6B_768/2007 - 2008-06-27 - Straftaten - Fristwiederherstellung (ANAG-Widerhandlung)

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 768/2007 /hum

Urteil vom 27. Juni 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Borner.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Meier,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Fristwiederherstellung (ANAG-Widerhandlung),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 25. Oktober 2007.

Sachverhalt:

A.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl auferlegte X.________ am 20. April 2007 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5) eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wovon 24 Tagessätze durch Haft erstanden sind, und eine Busse von Fr. 300.--. Sie schob den Vollzug der Geldstrafe bei einer Probezeit von 2 Jahren bedingt auf.

Gestützt auf einen rechtskräftigen Wegweisungsentscheid wurde X.________ am 2. April 1998 und letztmals am 1. Mai 2007 aufgefordert, das Land unverzüglich zu verlassen. Dieser Aufforderung leistete er keine Folge.

B.
Mit Strafbefehl vom 14. Juni 2007 erkannte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl X.________ schuldig der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1

al. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG). Sie widerrief den bedingten Vollzug der erwähnten Geldstrafe und belegte ihn mit einer Gesamtstrafe von 30 Tagen Freiheitsstrafe.

Nach Ablauf der 10-tägigen Frist erhob X.________ Einsprache und ersuchte unter anderem um Wiederherstellung der Einsprachefrist. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich wies das Gesuch am 20. August 2007 ab. Den Rekurs ans Obergericht des Kantons Zürich wies dieses am 25. Oktober 2007 ab, soweit es darauf eintrat.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei mit einer milden Geldstrafe zu bestrafen. Eventualiter sei die Frist zur Einsprache gegen den Strafbefehl vom 14. Juni 2007 wiederherzustellen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss, die Beschwerde sei abzuweisen (act. 10). Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (act. 11).
Erwägungen:

1.
Gemäss § 199 Abs. 1 GVG/ZH kann das Gericht auf Antrag der säumigen Partei eine Frist wiederherstellen und eine Verhandlung neu ansetzen.

1.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn eine Frist wider den Willen der Partei verpasst wurde. Ob die Partei die Frist absichtlich verstreichen liess, hängt davon ab, ob ihre Willensbildung fehlerfrei zu Stande gekommen ist. Wurde sie von ihrem Anwalt über die Aussichten eines Rechtsmittels falsch beraten und befand sie sich demzufolge hinsichtlich der Aussichten eines Rechtsmittels in einem wesentlichen Irrtum, der sie zum Verzicht auf das Rechtsmittel veranlasste, so muss ihr die Möglichkeit der Wiederherstellung offen stehen; denn es wäre mit dem Ziel der materiellen Gerechtigkeit unverträglich, die Partei einen derartigen Fehler ihres Anwalts entgelten zu lassen (ZR 86 Nr. 90 E. 3).

1.2 Nachdem der Beschwerdeführer den Strafbefehl vom 14. Juni 2007 erhalten hatte, suchte er die offene Rechtsberatung der "Rechtsauskunft Anwaltskollektiv" auf. Dort riet ihm ein Rechtsanwalt - nachdem dieser Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl genommen hatte - davon ab, gegen den Strafbefehl Einsprache zu erheben.

Nach Ablauf der Einsprachefrist konsultierte der Beschwerdeführer seinen jetzigen Rechtsvertreter, der die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels positiv einschätzte, weil es an einer gesetzlichen Grundlage für die Ausfällung einer Freiheitsstrafe fehle. Dementsprechend focht er den Entscheid nachträglich an und ersuchte um Wiederherstellung der Einsprachefrist.

1.3 Die Vorinstanz begründet die Anwendbarkeit von Art. 41 Abs. 1 StGB auf das ANAG wie folgt:

Weil das ANAG an die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches angepasst worden sei, sei dieser grundsätzlich nicht anwendbar. Eine Ausnahme bilde allerdings Art. 333 Abs. 4 StGB, welcher unter anderem einen ausdrücklichen Vorbehalt der Anwendbarkeit von Art. 41 StGB statuiere. Damit werde die rechtliche Grundlage für die Anwendbarkeit von Art. 41 StGB auch für jene Bundesgesetze begründet, deren Strafnormen an die revidierten allgemeinen Bestimmungen des StGB angepasst wurden und für die der Allgemeine Teil des StGB somit grundsätzlich nicht gelte. Die Botschaft führe dazu aus, dass dieser Vorbehalt gewährleisten solle, "dass im Nebenstrafrecht die Strafrahmen grundsätzlich nicht geändert und nur die Strafarten angepasst werden". Art. 41 Abs. 1 StGB sei folglich auch auf das ANAG anwendbar (angefochtener Entscheid S. 7 Ziff. 5.3).

1.4 Der Beschwerdeführer verweist zu Recht auf weitere Erläuterungen der Botschaft:

"Es wäre - und sei es auch nur für eine Übergangszeit - viel zu umständlich, wenn bei der Anwendung dieser Gesetze (aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass folgende Gesetze gemeint sind: SVG, ANAG und BetmG) immerzu ein Umrechnungsschlüssel aus dem StGB herangezogen werden müsste. Deshalb soll in diesen Erlassen von herausragender praktischer Bedeutung die wirklich verhängbare Strafe schon selber angedroht werden. Eine Anpassung dieser Nebenstrafrechtserlasse soll deshalb im Rahmen der vorliegenden AT-Revision vorgenommen werden.
...

Für die Strafdrohungen derjenigen Erlasse, die nicht im Rahmen der vorliegenden Revision angepasst werden, soll in Artikel 333 Absätze 3-5 E ein Umrechnungsschlüssel vorgesehen werden. ...

... Die allgemeinen Bestimmungen des StGB finden ausnahmsweise keine Anwendung dann, wenn ein Nebenstrafrechtserlass eigene einschlägige Vorschriften aufstellt. Diese Ausnahme gilt auch bei der Transformation der Strafdrohungen des Nebenstrafrechts" (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches ... vom 21. September 1998, S. 2153 f.).

Diese Ausführungen unterscheiden klar zwischen SVG, ANAG und BetmG einerseits, die parallel zur Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches angepasst werden sollen, und den übrigen Nebenstrafrechtserlassen anderseits, für welche in Art. 333 Abs. 3 -5 StGB Umrechnungsschlüssel vorgesehen sind. Dass Abs. 4 letzterer Bestimmung auch auf SVG, ANAG und BetmG anwendbar sein soll, geht aus der Botschaft nicht hervor. Vielmehr wird dort ausdrücklich festgehalten, dass die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches nicht anwendbar sind, wenn ein Erlass eigene Normen aufstellt, und zwar auch solche hinsichtlich der Transformation.

1.5 Der Beschwerdeführer hielt sich vom 2. April 1998 bis 13. Juni 2007 rechtswidrig in der Schweiz auf.

Bis Ende 2006 drohte das Ausländerstrafrecht bei illegalem Aufenthalt eine Freiheitsstrafe von maximal sechs Monaten an (Art. 23 Abs. 1

ANAG in der Fassung gemäss BG vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 225). Diese Strafe wurde bei der Einführung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 durch 180 Tagessätze Geldstrafe ersetzt (AS 2006, 3536). Diese Strafandrohung ist milder als die frühere und daher auch auf das rechtswidrige Verweilen vor dem 1. Januar 2007 anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB).

Soweit der Beschwerdeführer für das ausländerrechtliche Delikt mit Freiheitsstrafe belegt wurde, fehlt es an einer expliziten Gesetzesgrundlage in Art. 23 Abs. 1

ANAG (in der Fassung des BG vom 13. Dezember 2002, AS 2006, 3459, 3536), weshalb der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht (Art. 1 und Art. 41 Abs. 1 StGB) verstösst (BGE 134 IV 60 E. 8.4).

1.6 Indem die kantonalen Gerichte im Fall des Beschwerdeführers von einer falschen Rechtsauffassung bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 41 Abs. 1 StGB ausgingen, verweigerten sie ihm willkürlich die Wiederherstellung der Einsprachefrist (§ 199 Abs. 1 GVG/ZH). Deshalb ist seinem diesbezüglichen Antrag stattzugeben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG).

1.7 Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigen sich Ausführungen zur amtlichen Verteidigung des Beschwerdeführers (Beschwerdeschrift S. 5 f. Ziff. 2.2; angefochtener Entscheid S. 5 Ziff. 4).

2.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da er obsiegt, ist sein Gesuch gegenstandslos. Sein Rechtsvertreter ist vom Kanton Zürich angemessen zu entschädigen. Eine Gerichtsgebühr entfällt (Art. 68 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 4 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Einsprachefrist gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 14. Juni 2007 wiederhergestellt und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Der Kanton Zürich hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juni 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Borner

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 333 - 1 Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
¹	Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
²	In den anderen Bundesgesetzen werden ersetzt:
^a	Zuchthaus durch Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr;
^b	Gefängnis durch Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe;
^c	Gefängnis unter sechs Monaten durch Geldstrafe, wobei einem Monat Freiheitsstrafe 30 Tagessätze Geldstrafe zu höchstens 3000 Franken entsprechen.
³	Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974509 über das Verwaltungsstrafrecht. Eine Übertretung ist die Tat auch dann, wenn sie in einem anderen Bundesgesetz, welches vor 1942 in Kraft getreten ist, mit einer Gefängnisstrafe bedroht ist, die drei Monate nicht übersteigt.
⁴	Vorbehalten sind die von Absatz 2 abweichenden Strafdauern und Artikel 41 sowie die von Artikel 106 abweichenden Bussenbeträge.
⁵	Droht ein anderes Bundesgesetz für ein Verbrechen oder Vergehen Busse an, so ist Artikel 34 anwendbar. Von Artikel 34 abweichende Bemessungsregeln sind nicht anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht. Ist die Busse auf eine Summe unter 1 080 000 Franken begrenzt, so fällt diese Begrenzung dahin. Ist die angedrohte Busse auf eine Summe über 1 080 000 Franken begrenzt, so wird diese Begrenzung beibehalten. In diesem Fall ergibt der bisher angedrohte Bussenhöchstbetrag geteilt durch 3000 die Höchstzahl der Tagessätze.
⁶	...510
^6bis	Wird eine Tat mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe mit einer Mindestanzahl Tagessätzen bedroht, so gilt diese Untergrenze auch für die Mindestanzahl Tage Freiheitsstrafe.511
⁷	Die in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen sind strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
¹	Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
²	Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 107 Entscheid - 1 Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen.
¹	Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen.
²	Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat.
³	Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen oder der internationalen Amtshilfe in Steuersachen als unzulässig, so fällt es den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels. Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist es nicht an diese Frist gebunden, wenn das Auslieferungsverfahren eine Person betrifft, gegen deren Asylgesuch noch kein rechtskräftiger Endentscheid vorliegt.96
⁴	Über Beschwerden gegen Entscheide des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195497 entscheidet das Bundesgericht innerhalb eines Monats nach Anhebung der Beschwerde.98

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

ANAG:	23
BGG:	66 68 107
StGB:	1 2 41 333