg.], Propriété intellectuelle, Basel 2013, art. 3 LPM, N 117). Seit das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung fortführt (vgl. Urteile des BVGer B-4841/2007 vom 28. August 2008, E. 4 "Herz [fig.]/Herz [fig.]"; B-4536/2007 vom 27. November 2007, E. 7.3 "Salamander [fig.]/Gecko [fig.]", B-3812/2012 vom 25. November 2014, 6.1 "Winston [fig.] u. [fig.]/FX Blue Style Effects [fig.]"; B-4908/ 2014 vom 20. Oktober 2016, E. 4.4 "Wappen [fig.]/Wappen[fig.]"), wird ihm in der Lehre teilweise entgegengehalten, eine Verwechslungsgefahr bei Bildzeichen könne nicht nur mit sinngehaltlichen oder äusserlichen Übereinstimmungen allein begründet werden (Marbach, a.a.O., N. 917; Joller, a.a.O., N 178; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 3 N. 85). Diese Ansichten unterscheiden den konkreten Bildsinngehalt der Marke allerdings ungenügend vom isolierten und abstrahierten Bildmotiv, dessen Schutz als Verallgemeinerung des dargestellten Objekts in der Tat unangemessen über den Registereintrag, aber auch über den Sinngehalt der Marke, hinausführen würde und als sogenannter
"Motivschutz" abgelehnt wird (vgl. Urteil des BVGer B-1085/2008 vom 13. November 2008, E. 6.4 "Red Bull/Stierbräu"). Bereits wegen des fliessenden Übergangs zwischen den Fallgruppen (vgl. Urteile des BVGer B-2326/2014 vom 31. Oktober 2016, E. 5.2 "Chinesische Schriftzeichen [fig.]"; B-4908/2014 vom 20. Oktober 2016, E. 4.4 "Wappen [fig.]/Wappen [fig.]") besteht aber kein Anlass für eine Ungleichbehandlung von Bildmarken und Wort-Bildmarken im Sinne der genannten Lehrmeinungen. Immerhin besteht Einigkeit, dass Markenschutz auf die gestalterische und semantische Konkretisierung des Registereintrags der Widerspruchsmarke beschränkt ist und das Recht an der Bildmarke weder konzeptionell noch thematisch verallgemeinern soll (Urteil des BVGer B-3088/2016 vom 30. Mai 2017, E. 4.3 "Musiknoten [fig.]"; Marbach, a.a.O., N 916; Willi, a.a.O., Art. 3 N 95).

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, die beiden Zeichen seien verwechselbar, da sie im Bildmotiv übereinstimmten und in der konzeptionellen Ausgestaltung ähnlich seien. Die Verwendung des @-Zeichens in der Mitte des in der angefochtenen Marke enthaltenen Apfels sei nicht geeignet, einen grafischen Unterschied zwischen den Zeichen zu begründen, vielmehr führe die Verwendung dieses Zeichens in Verbindung mit dem Apfel dazu, dass die massgeblichen Verkehrskreise die Marke gedanklich mit der für Computer-Hard- und Software sehr bekannten Beschwerdeführerin in Verbindung brächten. Es sei von einer erhöhten Kennzeichnungskraft für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen auszugehen, da das Bild eines Apfels in aller Regel nicht mit Waren der Klasse 25 und Dienstleistungen der Klassen 35, 42 und 45 in Verbindung gebracht werde. Schliesslich handle es sich bei der Widerspruchsmarke um eine berühmte Marke.

3.2 Die Vorinstanz begründet ihren abweisenden Entscheid damit, dass die beiden Bildzeichen zwar im Motiv, nicht jedoch in der konzeptionellen Ausgestaltung übereinstimmten. Hinzu kämen die verbalen Elemente, die mehr als die Hälfte des Zeichens ausmachten. Der Gesamteindruck der Widerspruchsmarke weiche damit wesentlich von demjenigen der angegriffenen Marke ab.

3.3 Der Beschwerdegegner verneint eine Übereinstimmung im Bildmotiv und eine Ähnlichkeit in der konzeptionellen Ausgestaltung der bildlichen Darstellungen. Die Wortelemente verschafften einen zusätzlichen grafischen Abstand. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin keinerlei Beweismittel eingereicht, welche eine Bekanntheit der Widerspruchsmarke bezüglich des Bereichs Computer, Mobiltelefonie und Unterhaltungselektronik der Klasse 9 sowie Computerdienstleistungen der Klasse 42 belegten. Die Bekanntheit eines Zeichens, welche im Zusammenhang mit Produkten einer bestimmten Klasse erworben worden sei, könne nicht leichthin auch für Produkte einer andern Klasse angenommen werden. Dies sei selbst für andere Waren derselben Klasse der Fall. Somit habe eine allfällige Bekanntheit der Widerspruchsmarke für Computerdienstleistungen keinen Einfluss auf den Schutzumfang der Widerspruchsmarke im Hinblick auf andere Dienstleistungen der Klasse 42. Für alle Waren der Klasse 25 sowie die Dienstleistungen der Klassen 35 und 45 gelte dies erst recht. Im Widerspruchsverfahren könne man sich sodann nicht auf die Berühmtheit einer Marke berufen.

4.
Zu Recht blieb unbestritten, dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 25, 35, 42 und 45 der zu vergleichenden Marken gleich bzw. gleichartig sind, weshalb sich Ausführungen dazu erübrigen. Dieser Umstand legt in Bezug auf den Zeichenabstand einen besonders strengen Massstab nahe (BGE 122 III 382 E.3a "Kamillosan").

5.
Weiter ist zu Recht unbestritten, dass beim Erwerb der nicht alltäglichen Dienstleistungen der Klassen 35, 42 und 45, Verwaltungsführung und Geschäftsverwaltung, wissenschaftliche und technologische Dienste, namentlich Recherche und Planung, industrielle Analyse- und Forschungsdienste, Planung und Entwicklung von Hard- und Software, Programmierservices und Rechtsberatung, von einem leicht erhöhten bis hohen Aufmerksamkeitsgrad der Erwerber auszugehen ist.

Während der Beschwerdegegner beim Erwerb von Bekleidungsstücken (Klasse 25) von einer erhöhten Aufmerksamkeit des Abnehmers ausgeht, argumentiert die Beschwerdeführerin bei den massgeblichen Bekleidungsstücken der Klasse 25 handle es sich um Alltagsgegenstände des täglichen Bedarfs, so dass von einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit der Abnehmer auszugehen sei. Tatsächlich geht die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beim Erwerb von Kleidern nicht von einem Erwerb von Massenartikeln aus, die zum täglichen Konsumbedarf gehören, und stuft die Aufmerksamkeit der Erwerber daher als zumindest leicht erhöht ein (vgl. hierzu Urteile des BVGer B-4471/2012 vom 29. Oktober 2013 E. 4 "Alaïa/Lalla Alia [fig.] und Lalla Alia", B-2296/2014 vom 29. Juni 2015 E. 4 "ysl [fig.]/sl skinny love [fig.]" sowie B-6249/2014 vom 25. Juli 2016 E. 7 "Campagnolo [fig.]/F.lli Campagnolo [fig.]). Auch das Bundesgericht geht in BGE 121 III 377 E. 3d "Boss/Boks" von einer "grösseren Aufmerksamkeit" der Erwerber beim Erwerb von Kleidung aus. Dem Beschwerdegegner ist insoweit zuzustimmen.

6.
Die Widerspruchsmarke ist eine reine Bildmarke. Es handelt sich um das Apple Logo, einen stilisierten, vollständig grau ausgefüllten und an seiner rechten Seite angebissenen Apfel mit einem oben schräg abstehenden Blatt, ohne Farbanspruch.

Die angefochtene Marke ist eine kombinierte Wort-/Bildmarke. Das Wort-element besteht aus der Wortfolge "ADAMIS GROUP", die in schwarzer Serifenschrift in Majuskeln geschrieben und unten rechts mit einem Schutzzeichen versehen ist. Darüber befindet sich ein in roter Farbe stilisierter Apfel mit Stiel und Blättchen, jedoch ohne Ausbuchtungen. Der Apfel ist nicht farbig ausgefüllt und enthält ein in roter Farbe kleingeschriebenes "a".

Die zu vergleichenden Zeichen stimmen damit im abstrakten Bildmotiv "Apfel" und insofern im Sinngehalt überein (Marbach, a.a.O., N. 912; zur Einwendung des Beschwerdegegners, sein Bildzeichen zeige eine Tomate, vgl. E. 7 hiernach).

Alleine die Tatsachen, dass die zu vergleichenden Marken im abstrakten Bildmotiv übereinstimmen und für identische respektive hochgradig gleichartige Waren beansprucht werden, führen daher noch nicht zu einer Verwechslungsgefahr.

7.
Zwischen der Widerspruchsmarke und dem Bildelement der angefochtenen Marke bestehen, wie die Vorinstanz und der Beschwerdegegner zu Recht festgestellt haben, in der konzeptionellen Ausgestaltung beachtliche Unterschiede: Die Widerspruchsmarke ist dunkelgrau ausgefüllt, hat Einbuchtungen rechts und unten, ist eher mehr hoch als breit und zeigt einen rechts angebissenen, stilisierten Apfel. Das Bildelement der angegriffenen Marke dagegen ist rot konturiert, aber nicht ausgefüllt, ohne Einbuchtungen, mehr breit als hoch und enthält zusätzliche Wortelemente. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners erkennt man in dem Bildelement nach Auffassung des Gerichts keine Tomate, sondern einen stilisierten Apfel, was unter anderem die Notifikation der OMPI ("pomme de couleur rouge") deutlich macht. Ausgestaltung und Bildwirkung dieses Apfels sind von jenem der Widerspruchsmarke indessen deutlich verschieden. Der Auffassung der Vorinstanz, die Wortelemente der angegriffenen Marke trügen zum Gesamteindruck und zur Unterscheidung der beiden Zeichen zusätzlich bei, ist ebenfalls zuzustimmen. Das in Kleinschrift gehaltene a im Innern des Apfels der angegriffenen Marke wird nicht zwingend als @-Zeichen erkannt. Selbst wer jedoch von einem @-Zeichen ausgeht, bringt dieses eher mit E-Mail-Adressen in Verbindung, für welche die Widerspruchsmarke keine erhöhte Bekanntheit geniesst.

Eine starke Kennzeichnungskraft und ein hoher Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke können nach dem Gesagten allenfalls im Zusammenhang mit den von der Klasse 9 erfassten Waren bejaht werden, sind mit Bezug auf die Waren und Dienstleistungen der Klassen 25, 35, 42 und 45 jedoch nicht belegt (vgl. Urteil des BVGer B-2354/2016 vom 29. März 2017, E. 6.2 "Allianz/Allianz TGA Technische Gebäudeausrüstung"). Im Widerspruchsverfahren kann zudem der Schutz der berühmten Marke nicht angerufen werden, da Art. 31 MSchG die Anwendung von Art. 15 MSchG nicht erwähnt und damit als Prüfungsgegenstand ausklammert (Urteile des BVGer B-5653/2015 vom 14. September 2016, E. 3.6 "Havana Club/Cana Club"; B-3663/2011 vom 17. April 2013 E. 7.4.4 "Intel inside/Galdat inside"). Eine erhöhte Kennzeichnungskraft in einer Waren- oder Dienstleistungsklasse beeinflusst darum im Widerspruchsverfahren die Klassengrenzen nicht. An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass allenfalls von einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für Computerdienstleistungen in Klasse 42 auszugehen ist. Bei diesem Beurteilungsmassstab erscheint es auf Grund der ausgeprägten konzeptionellen Unterschiede im Bildmotiv und der zusätzlichen verbalen Elemente der angegriffenen Marke unwahrscheinlich, dass diese von den massgebenden Verkehrskreisen als Variation oder Bearbeitung der Widerspruchsmarke angesehen wird. Es besteht keine Verwechslungsgefahr.

Die angefochtene Marke ist darum im Register zu belassen und die Beschwerde ist abzuweisen. Aus denselben Gründen ist auch dem Eventualantrag nicht stattzugeben.

8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 64 Abs. 1 VwVG).

8.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das Interesse der Widersprechenden an der Löschung beziehungsweise jenes der Widerspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Bei eher unbedeutenden Zeichen wird praxisgemäss ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen (BGE 133 III 492 E. 3.3 "Turbinenfuss"). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen, da keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 4'500.- festzulegen. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.

8.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VKGE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei und ist anhand der eingereichten Kostennote oder, wird keine Kostennote eingereicht, aufgrund der Akten festzulegen (Art. 8 i.V.m. Art. 14 VGKE). Der Beschwerdegegner hat eine Kostennote in Höhe von Fr. 2'000.- eingereicht. Anhand des aktenkundigen Aufwands erscheint eine Parteientschädigung zugunsten des Beschwerdegegners von Fr. 2'000.- (exkl. MWSt) als vertretbar.

9.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, 173.110]). Es wird daher mit der Eröffnung rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung vom 20. September 2016 bestätigt.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird diesem Betrag angerechnet.

3.
Dem Beschwerdegegner wird für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (exkl. MWSt) zulasten der Beschwerdeführerin zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeilagen zurück)

- den Beschwerdegegner (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 14707 und 14708; Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann Karin Behnke

Versand: 30. Juni 2017

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 40 Débats
¹	Si l'affaire porte sur des prétentions à caractère civil ou sur une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6, par. 1, de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales59, le juge instructeur ordonne des débats publics, pour autant qu'une partie le demande ou qu'un intérêt public important le justifie.60
²	Le président de la cour ou le juge unique peut ordonner des débats publics dans d'autres affaires.
³	Le huis-clos total ou partiel peut être ordonné si la sécurité, l'ordre public ou les bonnes moeurs sont menacés, ou si l'intérêt d'une personne en cause le justifie.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 11
¹	Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30
²	L'autorité peut exiger du mandataire qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite.
³	Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 31 Opposition
¹	Le titulaire d'une marque antérieure peut former opposition contre un nouvel enregistrement en se fondant sur l'art. 3, al. 1.
^1bis	Il ne peut former opposition contre l'enregistrement d'une marque géographique.28
²	L'opposition doit être motivée par écrit auprès de l'IPI dans les trois mois qui suivent la publication de l'enregistrement. La taxe d'opposition doit également être payée dans ce délai.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 15 Marque de haute renommée
¹	Le titulaire d'une marque de haute renommée peut interdire à des tiers l'usage de cette marque pour tous les produits ou les services pour autant qu'un tel usage menace le caractère distinctif de la marque, exploite sa réputation ou lui porte atteinte.
²	Les droits acquis avant que la marque ne gagne sa haute renommée sont réservés.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 8 Dépens
¹	Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie.
²	Les frais non nécessaires ne sont pas indemnisés.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.