Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 353/01

Urteil vom 28. Februar 2003
IV. Kammer

Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Signorell

Parteien
M.________, 1957, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Bernard Rambert, Langstrasse 62, 8004 Zürich,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 31. Oktober 2001)

Sachverhalt:
A.
M.________ war einziger Verwaltungsrat der T.________ AG, welche laut Eintragung im Handelsregister den Betrieb von Geschäften auf dem Gebiet der Spiel- und Unterhaltungselektronik sowie eines Yacht-Charterunternehmens bezweckt. Am 24. Juli 1995 meldete er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, wobei er geltend machte, die Stelle bei der T.________ AG sei ihm zufolge Arbeitsmangels auf Ende Juni 1994 gekündigt worden. In der Folge bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Am 23. Januar 1998 unterbreitete die Arbeitslosenkasse des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes (CHB; neu: SNYA) den Fall dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich zum Entscheid, welches mit Verfügung vom 29. Mai 1998 die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 24. Juli 1995 verneinte.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher M.________ die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragte, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass M.________ in der fraglichen Zeit bei der T.________ AG eine arbeitgeberähnliche Funktion ausgeübt habe, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen sei, ohne dass zu prüfen wäre, ob er vermittlungsfähig gewesen sei (Entscheid vom 31. Oktober 2001).
C.
M.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen sinngemäss mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid und die Verfügung vom 29. Mai 1998 seien aufzuheben.

Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
1    Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
a  ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b  la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c  le congé n'a pas été donné;
d  la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis    Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
2    Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a  pour les travailleurs à domicile;
b  pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
3    N'ont pas droit à l'indemnité:
a  les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b  le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c  les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a - d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
1    Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
a  ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b  la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c  le congé n'a pas été donné;
d  la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis    Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
2    Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a  pour les travailleurs à domicile;
b  pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
3    N'ont pas droit à l'indemnité:
a  les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b  le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c  les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
1    La perte de travail est prise en considération lorsque:
a  elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
b  elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
2    Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
3    Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
4    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
5    Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
6    L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154
. AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
1    Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
a  ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b  la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c  le congé n'a pas été donné;
d  la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis    Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
2    Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a  pour les travailleurs à domicile;
b  pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
3    N'ont pas droit à l'indemnité:
a  les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b  le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c  les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 51 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184
1    Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184
a  une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
b  la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais ou
c  ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.
2    N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.187
AVIG, eingefügt durch die Gesetzesänderung vom 23. Juni 1995 [AS 1996 273]).
1.2 Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
1    L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
a  s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
b  s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
c  s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
d  s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36;
e  s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
f  s'il est apte au placement (art. 15), et
g  s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
2    Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.
. AVIG) nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31
Abs. 3 lit. c
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
1    Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
a  ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b  la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c  le congé n'a pas été donné;
d  la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis    Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
2    Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a  pour les travailleurs à domicile;
b  pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
3    N'ont pas droit à l'indemnité:
a  les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b  le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c  les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb; ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer war einziges Verwaltungsratsmitglied und Minderheitsaktionär der T.________ AG. Für seine Tätigkeit als Arbeitnehmer der Gesellschaft bezog er einen Lohn von zuletzt Fr. 8500.- im Monat. Auch nach der auf Ende Juni 1994 erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses blieb er einziges Verwaltungsratsmitglied. Die Kündigung erfolgte laut Arbeitgeberbescheinigung vom 27. Juli 1995 wegen Arbeitsmangels. Aus dem Protokoll zu einer ausserordentlichen Generalversammlung der T.________ AG vom 23. März 1994 geht hervor, dass die Kündigung in Zusammenhang mit einem bevorstehenden kantonalen Verbot der Spielautomaten stand. Im Hinblick auf den Wegfall dieses Geschäftsbereichs sollte M.________ für die T.________ AG auf X.________ einen Yacht-Charterbetrieb aufbauen. An seiner Stelle wurde der Mehrheitsaktionär K.________ zum neuen Geschäftsführer bestimmt. Nach dem Scheitern des Projektes kehrte M.________ in die Schweiz zurück und meldete sich am 24. Juli 1995 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Ab März 1996 arbeitete er wieder als Arbeitnehmer für die T.________ AG, zunächst teilzeitlich und von Oktober bis Dezember 1996 vollzeitlich.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Funktion als Verwaltungsrat sei eine rein formelle gewesen. Die relevanten Entscheidungsbefugnisse, einschliesslich derjenigen über die Anstellung und Entlassung von Mitarbeitern, hätten beim Hauptaktionär und Geschäftsführer K.________ gelegen, welcher im internen Verhältnis weisungsberechtigt gewesen sei. Er habe weder seine Entlassung noch seine zeitweilige Wiedereinstellung direkt beeinflussen können. Aus den Akten geht indessen hervor, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich und im Hinblick darauf erfolgte, dass der Beschwerdeführer - unter vorläufigem Verzicht auf eine Entlöhnung - einen neuen Geschäftszweig der T.________ AG im Ausland aufbauen sollte. Er war nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses somit weiterhin für die T.________ AG tätig. Auch nach dem Scheitern des Yacht-Charterbetriebes und der Rückkehr in die Schweiz im Jahre 1995 arbeitete er für die T.________ AG, wobei er sich mit Geschäftsführungsaufgaben befasste und die Firma nach aussen vertrat. So hat er am 14. März 1995 zur Pauschal-Lohnsummen-Anzeige der Ausgleichskasse vom 19. Januar 1995 Stellung genommen, die Lohnbescheinigungen für die Jahre 1994 bis 1999 unterzeichnet und sich
anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 15. Januar 1998 selber als (faktischer) Geschäftsführer zu erkennen gegeben. Sodann fällt auf, dass die Arbeitgeberbescheinigung vom 27. Juli 1995 und die Bescheinigungen über Zwischenverdienst im Jahre 1996 nicht von K.________, sondern von A.________, welcher die Funktion eines Revisors ausübte, unterzeichnet sind. Der Einwand in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, er habe ausschliesslich auf Weisung des Mehrheitsaktionärs K.________ gehandelt, vermag daher nicht zu überzeugen. Dies umso weniger, als er ab Oktober 1995 auch einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und zusammen mit K.________ Gesellschafter der mit der T.________ AG verbundenen B.________ GmbH war und seine Stellung in der T.________ AG weiter ausgebaut hat. Am 17. Juli 1997 beschloss die Generalversammlung auf seinen Antrag eine Statutenrevision und eine Erhöhung des Aktienkapitals um Fr. 50'000.-, wobei er die Mehrheit der neu ausgegebenen Aktien zeichnete. Es ist offensichtlich, dass er als einziger Verwaltungsrat der T.________ AG mit Einzelunterschrift und einem Anteil von bisher 30 % und neu 45 % am Aktienkapital die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder doch massgeblich beeinflussen konnte. Mit
der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung in der T.________ AG und damit auch die unternehmerische Dispositionsfreiheit, erneut als Arbeitnehmer für die Gesellschaft tätig zu sein, in der fraglichen Zeit beibehalten hat, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung praxisgemäss zu verneinen ist.
3.
Nicht zu prüfen ist das Massliche der Rückforderung, nachdem die Verwaltung (Arbeitslosenkasse CHB) hierüber am 26. Juni 1998 separat verfügt, diese Verfügung am 15. Juli 1998 jedoch aufgehoben hat, ohne den Rückforderungsbetrag neu festzusetzen, und die Vorinstanz die hiegegen erhobene Beschwerde nicht mit dem Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 29. Mai 1998 vereinigt hat. Es rechtfertigen sich hiezu jedoch folgende Feststellungen.
3.1 Die Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392
1    La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392
1bis    L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395
1ter    Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396
2    La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité.
3    Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision.
AVIG) kann nur erfolgen, wenn die nach der Rechtsprechung für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung, nämlich die zweifellose Unrichtigkeit und die Erheblichkeit der Berichtigung, erfüllt sind (BGE 126 V 45 Erw. 2b und 399 ff., je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig ist, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (BGE 117 V 17 Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc mit Hinweisen).
3.2 Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der formlos erfolgten Leistungszusprechung grundsätzlich gegeben. Zu berücksichtigen ist indessen, dass die Rechtsprechung von BGE 123 V 234 ff., mit welcher das Eidgenössische Versicherungsgericht sich unter Bezugnahme auf die für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
1    Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
a  ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b  la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c  le congé n'a pas été donné;
d  la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis    Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
2    Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a  pour les travailleurs à domicile;
b  pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
3    N'ont pas droit à l'indemnité:
a  les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b  le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c  les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
AVIG geltende Regelung zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb näher geäussert hat, am 4. September 1997 ergangen ist. Zwar hätte schon im Zeitpunkt der Leistungszusprechung im Jahre 1995 Anlass zu Zweifeln an der Anspruchsberechtigung bestanden. Ausgehend vom damaligen Stand der Rechtspraxis genügen diese jedoch nicht, um die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung im Nachhinein als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich diesbezüglich von BGE 122 V 273 Erw. 4, wo die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit angesichts der materiellrechtlichen Lage klar zu bejahen war (vgl. Urteil B. vom 6.7.01 [C 274/99]). Die Verwaltung wird die Rückforderung deshalb auf die nach dem 4. September 1997 ausgerichteten Leistungen zu beschränken haben. Im Weiteren wird sie die
vom Beschwerdeführer erhobenen grundsätzlichen Einwendungen gegen die Rückforderung (Verwirkung, Verstoss gegen Treu und Glauben) zu prüfen haben.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Akten werden der Arbeitslosenkasse Syna, Zürich, überwiesen, damit sie über die Rückforderung im Sinne der Erwägungen verfüge.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse SYNA, Zürich, der Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 28. Februar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : C 353/01
Date : 28 février 2003
Publié : 23 avril 2003
Source : Tribunal fédéral
Statut : Non publié
Domaine : Assurance-chômage
Objet : Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal


Répertoire des lois
LACI: 8 
SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
1    L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
a  s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
b  s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
c  s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
d  s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36;
e  s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
f  s'il est apte au placement (art. 15), et
g  s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
2    Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.
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SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
1    Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
a  ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b  la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c  le congé n'a pas été donné;
d  la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis    Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
2    Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a  pour les travailleurs à domicile;
b  pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
3    N'ont pas droit à l'indemnité:
a  les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b  le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c  les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
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SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
1    La perte de travail est prise en considération lorsque:
a  elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
b  elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
2    Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
3    Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
4    Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
5    Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
6    L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154
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SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 51 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184
1    Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184
a  une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
b  la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais ou
c  ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.
2    N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.187
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SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage
LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392
1    La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392
1bis    L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395
1ter    Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396
2    La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité.
3    Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision.
Répertoire ATF
117-V-8 • 119-V-475 • 122-V-270 • 123-V-234 • 126-V-42
Weitere Urteile ab 2000
C_274/99 • C_353/01
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
1995 • travailleur • inexactitude manifeste • caisse de chômage • tribunal fédéral des assurances • fonction • employeur • autorité inférieure • conseil d'administration • emploi • secrétariat d'état à l'économie • entreprise • tiré • état de fait • greffier • capital-actions • perte de travail • fraude à la loi • attestation de l'employeur • décision
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AS
AS 1996/273