[AZA 7]
C 372/00 Gb

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiber Signorell

Urteil vom 27. Juli 2001

in Sachen
B.________, Beschwerdeführer,

gegen
Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Abteilung Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Laupenstrasse 22, 3011 Bern, Beschwerdegegner,

und
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern

In Erwägung,

dass B.________, Angestellter, Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident der Firma X.________ AG sich im Anschluss an die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen ab 1. Januar 1998 zur Arbeitsvermittlung anmeldete und Arbeitslosenentschädigung bezog,
dass er weiterhin für seine Firma im Umfang von rund 20 % tätig war, wobei das im Rahmen dieser Beschäftigung erzielte Einkommen als Zwischenverdienst (Art. 24

SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz Art. 24 [1]   Anrechnung von Zwischenverdienst
	1.	Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Artikel 22. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird. [2]
	2.	... [3]
	3.	Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt.
	3bis.	Für Arbeitsverhältnisse, die innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen oder im Rahmen einer Änderungskündigung fortgesetzt werden, bestimmt der Bundesrat die Anrechenbarkeit des Zwischenverdienstes. [4]
	4.	Der Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls besteht längstens während der ersten zwölf Monate einer Erwerbstätigkeit nach Absatz 1; bei Versicherten mit Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren sowie bei Versicherten, die über 45 Jahre alt sind, besteht er längstens bis zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. [5]
	5.	Nimmt der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze Kontrollperiode eine Vollzeitbeschäftigung an, deren Entlöhnung geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, so ist Artikel 11 Absatz 1 während den in Absatz 4 genannten Fristen nicht anwendbar. [6]
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125; BBl 1989 III 377). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245). [3] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, mit Wirkung seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245). [5] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 1167; BBl 2008 7733). [6] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 273; BBl 1994 I 340).

AVIG) abgerechnet wurde,
dass der Versicherte sich im Verlaufe des Jahres 1998 verschiedenen Präventivmassnahmen unterzog (vom RAV Y.________ organisierte Kurse als Verkaufsberater, Bewerber-Training und Verkaufsschulung), seine Geschäftsbeziehungen neu ausrichtete (Abschluss eines Agenturvertrages mit der Firma Z.________ AG ab 1. Januar 1999) und sein Unternehmen umstrukturierte,
dass in Zusammenhang mit einer auf der Grundlage eines mit der Gemeinde O.________ am 15./16. Dezember 1998 abgeschlossenen Vertrages vorgesehenen vorübergehenden Beschäftigung (Praktikumseinsatz als Verkaufsberater in der neu mit X.________ AG firmierenden Gesellschaft), welche Gegenstand einer ablehnenden Verfügung des RAV Y.________ vom 23. März 1999 bildete, die Sache zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit an die kantonale Amtsstelle überwiesen wurde,
dass die kantonale Amtsstelle die Anspruchsberechtigung rückwirkend ab 1. Januar 1998 verneinte (Verfügung vom 7. Mai 1999),

dass die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern die in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 31. März 1999 zugesprochenen Arbeitslosentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 62 886. 80 zurückforderte (Verfügung vom 21. Mai 1999),
dass die Arbeitslosenkasse diese Rückforderungsverfügung mit Verwaltungsakt vom 21. Juni 1999 wiedererwägungsweise aufhob,
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die vom Versicherten gegen die Verfügung der kantonalen Amtsstelle vom 7. Mai 1999 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 5. Oktober 2000 abwies,
dass B.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt mit den Rechtsbegehren:

"1. Das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern
ist vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei gerichtlich abzuklären, ob die Arbeitslosenkasse
die seit dem 15. Januar 1998 mit dem Erhalt des
'Antrages auf Arbeitslosenentschädigung' über die
Position des Beschwerdeführers in der Firma
X.________ AG vollständig informiert war und ihm unter
diesen Umständen während über einem Jahr Arbeitslosentaggelder
entrichtet hat, überhaupt auf eine Rückforderung
der ausbezahlten Leistungen im Betrag von
Fr. 62'886. 80 zurückkommen durfte.

3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass dem Beschwerdeführer
vom 01.01.1998 - 30.06.1999 keine rechtsmissbräuchliche
Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3
lit. c

SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz Art. 31   Anspruchsvoraussetzungen
	1.	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
		a. [1]	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
		b.	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
		c.	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
		d.	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
	1bis.	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden. [2]
	2.	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
		a.	für Heimarbeitnehmer;
		b.	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist. [3]
	3.	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
		a.	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
		b.	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
		c.	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125; BBl 1989 III 377). [2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245). [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 5. Okt. 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2125; BBl 1989 III 377).

AVIG vorgeworfen werden kann und die bereits
ausgerichteten Arbeitslosentaggelder rechtmässig bezogen
wurden.

4. Die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, dem Beschwerdeführer
die ausstehenden Arbeitslosentaggelder
vom 01.02.1999 - 30.06.1999 zuzugestehen, mindestens
aber diejenigen vom 01.02.1999 - 23.03.1999 (Eintreffen
der Verfügung Nr. 203998194 des RAV Y.________,
mit welcher die vorübergehende Beschäftigung abgelehnt
wurde).

5. Es sei gerichtlich abzuklären, wieweit das Reg. Arbeitsvermittlungszentrum
RAV Y.________ als auch die
zuständige Ausgleichskasse ihre Informations- und
Sorgfaltspflicht gegenüber dem Beschwerdeführer grobfahrlässig
verletzt haben und ob die Rechte des Beschwerdeführers
gewahrt wurden. ",

dass die kantonale Amtsstelle auf kostenpflichtige
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst,
wogegen das Staatssekretariat für Wirtschaft sich nicht hat
vernehmen lassen,
dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein
insoweit unzulässig ist, als die wiedergegebenen Anträge
sich nicht auf die vorinstanzlich bestätigte Verfügung der
kantonalen Amtsstelle vom 7. Mai 1999 beziehen,
dass entsprechend diesem Anfechtungsobjekt einzig zu
prüfen ist, ob Verwaltung und Vorinstanz zu Recht die materiellen
Voraussetzungen für die Anspruchsberechtigung auf
Arbeitslosenentschädigung (Art. 8

SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz Art. 8   Anspruchsvoraussetzungen
	1.	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie: [1]
		a.	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
		b.	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
		c.	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
		d. [2]	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG [3] noch nicht erreicht hat;
		e.	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
		f.	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
		g.	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
	2.	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 9 des BG vom 17. Dez. 2021 (AHV 21), in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 92; BBl 2019 6305). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 9 des BG vom 17. Dez. 2021 (AHV 21), in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 92; BBl 2019 6305). [3] SR 831.10

AVIG) ab 1. Januar 1998
verneint haben,
dass diese Frage zu bejahen ist, erfüllt der Beschwerdeführer
doch die von der Rechtsprechung (BGE 123 V 234)
für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung geltenden
Erfordernisse für den Taggeldbezug nicht, welche insbesondere
darin bestehen, dass sich der Betreffende von seinem
Betrieb während der Zeiten kontrollierter Arbeitslosigkeit
löst, was hier eindeutig nicht der Fall ist,
dass sämtliche Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an diesem für die Verneinung der Anspruchsberechtigung
entscheidenden Gesichtspunkt nichts zu ändern
vermögen,
dass - im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen - unter Hinweis auf den zur Zeit der Fällung des vorinstanzlichen
Urteils (am 5. Oktober 2000) noch nicht publizierten

BGE 126 V 399 festzustellen ist, dass, entgegen dem angefochtenen
Entscheid, Gegenstand dieses Verfahrens nur die
Feststellung der (fehlenden) materiellen Anspruchsberechtigung
ab 1. Januar 1998 bildet, hingegen nicht die mit der
Rückerstattung (Art. 95

SR 837.0 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz Art. 95 [1]   Rückforderung von Leistungen
	1.	Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG [2] ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4. [3]
	1bis.	Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952 [4], der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet. [5] In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen. [6]
	1ter.	Hat eine Kasse für Umschulungen, Weiterbildungen oder Eingliederungen finanzielle Leistungen erbracht, für die ein anderer Sozialversicherer hätte aufkommen müssen, so fordert sie ihre Leistungen von diesem zurück. [7]
	2.	Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen.
	3.	Die Kasse unterbreitet der kantonalen Amtsstelle Erlassgesuche zum Entscheid. [8]
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 16 des BG vom 6. Okt. 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3371; BBl 1991 II 185910, 1994 V 921, 1999 4523). [2] SR 830.1 [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 1167; BBl 2008 7733). [4] SR 834.1 [5] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. April 2011 (AS 2011 1167; BBl 2008 7733). [6] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245). [7] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003 (AS 2003 1728; BBl 2001 2245). [8] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 14. Juni 2024 (Entschädigungssystem der Arbeitslosenkassen), in Kraft seit 1. Jan. 2026 (AS 2025 764; BBl 2023 2862).

AVIG) zusammenhängenden Fragen
(Rechtsbeständigkeit der Abrechnungen, gegebenenfalls erforderlicher
Rückkommenstitel, Verwirkung usw.), welche dem
Verfahren vor der Arbeitslosenkasse vorbehalten sind,
dass sich daher zu allen diesen Punkten keine weiteren
Erwägungen rechtfertigen, insbesondere der Umstand nicht
näher zu erörtern ist, dass die Arbeitslosenkasse die im
Hinblick auf das damals gegen die Verfügung der kantonalen
Amtsstelle eingeleitete Gerichtsverfahren erlassene Rückforderungsverfügung
wiedererwägungsweise aufhob,
dass in Anbetracht dieser Verfahrenslage von einer
mutwilligen oder leichtsinnigen Beschwerdeführung (BGE 126
V 143), wie die Amtsstelle meint, nicht gesprochen werden
kann,
erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der
Erwägungen abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe

und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, und dem
Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 27. Juli 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: