6B_398/2012 - 2013-01-28 - Diritto penale (in generale) - Herausgabe von eingezogenen Vermögenswerten (Art. 70 Abs. 2 StGB); Willkür, rechtliches Gehör

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 398/2012

Urteil vom 28. Januar 2013
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Wolfram Kuoni und Martin Boric,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
2. Y.________, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bloch,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Herausgabe von eingezogenen Vermögenswerten (Art. 70 Abs. 2 StGB); Willkür, rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 29. Mai 2012.

Sachverhalt:

A.
A.________ liess am 17. September 2002 von den Konten "B.________ Ltd." und "C.________" bei der Bank D.________ USD 200'000.-- bzw. USD 300'000.-- auf das Konto Nr. xxx von Y.________ bei der Bank E.________ überweisen, als Investition in ein vermeintlich lukratives Geschäft. Er täuschte die Mitarbeiter der Bank D.________ durch Vorspiegeln von nicht existenten Aufträgen der Inhaber der Konten "B.________ Ltd." und "C.________" über seine Verfügungsberechtigung und veranlasste sie so zu Vermögensdispositionen. Das angeblich lukrative Geschäft stellte sich als ein sog. "Nigeria-Connection-Schema" heraus.

B.
B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A.________ am 10. September 2009 zweitinstanzlich des gewerbsmässigen Betrugs schuldig. Gleichzeitig beschloss es, aus dem Depot Nr. yyy bei der Bank E.________, Depotinhaber Y.________, seien dem Geschädigten X.________ USD 300'000.-- und dem Geschädigten Z.________ USD 200'000.-- bzw. der Gegenwert dieser Beträge in Wertschriften oder sonstigen Anlagen, gegebenenfalls anteilsmässig, auf erstes Verlangen herauszugeben. Die am 17. März 2003 angeordnete Depotsperre sei anschliessend aufzuheben.
Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde von Y.________ am 11. März 2010 gut, soweit darauf einzutreten war. Es hob die angefochtene Ziffer 2 des Beschlusses vom 10. September 2009 auf und wies die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B 925/2009).
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich beschloss am 16. Dezember 2010 erneut die Einziehung und Herausgabe der im Depot von Y.________ liegenden Vermögenswerte im Umfang von insgesamt USD 500'000.-- an die Geschädigten X.________ und Z.________.
Die Beschwerde von Y.________ gegen diesen Entscheid hiess das Bundesgericht wiederum gut. Es wies die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B 80/2011 vom 8. September 2011).
B.c Mit Urteil vom 29. Mai 2012 verzichtete das Obergericht des Kantons Zürich auf die Einziehung der Vermögenswerte im Depot Nr. yyy bei der Bank E.________ und hob die Depotsperre auf.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil vom 29. Mai 2012 aufzuheben und ihm aus dem Depot Nr. yyy bei der Bank E.________ den Betrag von USD 300'000.-- zuzüglich Zins bzw. den Gegenwert dieses Betrages in Wertschriften oder sonstigen Anlagen auf erstes Verlangen herauszugeben. Eventuell sei die Angelegenheit zwecks Neubehandlung an das Obergericht zurückzuweisen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

D.
Das Bundesgericht gab dem Gesuch um aufschiebende Wirkung am 9. Juli 2012 provisorisch statt.

Erwägungen:

1.
Gemäss Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Beim Konto "C.________" handelt es sich um ein Nummernkonto. Der Beschwerdeführer ist Inhaber dieses Kontos (kant. Akten, Urk. Ia/89/B/1). Er wendet sich gegen die Aufhebung der Depotsperre und verlangt, die beschlagnahmten Vermögenswerte seien ihm herauszugeben. Die Rechtsprechung bejaht in solchen Fällen ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG (Urteile 6B 53/2009 vom 24. August 2009 E. 1.2; 6B 344/2007 vom 1. Juli 2008 E. 1.4). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren als Geschädigter teilgenommen. Er ist zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert.

2.
2.1 Der Beschwerdegegner 2 machte im kantonalen Verfahren geltend, die auf seinem Konto eingegangenen USD 500'000.-- seien im Rahmen eines Devisengeschäfts auf dem Graumarkt (Wechselstuben) als Gegenleistung für seine Zahlungen von insgesamt NGN 65'000'000.-- auf seinem Konto eingegangen. Das Obergericht führte im Beschluss vom 10. September 2009 (S. 23 f.) zusammengefasst aus, dessen Darstellung zum Erwerb der USD 500'000.-- sei in Anbetracht seiner hierzu erfolgten ungereimten Angaben und des Fehlens von schriftlichen Belegen zum behaupteten Devisengeschäft nicht glaubhaft. Aus den eingereichten Unterlagen lasse sich kein Zusammenhang zwischen den auf dem Konto des Beschwerdegegners 2 eingegangenen USD 500'000.-- und den von ihm angeblich geleisteten Zahlungen an verschiedene Personen in Nigeria erstellen.

2.2 Das Bundesgericht erwog im Urteil vom 11. März 2010, der obergerichtliche Entscheid genüge den Begründungsanforderungen nicht, da sich die Vorinstanz mit den Argumenten des Beschwerdegegners 2 und den von ihm eingereichten Belegen nicht auseinandergesetzt habe (Urteil 6B 925/2009 E. 5.2). Es beanstandete zudem, das Obergericht habe die Beweislastverteilung im Einziehungsverfahren verkannt, da es sich zur Hauptsache darauf beschränkt habe, die Glaubhaftigkeit der Darstellung des Beschwerdegegners 2 infrage zu stellen. Es scheine davon auszugehen, dieser müsse seinen guten Glauben und die Gegenleistung beweisen (Urteil 6B 925/2009 E. 5.3).

2.3 Im angefochtenen Entscheid argumentiert die Vorinstanz, es sei in Nigeria üblich, Geldwechselgeschäfte ohne schriftliche Verträge und mittels Kompensationsgeschäften im Ausland unter Einbezug mehrerer Personen abzuwickeln, die nicht allen Beteiligten bekannt sein müssten. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner 2 Zahlungen von ihm nicht bekannten Personen und mit ihm nicht bekannten Zahlungsgründen erhalten habe, könne nicht geschlossen werden, er habe angenommen oder hätte damit rechnen müssen, die Gelder seien deliktischen Ursprungs (Urteil S. 9). Das Fehlen von schriftlichen Urkunden sei kein Beweis dafür, dass die vom Beschwerdegegner 2 geltend gemachten Zahlungen im Rahmen eines Devisengeschäfts nicht vorgenommen oder aufgrund anderer Geschäfte getätigt worden seien. Zwar sei den Geschädigten zuzustimmen, dass die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdegegners 2 zahlreiche Widersprüche und Ungereimtheiten aufweisen würden, die deren Glaubhaftigkeit beeinträchtigten. Angesichts der vorhandenen Zahlungsbelege und der erwähnten Verhältnisse und Gepflogenheiten in Nigeria verblieben allerdings Zweifel daran, dass der Beschwerdegegner 2 tatsächlich keine gleichwertige Gegenleistung erbracht habe. Dass die aufgeführten
Zahlungen auf Anweisung seines Brokers an verschiedene Empfänger in Nigeria ergangen seien, ändere nichts daran, dass der geschilderte Devisenkauf ein synallagmatisches Rechtsgeschäft darstelle. Es sei nicht davon auszugehen, dass weitere Untersuchungshandlungen in Nigeria opportun wären. Angesichts der gerichtsnotorischen Verhältnisse in Nigeria und der seit den fraglichen Vorgängen verstrichenen Zeit von über neun Jahren sei nicht zu erwarten, dass die vorhandenen Zweifel dadurch ausgeräumt werden könnten. Der rechtsgenügende Nachweis, dass der Beschwerdegegner 2 bösgläubig war oder eine gleichwertige Gegenleistung fehlt, könne nicht erbracht werden (Urteil S. 10).

3.
3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich auf ein im kantonalen Verfahren zu den Akten gereichtes Privatgutachten vom 23. Januar 2012. Er macht geltend, Devisenkäufe auf dem nigerianischen Parallelmarkt verstiessen gegen das nigerianische Devisengesetz. Die Folge davon sei, dass Forderungen aus derartigen Geschäften vor nigerianischen Gerichten nicht durchsetzbar seien. Die Vorinstanz bejahe in Verletzung von Art. 70 Abs. 2 StGB ein synallagmatisches Rechtsverhältnis und damit eine die Einziehung ausschliessende gleichwertige Gegenleistung (Beschwerde S. 11 f.).

3.2 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 70 Abs. 2 StGB). Art. 70 Abs. 2 StGB liegt der Gedanke zugrunde, dass sich Delikte nicht nur für den Täter (vgl. BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 327; 125 IV 4 E. 2a/aa; je mit Hinweisen), sondern auch für Dritte nicht lohnen sollen (Urteile 6P.148/2005 vom 6. Oktober 2006 E. 2.3.2; 6S.482/2002 vom 9. Januar 2004 E. 2.1). Eine Einziehung soll daher bei unentgeltlichen Zuwendungen auch möglich sein, wenn der Erwerber gutgläubig war. Umgekehrt schliesst das Gesetz die Einziehung bei gutgläubigen Drittpersonen aus, wenn diese für die empfangenen Vermögenswerte eine gleichwertige Gegenleistung erbracht haben (Urteile 6B 925/2009 vom 11. März 2010 E. 3; 6P.148/2005 vom
6. Oktober 2006 E. 2.3.2).
3.3
3.3.1 Die Gelder im Depot des Beschwerdegegners 2 sind deliktischer Herkunft, da sie auf betrügerische Art und Weise von den Konten des Beschwerdeführers und von Z.________ abdisponiert wurden. Umstritten ist, ob der Beschwerdegegner 2 für die Gutschrift der USD 500'000.-- eine die Einziehung beim gutgläubigen Empfänger ausschliessende gleichwertige Gegenleistung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB erbrachte.
3.3.2 Das Bundesgericht hatte sich im Zusammenhang mit Einziehungen bei Dritten bereits in früheren Entscheiden mit nigerianischen Devisengeschäften auf dem Parallelmarkt zu befassen (vgl. Urteile 6P.117/2005 vom 8. Februar 2006; 6P.65/2006 vom 16. Juni 2006). Die Frage, ob aus solchen Geschäften eine gleichwertige Gegenleistung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB resultieren kann, musste es dabei nicht explizit beantworten. Im Urteil 6P.65/2006 vom 16. Juni 2006 prüfte es zudem lediglich, ob die kantonale Beweiswürdigung - soweit angefochten - dem Willkürverbot standhielt, ohne jedoch selber verbindliche Sachverhaltsfeststellungen zu den nigerianischen Verhältnissen und Gepflogenheiten bei Geldwechselgeschäften zu treffen.
3.3.3 Das Privatgutachten des Beschwerdeführers gelangt zur Erkenntnis, der Geldwechsel auf dem nigerianischen Parallelmarkt sei zwar nicht (zwingend) strafbar, Forderungen aus solchen Geschäften seien vor den nigerianischen Gerichten aber nicht durchsetzbar (vgl. act. 3 Beilage 9 S. 4). Gemäss dem vom Beschwerdegegner 2 eingereichten Gegengutachten vom 13. April 2012 (kant. Akten, Urk. 139) sind Devisengeschäfte auf dem Parallelmarkt nicht illegal. Zur gerichtlichen Durchsetzbarkeit der Forderungen spricht sich das Gegengutachten nicht aus bzw. es widerlegt in diesem Punkt das Gutachten des Beschwerdeführers vom 23. Januar 2012 nicht.

3.4 Was unter einer gleichwertigen Gegenleistung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB zu verstehen ist, ist zuweilen kontrovers. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung schützt Art. 70 Abs. 2 StGB vorab den Erwerb von Vermögenswerten im Rahmen von synallagmatischen Rechtsgeschäften (Urteil 6B 344/2007 vom 1. Juli 2008 E. 4.1; NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, 2. Aufl. 2007, N. 87 S. 160; DIANA AKIKOL/GEORGES GREINER, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1341 ff., S. 1348). Nicht von Gegenleistungen im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB zu sprechen ist nach NIKLAUS SCHMID, wenn die Leistung nur moralische Verpflichtungen abgelten soll (z.B. bei einem kostbaren Geschenk zum Ausgleich eines dem Schenker vorgängig gemachten Geschenks) sowie bei gerichtlich nicht durchsetzbaren Zuwendungen aus Spiel und Wette oder bei Gegenleistungen ohne wirtschaftlichen, in Geld ausdrückbaren Wert (SCHMID, a.a.O., N. 88 S. 161). Erforderlich sei, dass es sich um eine Gegenleistung handle, die im Einklang mit den herrschenden Rechtsnormen erbracht wurde. Widerrechtliche oder
unsittliche Leistungen würden eine spätere Einziehung des empfangenen Gegenwerts nicht hindern (SCHMID, a.a.O., N. 89 S. 161). Eine ähnliche Auffassung vertreten in diesem Punkt AKIKOL/GREINER. Im Falle eines formungültigen, inhaltlich jedoch rechtskonformen Vertrages kann nach diesen Autoren jedoch nur massgebend sein, ob der Dritte gestützt auf den vermeintlich gültigen Vertrag tatsächlich eine Gegenleistung erbracht hat (AKIKOL/GREINER, a.a.O., S. 1348). JÜRG LUZIUS MÜLLER (Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht [Art. 58 und 58bis], 1993, S. 84) betont, dass beim illegalen Handel mit Waren ein einziehbarer unrechtmässiger Vorteil gegeben ist. Der Erwerber müsse einen Anspruch auf das Erworbene haben, wobei der Begriff "Anspruch" im zivilrechtlichen Sinne als durchsetzbares Forderungsrecht zu verstehen sei (MÜLLER, a.a.O., S. 84). Nach DENIS PIOTET (Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, N. 200 S. 77) soll die Einziehung beim Dritten demgegenüber auch bei gewissen zivilrechtlich nicht durchsetzbaren Zuwendungen ausgeschlossen sein, wenn zwei wirtschaftliche Leistungen faktisch in einem Austauschverhältnis stehen.

3.5 Der Beschwerdegegner 2 will in der Zeit vom 30. September bis 11. Oktober 2002 Zahlungen von insgesamt NGN 65'000'000.-- getätigt haben, woraufhin ihm am 17. Oktober 2002 der Gegenwert von USD 500'000.-- auf seinem Schweizer Bankkonto gutgeschrieben worden sei. Der Überweisung der USD 500'000.-- ging nach dieser Darstellung eine Zahlung in gleicher Höhe, wenn auch in anderer Währung voraus. Damit standen sich zwei Geldleistungen gegenüber. Die USD 500'000.-- waren aufgrund des Devisengeschäfts zudem vertraglich geschuldet. Unter diesen Umständen - vorausgesetzt die Behauptungen des Beschwerdegegners 2 treffen zu - muss von einer gleichwertigen Gegenleistung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB ausgegangen werden, dies unabhängig davon, ob die Forderung aus dem Devisengeschäft in Nigeria gerichtlich durchsetzbar gewesen wäre. Der vorliegende Fall ist mit den in der Literatur zitierten Beispielen betreffend etwa Gegenleistungen aus einem illegalen Handel mit Drogen oder anderen Waren oder nicht durchsetzbaren Zuwendungen aus Spiel und Wette nicht vergleichbar. Der Beschwerdeführer kann aus der behaupteten fehlenden gerichtlichen Durchsetzbarkeit von Forderungen aus nigerianischen Devisengeschäften auf dem Parallelmarkt nichts zu
seinen Gunsten ableiten.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, der Grundsatz in dubio pro reo komme bei der Prüfung der Ausschlussgründe von Art. 70 Abs. 2 StGB nicht zum Tragen. Das Gericht dürfe sich von der Existenz eines für den Dritten ungünstigen Sachverhalts eher überzeugt erklären, d.h. an den Beweis seien keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Die Vorinstanz hätte angesichts der zahlreichen Widersprüche und Ungereimtheiten im Aussageverhalten des Beschwerdegegners 2 sowie in Anbetracht der Tatsache, dass sich ein Zusammenhang zwischen den Vorgängen in Nigeria und denjenigen in der Schweiz nicht ausmachen lasse, zur Überzeugung gelangen müssen, es liege keine gleichwertige Gegenleistung vor (Beschwerde S. 12 f.).

4.2 Auch wenn sich der Dritte im Einziehungsverfahren nicht auf die Unschuldsvermutung berufen kann, so hat der Staat dennoch sämtliche Voraussetzungen für eine Einziehung beim Dritten zu beweisen (Urteil 6B 925/2009 vom 11. März 2010 E. 5.3 mit Hinweis). Dem Beschwerdeführer ist jedoch insofern beizupflichten als der Dritte, der behauptet, eine gleichwertige Gegenleistung erbracht zu haben, bei der Beweiserhebung in zumutbarer Weise mitwirken muss (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 96 S. 164 f.; AKIKOL/GREINER, a.a.O., S. 1353; PIOTET, a.a.O., S. 87 f.; MADELEINE HIRSIG, Confiscation pénale et créance compensatrice [art. 69 à 72 CP], in: Jusletter 8. Januar 2007, Rz. 28).

4.3 Der Beschwerdeführer argumentiert, angesichts des Aussageverhaltens des Beschwerdegegners 2 und der ungenügenden Dokumentierung des Devisengeschäfts sei eine gleichwertige Gegenleistung zu verneinen. Damit übernimmt er die Erwägungen des Einziehungsbeschlusses des Obergerichts vom 10. September 2009. Zusätzliche Argumente, weshalb keine gleichwertige Gegenleistung gegeben ist, bringt er nicht vor. Das Bundesgericht entschied im Urteil 6B 925/2009 vom 11. März 2010 E. 5.3, eine solche Begründung sei mit der Beweislastverteilung im Einziehungsverfahren nicht vereinbar. Darauf ist nicht zurückzukommen.

5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich mit seinen Argumenten in Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV nicht auseinandergesetzt (Beschwerde S. 7-11).

5.2 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Sie muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren vor einer oberen Instanz geheilt werden, wenn dieser die gleiche Überprüfungsbefugnis wie der unteren Instanz zusteht (BGE 135 I 279 E. 2.6.1; 127 V 431 E. 3d/aa; 126 I 68 E. 2; je mit Hinweisen).
5.3
5.3.1 Die Argumente des Beschwerdeführers betreffend die Anforderungen an die Gleichwertigkeit der Gegenleistung und die Beweislastverteilung beschlagen Rechtsfragen, die das Bundesgericht mit voller Kognition prüft. Diesbezüglich kann eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs mit dem vorliegenden Entscheid als geheilt gelten.
5.3.2 Mit der Beweiswürdigung des Beschwerdeführers setzt sich die Vorinstanz, wenn auch nicht in allen Details, so doch in den Grundzügen auseinander. Sie geht mit diesem einig, dass ein Zusammenhang zwischen der Überweisung der USD 500'000.-- und den vom Beschwerdegegner 2 in Nigeria geleisteten Zahlungen von insgesamt NGN 65'000'000.-- nicht bewiesen ist. Anders als der Beschwerdeführer gelangt sie jedoch zur Überzeugung, auch das Gegenteil, nämlich das Fehlen einer gleichwertigen Gegenleistung, sei nicht erstellt. Darin liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz hätte die Rolle des angeblichen Drahtziehers F.________ "ausleuchten" müssen (Beschwerde S. 9). Welche konkreten Gesichtspunkte sie ausser Acht liess, zeigt er nicht auf. Er legt zudem nicht dar, er habe konkrete Beweismassnahmen beantragt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist zu verneinen.

6.
Der Beschwerdeführer machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, der Beschwerdegegner 2 habe mit dem Devisengeschäft gegen die nigerianische Geldwäschereigesetzgebung verstossen (kant. Akten, Urk. 135 S. 16). Er berief sich hierfür auf das eingereichte Gutachten (S. 5), das in dieser Hinsicht allerdings wenig präzise ist. Da der Beschwerdeführer diesen Einwand im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr bringt und sich auch die gerügte Gehörsverletzung nicht explizit auf diesen Punkt bezieht, ist darauf nicht einzugehen.

7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Dem Beschwerdegegner 2 sind im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten entstanden, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. Januar 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 70 - 1 Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ripristinare la situazione legale.
¹	Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ripristinare la situazione legale.
²	La confisca non può essere ordinata se un terzo ha acquisito i valori patrimoniali ignorando i fatti che l'avrebbero giustificata, nella misura in cui abbia fornito una controprestazione adeguata o la confisca costituisca nei suoi confronti una misura eccessivamente severa.
³	Il diritto di ordinare la confisca si prescrive in sette anni; se il perseguimento del reato soggiace a una prescrizione più lunga, questa si applica anche alla confisca.
⁴	La confisca è pubblicata ufficialmente. Le pretese della persona lesa o di terzi si estinguono cinque anni dopo la pubblicazione ufficiale della confisca.
⁵	Se l'importo dei valori patrimoniali sottostanti a confisca non può essere determinato o può esserlo soltanto con spese sproporzionate, il giudice può procedere a una stima.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 81 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e
^b	ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata, segnatamente:
^b1	l'imputato,
^b2	il rappresentante legale dell'accusato,
^b3	il pubblico ministero, salvo se si tratta di decisioni che ordinano, prorogano o mettono fine alla carcerazione preventiva o di sicurezza,
^b4	...
^b5	l'accusatore privato, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili,
^b6	il querelante, per quanto trattasi del diritto di querela come tale,
^b7	nelle cause penali amministrative secondo la legge federale del 22 marzo 197455 sul diritto penale amministrativo, il pubblico ministero della Confederazione e l'amministrazione interessata.
²	Un'autorità federale è legittimata a ricorrere se il diritto federale prevede che la decisione deve esserle comunicata.56
³	Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 78 capoverso 2 lettera b spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 81 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e
^b	ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata, segnatamente:
^b1	l'imputato,
^b2	il rappresentante legale dell'accusato,
^b3	il pubblico ministero, salvo se si tratta di decisioni che ordinano, prorogano o mettono fine alla carcerazione preventiva o di sicurezza,
^b4	...
^b5	l'accusatore privato, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili,
^b6	il querelante, per quanto trattasi del diritto di querela come tale,
^b7	nelle cause penali amministrative secondo la legge federale del 22 marzo 197455 sul diritto penale amministrativo, il pubblico ministero della Confederazione e l'amministrazione interessata.
²	Un'autorità federale è legittimata a ricorrere se il diritto federale prevede che la decisione deve esserle comunicata.56
³	Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 78 capoverso 2 lettera b spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 70 - 1 Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ripristinare la situazione legale.
¹	Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ripristinare la situazione legale.
²	La confisca non può essere ordinata se un terzo ha acquisito i valori patrimoniali ignorando i fatti che l'avrebbero giustificata, nella misura in cui abbia fornito una controprestazione adeguata o la confisca costituisca nei suoi confronti una misura eccessivamente severa.
³	Il diritto di ordinare la confisca si prescrive in sette anni; se il perseguimento del reato soggiace a una prescrizione più lunga, questa si applica anche alla confisca.
⁴	La confisca è pubblicata ufficialmente. Le pretese della persona lesa o di terzi si estinguono cinque anni dopo la pubblicazione ufficiale della confisca.
⁵	Se l'importo dei valori patrimoniali sottostanti a confisca non può essere determinato o può esserlo soltanto con spese sproporzionate, il giudice può procedere a una stima.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 70 - 1 Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ripristinare la situazione legale.
¹	Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ripristinare la situazione legale.
²	La confisca non può essere ordinata se un terzo ha acquisito i valori patrimoniali ignorando i fatti che l'avrebbero giustificata, nella misura in cui abbia fornito una controprestazione adeguata o la confisca costituisca nei suoi confronti una misura eccessivamente severa.
³	Il diritto di ordinare la confisca si prescrive in sette anni; se il perseguimento del reato soggiace a una prescrizione più lunga, questa si applica anche alla confisca.
⁴	La confisca è pubblicata ufficialmente. Le pretese della persona lesa o di terzi si estinguono cinque anni dopo la pubblicazione ufficiale della confisca.
⁵	Se l'importo dei valori patrimoniali sottostanti a confisca non può essere determinato o può esserlo soltanto con spese sproporzionate, il giudice può procedere a una stima.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
¹	Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
^a	l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
^b	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
²	Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
³	Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
⁴	La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.