H 383/98 Ge
I. Kammer
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Meyer, Bundesrichterin Leuzinger und Bundesrichter Ferrari;
Gerichtsschreiberin Hofer
Urteil vom 27. September 2001
in Sachen
Reinigung X.________, Beschwerdeführerin,
gegen
Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes, Viaduktstrasse 42, 4002 Basel, Beschwerdegegnerin,
und
Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel
A.- Die Firma Reinigung X.________ ist der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes angeschlossen. Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle gelangte der Revisor zur Auffassung, es seien in den Jahren 1990 bis 1993 auf einer Lohnsumme von insgesamt Fr. 214'000. - keine AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge entrichtet worden. Mit Verfügung vom 28. Dezember 1995 forderte die Ausgleichskasse daher von der Reinigung X.________ paritätische Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 28'400. 15 (inklusive Verwaltungskosten und Verzugszins) nach.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV- Stellen, Basel, mit Entscheid vom 7. August 1996 ab. Die hierauf von der Reinigung X.________ eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 18. Juli 1997 in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides an die kantonale Rekurskommission zurückwies, damit diese der Beitragspflichtigen Gelegenheit gebe, im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zu den in der Vernehmlassung der Ausgleichskasse enthaltenen neuen Gesichtspunkten Stellung zu nehmen und im Sinne der Erwägungen neu entscheide.
B.- Im Anschluss an das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 18. Juli 1997 ordnete die Rekurskommission einen zweiten Schriftenwechsel an und gab der Reinigung X.________ Gelegenheit zur allfälligen Stellungnahme zur Duplik der Ausgleichskasse. Mit Entscheid vom 28. Mai 1998 wies sie die Beschwerde ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Reinigung X.________, der vorinstanzliche Entscheid und die Nachzahlungsverfügung seien aufzuheben und die für die Jahre 1990 bis 1993 aufgerechneten Beiträge seien auf Grund einer Lohnsumme von lediglich Fr. 138'709. - nachzuerfassen.
Während die Ausgleichskasse sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das
Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132



OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1

b) Nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (Art. 114 Abs. 1



2.- a) Die Ausgleichskassen haben die Arbeitgeber periodisch auf die Einhaltung ihrer gesetzlichen Pflicht hin zu kontrollieren (Art. 68 Abs. 2





Nach Art. 16 Abs. 1


b) Eine Nachzahlungsverfügung, mit der über paritätische Beiträge verfügt wird, muss - zumindest in einer Beilage - die für die Verbuchung der Beiträge und für die Eintragung in die individuellen Konten benötigten Angaben enthalten, so die Namen der Versicherten, die Höhe der massgebenden Löhne und der darauf berechneten Beiträge sowie das Jahr, für welches die Beiträge nachgefordert werden (vgl. Art. 140 Abs. 1




Die Rechtsprechung hat allerdings anerkannt, dass in Ausnahmefällen unter gewissen Voraussetzungen auch eine schätzungsweise Ermittlung des beitragspflichtigen Lohnes und die blosse Angabe einer Pauschalsumme für die Gültigkeit einer Verfügung genügen können (BGE 110 V 234 Erw. 4a; ZAK 1992 S. 316 Erw. 5a; EVGE 1961 S. 148). Ein solches Vorgehen ist indessen nur dann zulässig, wenn es für die Ausgleichskasse praktisch unmöglich ist, die beitragspflichtigen Lohnsummen mit der vom Gesetz verlangten Genauigkeit in Erfahrung zu bringen, weil es der Arbeitgeber trotz Mahnung (vgl. Art. 37




Hinweisen).
3.- a) Im vorliegenden Fall hat der Revisor der Ausgleichskasse Lohndifferenzen für die Jahre 1990 von Fr. 91'511. -, 1991 von Fr. 62'506. - und 1992 von Fr. 97'158. - ermittelt. Diese ergaben sich gemäss der als "Schätzung der massgebenden Lohnsumme für die Jahre 1990 - 1993" betitelten Aufstellung vom 1. Dezember 1995 aus der Umrechnung der nacherfassten Löhne von netto auf brutto und einer Aufrechnung beitragspflichtiger Wegzulagen. Der Revisor ging sodann davon aus, dass rund ein Drittel des Differenzbetrages Auszahlungen an Aushilfen betreffe, welche als geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb gemäss Art. 5 Abs. 5


Im vorinstanzlichen Verfahren führt die Ausgleichskasse aus, auf Grund der von der Beschwerdeführerin mit der
Beschwerdeschrift eingereichten Unterlagen ergebe sich, dass die Umrechnung von Netto- in Bruttolöhne im Umfang von
Fr. 45'346. - fälschlicherweise erfolgt sei. Des Weitern bringt sie vor, gemäss den Feststellungen des Revisors seien Formulare für geringfügige Entgelte generell abgegeben worden. Aufzeichnungen, welche es erlauben würden, zu ermitteln, wie viel der einzelne Arbeitnehmer während eines Kalenderjahres verdient habe, fehlten. Ein Grossteil der Zahlungen könne nicht zugeordnet werden. Auf Grund der mangelhaften Dokumentation habe die Veranlagung daher auf Grund einer Schätzung vorgenommen werden müssen. Da sich die vom Revisor ermessensweise auf einen Drittel veranschlagte beitragsbefreite Lohnsumme auf Grund der zur Verfügung stehenden Unterlagen ohnehin als zu grosszügig erweise, könne eine Korrektur der Nachzahlungsverfügung unterbleiben.
Die Vorinstanz schliesst sich dieser Betrachtungsweise an, da es im Ermessen der Ausgleichskasse liege, den möglichen Anteil nicht abrechnungspflichtiger Löhne zu schätzen, und für sie kein Grund bestehe, den verbleibenden Anteil an beitragsbefreiten Löhnen von nunmehr 16 % zu korrigieren.
b) Die Ausgleichskasse hat die Nachzahlung mit Bezug auf die nur während kurzer Zeit für die Beschwerdeführerin tätig gewesenen Arbeitnehmer in Form einer nicht individualisierten Pauschalsumme gestützt auf eine blosse Schätzung geltend gemacht, wie sie dem Sammelposten "Aushilfen verschiedene" der Anlage zum Revisionsbericht vom 27. Dezember 1995 zu entnehmen ist. Damit genügt die Verfügung vom 28. Dezember 1995 den an eine Nachzahlungsverfügung über paritätische Beiträge gestellten Anforderungen nicht. Abgesehen von der in masslicher Hinsicht von der Ausgleichskasse nicht näher begründeten Schätzung der pauschalen Lohnsumme "Aushilfen", fehlen insbesondere auch die Angaben über die betroffenen Versicherten. Die Position "Aushilfen" könnte somit gar keinem individuellen Konto gutgeschrieben werden. Hinzu kommt, dass die Ausgleichskasse die vom Revisor ermessensweise auf einen Drittel festgesetzten beitragsbefreiten Entgelte im vorinstanzlichen Verfahren nunmehr als zu grosszügig betrachtet und auf 16 % reduziert hat.
c) Sowohl im Anwendungsbereich von Art. 39






Zwar kann unter gewissen Voraussetzungen mit einer nur pauschal bezifferten Veranlagungsverfügung die Verwirkungsfrist eingehalten werden (vgl. Erw. 2b). Im vorliegenden Fall macht jedoch weder die Ausgleichskasse geltend, sie habe zur Vermeidung der Verwirkung lediglich eine vorsorgliche Verfügung erlassen wollen, noch ergeben sich auf Grund der Akten Anhaltspunkte dafür, dass sie durch das Verhalten der Beschwerdeführerin in Zeitnot geraten wäre und daher zur schätzungsweisen Ermittlung der für die Aushilfskräfte in den Jahren 1990 bis 1992 noch abzurechnenden Lohnsumme habe greifen müssen. Auch ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin die zum Erlass einer inhaltlich rechtskonformen Verfügung erforderlichen Angaben pflichtwidrig verweigert hätte. Dem Revisor der Ausgleichskasse lagen für die Jahre 1990 bis 1992 Aufzeichnungen über die Arbeitnehmer vor, welche mit Bezug auf die Aushilfskräfte jedoch offenbar teilweise nicht nachvollziehbar waren. Es ist indessen davon auszugehen, dass es im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle durchaus möglich gewesen wäre, die notwendigen Daten noch rechtzeitig zu beschaffen oder zumindest die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 37


Pflichten gemäss Art. 209 Abs. 1

Damit erweist sich die Verfügung vom 28. Dezember 1995 - soweit sie sich auf die in der Beilage zum Revisionsbericht aufgeführten Sammelposten Aushilfslöhne der Jahre 1990 bis 1992 bezieht - sowohl in formeller als auch in inhaltlicher Hinsicht als nicht rechtskonform. Die Vorinstanz hat ihrerseits Bundesrecht verletzt, indem sie diesbezüglich die dargelegten Voraussetzungen einer Veranlagungsverfügung nicht beachtet hat. Der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung vom 28. Dezember 1995 sind daher aufzuheben, soweit sie sich auf die Sammelpositionen "Aushilfen" der Jahre 1990 bis 1992 beziehen; ebenfalls aufzuheben sind sie, soweit auf den übrigen Entgelten eine Umrechnung auf Bruttolöhne vorgenommen wurde. Die Sache ist nicht zwecks Abklärung des Sachverhalts und Erlass einer neuen Beitragsverfügung an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Die Beiträge über die Sammelpositionen sind verwirkt, da die diesbezüglich unzulässige Verfügung den Eintritt der Verwirkung nicht hinderte (BGE 110 V 235 Erw. 4c).
4.- a) Für das Jahr 1993 hat der Revisor gemäss Bericht über die Arbeitgeberkontrolle keine Lohnunterlagen vorgefunden, weshalb er die mutmasslich nicht abgerechneten Löhne auf insgesamt Fr. 50'000. - geschätzt hat. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, der Abschluss für das Geschäftsjahr 1993 habe im Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügung vom 28. Dezember 1995 längst vorgelegen, und er wäre dem Revisor auf dessen Verlangen auch vorgelegt worden. Sie sei diesbezüglich von der Ausgleichskasse auch nie im Sinne von Art. 37

Nach Auffassung der Vorinstanz erscheint es als unglaubhaft, dass der Revisor im Rahmen der in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin durchgeführten Abklärungen nicht nach den sachdienlichen Lohnbuchhaltungen und Geschäftsabschlüssen gefragt habe. Zudem habe es die Beschwerdeführerin auch im Beschwerdeverfahren unterlassen, Unterlagen über die Lohnzahlungen des Jahres 1993 einzureichen. Zudem sei ein formelles Mahnverfahren bei einer Veranlagung auf Grund einer Kontrolle an Ort und Stelle nicht erforderlich, da diese dem Arbeitgeber angekündigt werde und er somit die Buchhaltungsunterlagen rechtzeitig bereitstellen könne.
b) Die Nacherfassung für das Jahr 1993 beruht insgesamt auf einer Schätzung, ohne dass die Pauschalsumme namentlich genannten Arbeitnehmern zugeordnet werden könnte. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beschwerdeführerin geweigert hätte, für das Jahr 1993 die Buchhaltungsunterlagen vorzulegen, liegen nicht vor. Vielmehr führt sie im vorinstanzlichen Verfahren aus, diese wären dem Revisor auf Verlangen jederzeit zur Verfügung gestellt worden. Eine förmliche Mahnung seitens der Ausgleichskasse ist unbestrittenermassen nicht erfolgt. Die Ausgleichskasse vertritt diesbezüglich die Auffassung, im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle fordere der Revisor das Mitglied oder dessen Buchhaltungsstelle informell zur Vorlage der notwendigen Unterlagen auf. Zudem seien die Rechte der Beschwerdeführerin mit der Zusicherung respektiert worden, bei Vorliegen des Abschlusses 1993 werde eine entsprechende Korrektur vorgenommen.
Vor Erlass einer Nachzahlungsverfügung im Anwendungsbereich des Art. 39





Grund des Verhaltens der Beschwerdeführerin als unnütz erwiesen hätte. Daran ändert nichts, dass sie den Jahresabschluss 1993 erstmals im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aufgelegt hat, wurde sie doch weder von der Ausgleichskasse noch von der Vorinstanz formell dazu angehalten. Auch mit Bezug auf die nacherfassten Aufrechnungen des Jahres 1993 fehlen somit die inhaltlichen und formellen Voraussetzungen einer rechtskonformen Veranlagungsverfügung. Vorinstanzlicher Entscheid und Kassenverfügung sind daher auch aufzuheben, soweit sie die Aufrechnung von Entgelten für das Jahr 1993 betreffen (vgl. Erw. 3c in fine).
5.- Im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht bringt die Beschwerdeführerin erstmals vor, die aufgerechneten Wegzulagen und Spesen deckten die tatsächlichen Mehrauslagen der Arbeitnehmer ab, weshalb sie nicht als Lohnbestandteil betrachtet werden könnten. Abgesehen davon, dass sie diesbezüglich keinen konkreten Antrag stellt, kann auf diesen Einwand auch deshalb nicht näher eingegangen werden, als im Rahmen von Art. 105 Abs. 2


Sinne von Art. 105 Abs. 2

6.- Da im vorliegenden Verfahren nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war, fällt es nicht unter die Kostenfreiheit gemäss Art. 134

Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskosten der Ausgleichskasse auferlegt (Art. 135


Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel, vom 28. Mai 1998 und die Kassenverfügung vom 28. Dezember 1995 im Sinne der Erwägungen teilweise aufgehoben.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 900. - werden der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes auferlegt.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 900. - ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
IV.Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel, wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
V.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV- Stellen, Basel, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 27. September 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: