I 487/01 - 2002-03-28 - Assurance-invalidité - [AZA 7] I 487/01 Mh Ière Chambre MM. et Mme les juges Schön, Président, Borella,

[AZA 7]
I 487/01 Mh

Ière Chambre

MM. et Mme les juges Schön, Président, Borella, Leuzinger,
Rüedi et Ferrari. Greffier : M. Vallat

Arrêt du 28 mars 2002

dans la cause
A.________, recourante, représentée par l'Hospice général, Institution genevoise d'action sociale, Cours de Rive 12, 1204 Genève,

contre
Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève, boulevard du Pont-d'Arve 28, 1205 Genève, intimé,

et
Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

A.- A.________, née en Espagne, est arrivée à B.________ le 1er novembre 1990; elle y a épousé C.________, le 19 novembre de la même année. Cette union a été dissoute par jugement de divorce, le 8 mai 1998.
Ensuite de la demande de prestations de l'assurance-invalidité déposée le 27 octobre 1997, elle a été reconnue invalide à 100 % depuis le 21 novembre 1997.
Par décision du 25 mai 2000, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après :
l'OCAI) a cependant nié le droit de l'assurée à une rente d'invalidité au motif que cette dernière ne pouvait se prévaloir d'une année complète de cotisations au moment de la survenance de l'invalidité.

B.- Par jugement du 25 avril 2001, la Commission cantonale de recours AVS/AI du canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assurée.

C.- A.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à son annulation, à l'octroi d'une rente ordinaire d'invalidité dès le 1er novembre 1997 et au renvoi de la cause à la Caisse cantonale de compensation du canton de Genève afin qu'elle procède au calcul de la rente.
L'OCAI conclut au rejet du recours; la Caisse cantonale genevoise de compensation a renoncé à se déterminer.
L'Office fédéral des assurances sociales conclut à l'admission du recours.

Considérant en droit :

1.- Le litige a pour objet le droit de la recourante à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement l'accomplissement de la condition d'assurance.

2.- Conformément à l'art. 36 LAI, ont droit aux rentes ordinaires les assurés qui, lors de la survenance de l'invalidité, comptent une année entière au moins de cotisations (al. 1). Sous réserve du troisième alinéa de cette disposition, sans portée pour la solution du cas d'espèce, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (al. 2).
Aux termes de l'art. 29ter al. 2 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (10e révision de l'AVS; RO 1996 2466 2490), sont considérées comme années de cotisations, les périodes pendant lesquelles une personne a payé des cotisations (let. a), celles pendant lesquelles son conjoint au sens de l'art. 3, 3e alinéa, a versé au moins le double de la cotisation minimale (let. b) ainsi que celles pour lesquelles des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance peuvent être prises en compte (let. c).
Dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1960 (RO 1959 857; FF 1959 I 1537) au 31 décembre 1996, l'alinéa 2 de l'art. 29bis LAVS, devenu depuis lors dans une teneur modifiée l'art. 29ter LAVS précité, disposait que les années pendant lesquelles la femme mariée ou la femme divorcée était exemptée du paiement de cotisations en vertu de l'article 3, 2e alinéa, lettre b, sont comptées comme années de cotisations lors du calcul de la rente de vieillesse simple. Aux termes de l'art. 3 , 2e alinéa lettre b LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, était notamment libérée de l'obligation de cotiser l'épouse sans activité lucrative d'une personne assurée. Selon la pratique, au demeurant conforme au texte et au sens de la loi, une telle dispense dépendait uniquement de la condition que l'époux revêtît la qualité d'assuré et non de ce qu'il s'acquittât effectivement de cotisations AVS (RCC 1976 p. 192 consid. 2 et les références; chiffre 5024 à 5026 du Supplément 4 aux directives de l'Office fédéral des assurance sociales concernant les rentes [DR]).

3.- a) En substance, les premiers juges ont considéré que, conformément à la lettre c alinéa 1 des dispositions transitoires de la 10e révision de l'AVS, les nouvelles dispositions légales entrées en vigueur au 1er janvier 1997 étaient applicables dans le cas d'espèce. Ils en ont déduit que la recourante, qui n'avait jamais travaillé ni cotisé en Suisse, qui n'avait pas eu d'enfant ni ne pouvait prétendre de bonifications pour tâches d'assistance et dont le mari, lui-même au bénéfice d'une rente AI n'avait pas payé des cotisations équivalant au double de la cotisation minimale, ne justifiait pas d'une année complète de cotisations au moment de la survenance de l'invalidité.

b) Conformément au deuxième alinéa de la lettre g des dispositions finales de la modification du 7 octobre 1994 (10e révision de l'AVS), qui déroge sur ce point à la règle énoncée à la lettre c alinéa 1 précitée, l'art. 29bis , 2e alinéa, LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, s'applique aux années de cotisations précédant le 1er janvier 1997 même si la rente est déterminée après l'entrée en vigueur de la 10e révision. Il s'ensuit, comme le relève à juste titre l'Office fédéral des assurances sociales, que les périodes de mariage durant lesquelles la recourante n'a versé aucune cotisation conformément à l'art. 3 al. 2 let. b LAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, soit du 19 novembre 1990 au 31 décembre 1996, mais pendant lesquelles elle était néanmoins assurée, bien que dispensée de s'acquitter des cotisations, compte tenu de la qualité d'assuré de son mari, doivent être prises en compte en tant que durée de cotisations. En ce qui concerne la période s'étendant du 1er janvier au 30 octobre 1997, il ressort des pièces du dossier que l'époux de la recourante, qui était au bénéfice d'une rente d'invalidité, ne s'est pas acquitté de cotisations équivalant au double de la cotisation minimale.
Conformément à l'art. 3 al. 3 LAVS en corrélation avec les art. 1 et 2 LAI, la recourante n'en était pas moins assurée à titre obligatoire et tenue de s'acquitter des cotisations de l'assurance-invalidité. Ces cotisations n'ayant toutefois pas été déclarées irrécouvrables ni n'étant prescrites (art. 16 LAVS en corrélation avec l'art. 3 al. 2 LAI) au moment de la survenance de l'invalidité, cette période de cotisations doit également être prise en compte (cf. également chiffre 5009 DR précitées).

c) Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la cause renvoyée à l'administration afin qu'elle rende une nouvelle décision sur le droit de la recourante à une rente AI.

4.- La recourante, qui obtient gain de cause, s'est fait représenter par l'Hospice général du canton de Genève.
La cour de céans a eu l'occasion de prononcer dans un arrêt récent (ATF 126 V 13 consid. 5), qui concernait la même entité, que l'assuré représenté gratuitement - le contraire n'est ni allégué ni établi, en l'espèce - par une institution publique d'assistance ne peut prétendre de dépens devant l'autorité judiciaire cantonale en application de l'art. 85 al. 2 LAVS, faute de justification économique.
Ces motifs valent mutatis mutandis en procédure fédérale, en application de l'art. 159 al. 2 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la
Commission de recours AVS/AI du canton de Genève du 25 avril 2001, ainsi que la décision de l'Office cantonal
de l'assurance-invalidité du canton de Genève,

du 25 mai 2000 sont annulés. La cause est renvoyée à
l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité
pour nouvelle décision au sens des considérants.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Il n'est pas alloué de dépens.

IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse cantonale genevoise de compensation, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière

d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité,
ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 28 mars 2002

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :

Le Greffier :

SR 831.20 Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) LAI Art. 36 Bénéficiaires et mode de calcul - 1 À droit à une rente ordinaire l'assuré qui, lors de la survenance de l'invalidité, compte trois années au moins de cotisations.227
¹	À droit à une rente ordinaire l'assuré qui, lors de la survenance de l'invalidité, compte trois années au moins de cotisations.227
²	Les dispositions de la LAVS228 sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions complémentaires.229
³	...230
⁴	Les cotisations payées à l'assurance-vieillesse et survivants avant l'entrée en vigueur de la présente loi seront prises en compte.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 29^ter Durée complète de cotisations - 1 La durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge.
¹	La durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge.
²	Sont considérées comme années de cotisations, les périodes:
^a	pendant lesquelles une personne a payé des cotisations;
^b	pendant lesquelles son conjoint au sens de l'art. 3, al. 3, a versé au moins le double de la cotisation minimale;
^c	pour lesquelles des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance peuvent être prises en compte.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 29^bis Dispositions générales relatives au calcul de la rente - 1 Le calcul de la rente s'effectue au moment où l'assuré atteint l'âge de référence.
¹	Le calcul de la rente s'effectue au moment où l'assuré atteint l'âge de référence.
²	Le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisation, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date à laquelle l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de référence ou décès).
³	Si l'ayant droit a cotisé à l'AVS après l'âge de référence, il peut demander une fois au plus un nouveau calcul de sa rente. Le nouveau calcul tient compte des revenus de l'activité lucrative que l'ayant droit a réalisés pendant la période de cotisation supplémentaire et sur lesquels il a versé des cotisations. Les cotisations payées après l'âge de référence n'ouvrent pas de droit à une rente.
⁴	Des lacunes de cotisation peuvent être comblées par les cotisations que l'ayant droit a versées entre l'âge de référence et cinq ans après s'il a, au cours de cette période:
^a	réalisé un revenu équivalent à 40 % au moins de la moyenne des revenus de l'activité lucrative non partagés qui ont été réalisés au cours de la période définie à l'al. 2, et
^b	versé, avec ce revenu, la cotisation minimale due pour une année civile.
⁵	Le Conseil fédéral règle la prise en compte:
^a	des mois de cotisation accomplis pendant l'année de l'ouverture du droit à la rente;
^b	des périodes de cotisation précédant le 1er janvier qui suit la date à laquelle l'assuré a eu 20 ans révolus;
^c	des années complémentaires, et
^d	des périodes de cotisation accomplies après l'âge de référence.
⁶	Il règle en outre le début du droit à la rente recalculée selon l'al. 3.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 29^ter Durée complète de cotisations - 1 La durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge.
¹	La durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge.
²	Sont considérées comme années de cotisations, les périodes:
^a	pendant lesquelles une personne a payé des cotisations;
^b	pendant lesquelles son conjoint au sens de l'art. 3, al. 3, a versé au moins le double de la cotisation minimale;
^c	pour lesquelles des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance peuvent être prises en compte.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 3 Personnes tenues de payer des cotisations - 1 Les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative.27
¹	Les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative.27
^1bis	Les personnes sans activité lucrative sont tenues de payer des cotisations à compter du 1er janvier de l'année qui suit la date à laquelle elles ont 20 ans révolus. Cette obligation cesse à la fin du mois au cours duquel elles atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.28
²	Ne sont pas tenus de payer des cotisations:
^a	les enfants qui exercent une activité lucrative, jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont accompli leur 17e année;
^d	les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, s'ils ne touchent aucun salaire en espèces, jusqu'au 31 décembre de l'année au cours de laquelle ils ont accompli leur 20e année;
^e	...
³	Sont réputés avoir payé eux-mêmes des cotisations, pour autant que leur conjoint ait versé des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale:
^a	les conjoints sans activité lucrative d'assurés exerçant une activité lucrative;
^b	les personnes qui travaillent dans l'entreprise de leur conjoint si elles ne touchent aucun salaire en espèces.33
⁴	L'al. 3 est aussi applicable pendant les années civiles au cours desquelles:
^a	le mariage est conclu ou dissous;
^b	le conjoint exerçant une activité lucrative perçoit une rente de vieillesse ou l'ajourne.34

SR 831.20 Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) LAI Art. 1 - 1 Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)6 s'appliquent à l'AI (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la présente loi ne déroge expressément à la LPGA.7
¹	Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)6 s'appliquent à l'AI (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la présente loi ne déroge expressément à la LPGA.7
²	Les art. 32 et 33 LPGA s'appliquent également à l'encouragement de l'aide aux invalides (art. 71 à 76).

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 16 Prescription - 1 Les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit toutefois, en dérogation à l'art. 24, al. 1, LPGA83, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force.84 Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d'un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant.
¹	Les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit toutefois, en dérogation à l'art. 24, al. 1, LPGA83, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force.84 Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d'un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant.
²	La créance de cotisations, fixée par décision notifiée conformément à l'al. 1, s'éteint cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle la décision est passée en force.85 Pendant la durée d'un inventaire après décès (art. 580 et s. CC86) ou d'un sursis concordataire, le délai ne court pas. Si une poursuite pour dettes ou une faillite est en cours à l'échéance du délai, celui-ci prend fin avec la clôture de l'exécution forcée. L'art. 149a, al. 1, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite87 n'est pas applicable.88 La créance non éteinte lors de l'ouverture du droit à la rente peut en tout cas être encore compensée conformément à l'art. 20, al. 389.
³	Le droit à restitution de cotisations versées indûment s'éteint un an après que la personne tenue de payer des cotisations a eu connaissance du fait et dans tous les cas cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle le paiement indu a eu lieu. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit dans tous les cas, en dérogation à l'art. 25, al. 3, LPGA, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force. Si des cotisations paritaires ont été versées sur des prestations soumises à l'impôt fédéral direct sur le bénéfice net des personnes morales, le droit à restitution s'éteint, en dérogation à l'art. 25, al. 3, LPGA, un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation relative à l'impôt précité est entrée en force.90

SR 831.20 Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) LAI Art. 3 Fixation et perception des cotisations - 1 La LAVS14 s'applique par analogie à la fixation des cotisations de l'assurance-invalidité. Une cotisation de 1,4 % est perçue sur le revenu d'une activité lucrative. Les cotisations des personnes assurées obligatoirement, qui sont calculées selon le barème dégressif, sont échelonnées de la même manière que les cotisations dues à l'assurance-vieillesse et survivants. En l'occurrence, il y a lieu de maintenir le rapport entre le taux en pour-cent mentionné ci-dessus et le taux de cotisation non réduit fixé à l'art. 8, al. 1, de la LAVS. Son art. 9bis est applicable par analogie.15
¹	La LAVS14 s'applique par analogie à la fixation des cotisations de l'assurance-invalidité. Une cotisation de 1,4 % est perçue sur le revenu d'une activité lucrative. Les cotisations des personnes assurées obligatoirement, qui sont calculées selon le barème dégressif, sont échelonnées de la même manière que les cotisations dues à l'assurance-vieillesse et survivants. En l'occurrence, il y a lieu de maintenir le rapport entre le taux en pour-cent mentionné ci-dessus et le taux de cotisation non réduit fixé à l'art. 8, al. 1, de la LAVS. Son art. 9bis est applicable par analogie.15
²	Les cotisations sont perçues sous la forme d'un supplément aux cotisations de l'AVS. Les art. 11 et 14 à 16 LAVS, y compris les dérogations à la LPGA19, sont applicables par analogie.20