C 186/00 - 2001-02-28 - Arbeitslosenversicherung - «AZA 7» C 186/00 Vr II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

«AZA 7»
C 186/00 Vr

II. Kammer
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 28. Februar 2001

in Sachen
Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
R.________, 1964, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Sandro Sosio, Müllackerstrasse 25, Glattbrugg,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Verfügung vom 17. September 1998 forderte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI von R.________ (geb. 1964) einen Betrag von Fr. 8708.75 für zu Unrecht erbrachte Arbeitslosenentschädigungen zurück.
Auf Beschwerde von R.________ hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Mai 2000 diese Verfügung auf.

Die Arbeitslosenkasse GBI führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
R.________ lässt sich in ablehnendem Sinn vernehmen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) keine Stellungnahme einreicht.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Der Sachverhalt ist unbestritten: Der Versicherte übte bis 31. Oktober 1997 eine Vollzeitbeschäftigung bei der Firma X.________ AG aus und war daneben an den Wochenenden während je 12 ½ Stunden im Restaurant Y.________ tätig. Als er Ende Oktober 1997 die Stelle bei der Firma X.________ AG verlor, bezog er hiefür Arbeitslosenentschädigung. Die Anstellung im Restaurant behielt er im selben Umfang bei. Die Arbeitslosenkasse betrachtete diese Arbeit zuerst als Nebenverdienst, erfasste sie jedoch später als Zwischenverdienst, welchen sie dem Versicherten anrechnete. Gemäss dieser neuen Berechnungsweise hatte der Beschwerdegegner zu viele Leistungen bezogen, weshalb die Kasse die Rückforderung verfügte. Die Vorinstanz ihrerseits qualifizierte die Arbeit im Restaurant als Nebenverdienst und hob die Rückforderung auf. Streitig und zu prüfen ist somit, ob der Lohn aus der Tätigkeit im erwähnten Gastbetrieb als Nebenverdienst oder als Zwischenverdienst zu erfassen ist.

2.- a) Als Nebenverdienst gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG; BGE 126 V 208 Erw. 1, 123 V 232 Erw. 3; Nussbaumer, SBVR, Arbeitslosenversicherung, S. 117 N 305), somit jede Arbeit, welche neben einem normalen Vollzeitpensum verrichtet wird. Eine solche wird bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt (Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Dahinter steht der Grundgedanke, dass die Arbeitslosenversicherung nur für das Risiko des Verlusts einer üblichen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt (BGE 123 V 74 Erw. 5c). Die Rechtsprechung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszurichten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Beschäftigung stammen (BGE 125 V 479 Erw. 5b und c, 120 V 253 f. Erw. 5f und 6).

b) Der Versicherte hatte bei der Firma X.________ AG ein Vollzeitpensum mit einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 42 bzw. 43 Stunden inne. Die gleichzeitig im Restaurant Y.________ ausgeübte Tätigkeit war nach dem Gesagten grundsätzlich als Nebenverdienst zu betrachten.

c) Es bleibt die Frage zu prüfen, ob der bei dieser Nebenbeschäftigung erzielte Lohn nach dem Wegfall der Haupttätigkeit bei der Firma X.________ AG zu einem Zwischenverdienst mutierte. Zu dieser Problematik hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 120 V 518 Erw. 3 geäussert: Wird das Pensum der bisherigen Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erhöht, stellt der dementsprechend angestiegene Lohn einen Zwischenverdienst dar, während die Beibehaltung des gleichen, bereits vor der Arbeitslosigkeit ausgeübten Pensums auf einen Nebenverdienst hinweist. Diese Rechtsprechung hat das Gericht in BGE 123 V 233 Erw. 3d bestätigt. Auch in jenem Fall hatte ein Versicherter nach dem Verlust der Hauptbeschäftigung das Ausmass der bisherigen Nebentätigkeit stark erhöht, weshalb die dabei zusätzlich erzielten Einkünfte ("revenus supplémentaires") als Zwischenverdienste abzurechnen waren. Das Gericht erwog zudem, dass eine Tätigkeit nicht mehr als Nebenbeschäftigung und das dabei erzielte Einkommen auch dann nicht mehr als Nebenverdienst gelten könne, wenn der zur Hauptbeschäftigung zusätzlich erzielte Verdienst regelmässig nahe an den Hauptverdienst herankomme oder diesen gar übersteige (BGE 125 V 479 Erw. 6a, 123 V 233
Erw. 3c). Nussbaumer (a.a.O., S. 132 N 346 in fine in Verbindung mit Fn 687) verweist ebenfalls auf BGE 123 V 230 und führt aus, eine Steigerung der Nebenverdiensttätigkeit während der Arbeitslosigkeit könne zur Annahme von Zwischenverdienst führen. Nichts anderes bestimmt ferner Rz 195 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), wonach bei Ausdehnung der Nebenverdiensttätigkeit der Mehrverdienst als Zwischenverdienst anzurechnen sei.

d) Anhand der vorliegenden Akten ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner auch nach Verlust seiner Haupttätigkeit die Nebentätigkeit nicht erhöht hat. Er verzeichnete somit keinen Mehrverdienst. Der bei der Nebentätigkeit erzielte Lohn erreichte zudem nicht annähernd denjenigen der weggefallenen Haupttätigkeit. Im Lichte der erwähnten Rechtsprechung fehlen somit die Voraussetzungen dafür, die Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit als Zwischenverdienst zu behandeln.

3.- Bei dieser Rechtslage kann offen bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen für eine Leistungsrückforderung (Art. 95 AVIG) gegeben sind (BGE 110 V 176).

4.- Da der Beschwerdegegner obsiegt, werden seine Ausführungen zur unentgeltlichen Verbeiständung im kantonalen Prozess gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie
GBI hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem
Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteient-
schädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwert-
steuer) zu bezahlen.

IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-
schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 28. Februar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 23 Versicherter Verdienst - 1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
¹	Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
²	Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 14).105
^2bis	Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes.106
³	Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt.
^3bis	Nicht versichert ist auch ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Artikeln 65 und 66a.107
⁴	...108
⁵	...109

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 23 Versicherter Verdienst - 1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
¹	Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
²	Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 14).105
^2bis	Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes.106
³	Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt.
^3bis	Nicht versichert ist auch ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Artikeln 65 und 66a.107
⁴	...108
⁵	...109

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 95 Rückforderung von Leistungen - 1 Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
¹	Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
^1bis	Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952387, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet.388 In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.389
^1ter	Hat eine Kasse für Umschulungen, Weiterbildungen oder Eingliederungen finanzielle Leistungen erbracht, für die ein anderer Sozialversicherer hätte aufkommen müssen, so fordert sie ihre Leistungen von diesem zurück.390
²	Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen.
³	Die Kasse unterbreitet ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.