Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.271/2005 /hum

Urteil vom 28. Juli 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Wiprächtiger, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Monn.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Anstiftung zur Brandstiftung etc.,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 5. April 2005.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Zürich. II. Strafkammer, sprach X.________ mit Urteil vom 5. April 2005 der Anstiftung zu Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 221 - 1 Quiconque, intentionnellement, cause un incendie et porte ainsi préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins.
1	Quiconque, intentionnellement, cause un incendie et porte ainsi préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins.
2	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au moins s'il met sciemment en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes.
3	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire si le dommage est de peu d'importance.

in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 24 - 1 Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
1	Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
2	Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction.

StGB sowie des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1

SR 741.01 Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR) LCR Art. 91 - 1 Est puni de l'amende quiconque:
1	Est puni de l'amende quiconque:
a	conduit un véhicule automobile en état d'ébriété;
b	ne respecte pas l'interdiction de conduire sous l'influence de l'alcool;
c	conduit un véhicule sans moteur alors qu'il se trouve dans l'incapacité de conduire.
2	Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
a	conduit un véhicule automobile en état d'ébriété et présente un taux d'alcool qualifié dans le sang ou dans l'haleine;
b	conduit un véhicule automobile alors qu'il se trouve dans l'incapacité de conduire pour d'autres raisons.

SVG schuldig und bestrafte ihn mit 15 Monaten Zuchthaus, abzüglich 41 Tage erstandener Polizei- und Untersuchungshaft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf fünf Jahre festgesetzt. Sodann beschloss das Gericht, eine früher bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 52 Tage bereits erstandener Haft, werde vollzogen. Dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerden des erbetenen und des amtlichen Verteidigers wurden durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 29. Juni 2006 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.

Der erbetene Verteidiger (Vollmacht vom 8. April 2005) wendet sich mit fristgerechter eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 15. Juli 2005 ans Bundesgericht und beantragt, Urteil und Beschluss des Obergerichts vom 5. April 2005 seien aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch ein unentgeltlicher Beistand zu bestellen.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob die Brandstiftung, zu der er angestiftet hat, nicht unter Art. 221 Abs. 3

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 221 - 1 Quiconque, intentionnellement, cause un incendie et porte ainsi préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins.
1	Quiconque, intentionnellement, cause un incendie et porte ainsi préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins.
2	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au moins s'il met sciemment en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes.
3	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire si le dommage est de peu d'importance.

StGB zu subsumieren gewesen wäre (Beschwerde S. 4). Nach dieser Bestimmung ist mit einer leichteren Strafe bedroht, wer nur einen geringen Schaden verursacht hat. Davon kann bei einem vollständig ausgebrannten Auto und einem Totalschaden von über Fr. 10'000.-- nicht die Rede sein (vgl. Roelli/Fleischanderl, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg), Strafgesetzbuch II, Kommentar, 2003, Art. 221 N 22 f.). Unter diesem Umständen und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer überdies des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig gesprochen werden musste, liegt entgegen seiner Auffassung kein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
1	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
2	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
3	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

StGB vor (Beschwerde S. 4), weshalb es beim von der Vorinstanz beschlossenen Widerruf sein Bewenden haben muss.

Der Beschwerdeführer bezieht sich auf die Art. 43

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.35
1	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.35
2	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
3	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.36

und 44

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 44 - 1 Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
1	Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
2	Le juge peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour la durée du délai d'épreuve.
3	Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine.
4	Le délai d'épreuve commence à courir à la notification du jugement exécutoire.37

StGB und macht geltend, es hätte eine Massnahme angeordnet werden sollen (Beschwerde S. 4-6). In diesem Punkt genügt es, in Anwendung von Art. 36a Abs. 3

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 44 - 1 Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
1	Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
2	Le juge peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour la durée du délai d'épreuve.
3	Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine.
4	Le délai d'épreuve commence à courir à la notification du jugement exécutoire.37

OG auf die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (vgl. angefochtenen Entscheid S. 27 - 29 E. V), denen nichts beizufügen ist. Was daran bundesrechtswidrig sein könnte, ist der nicht besonders klaren Beschwerde nicht zu entnehmen.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 44 - 1 Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
1	Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
2	Le juge peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour la durée du délai d'épreuve.
3	Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine.
4	Le délai d'épreuve commence à courir à la notification du jugement exécutoire.37

BStP). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung muss in Anwendung von Art. 152

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 44 - 1 Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
1	Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
2	Le juge peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour la durée du délai d'épreuve.
3	Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine.
4	Le délai d'épreuve commence à courir à la notification du jugement exécutoire.37

OG abgewiesen werden, weil die Rechtsbegehren von vornherein aussichtslos waren. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers (vgl. angefochtenen Entscheid S. 25/26 E. 3a) ist durch eine herabgesetzte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 153a Abs. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 44 - 1 Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
1	Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
2	Le juge peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour la durée du délai d'épreuve.
3	Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine.
4	Le délai d'épreuve commence à courir à la notification du jugement exécutoire.37

OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 44 - 1 Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
1	Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.
2	Le juge peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour la durée du délai d'épreuve.
3	Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine.
4	Le délai d'épreuve commence à courir à la notification du jugement exécutoire.37

OG:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.--- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juli 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: