Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B 297/2013
Urteil vom 27. Mai 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Denys, Oberholzer
Gerichtsschreiberin Andres.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Roth,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
2. Y.________, vertreten durch Fürsprecherin lic.iur. Prisca Graf-Gottschall,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Sexuelle Handlungen mit Kindern; Willkür, Grundsatz in dubio pro reo,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer,
vom 13. Februar 2013.
Sachverhalt:
A.
Das Kreisgericht X Thun verurteilte X.________ am 28. Juni 2005 unter anderem wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, welche es zugunsten einer stationären Massnahme aufschob.
X.________ wurde am 3. April 2008 bedingt aus dem Massnahmenvollzug entlassen. Die Probezeit betrug drei Jahre.
B.
Das Regionalgericht Oberland verurteilte X.________ am 5. Januar 2012 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und unter Einbezug der obgenannten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren sowie einer stationären Massnahme. Zudem ordnete es die Rückversetzung an (Art. 62a Abs. 1 lit. a
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 62a - 1 Si, durant le délai d'épreuve, la personne libérée conditionnellement commet une infraction dénotant la persistance du danger que la mesure devait écarter, le juge qui connaît de la nouvelle infraction peut, après avoir entendu l'autorité d'exécution: |
|
1 | Si, durant le délai d'épreuve, la personne libérée conditionnellement commet une infraction dénotant la persistance du danger que la mesure devait écarter, le juge qui connaît de la nouvelle infraction peut, après avoir entendu l'autorité d'exécution: |
a | ordonner la réintégration; |
b | lever la mesure et en ordonner une autre pour autant que les conditions soient réunies; |
c | lever la mesure et ordonner l'exécution d'une peine privative de liberté pour autant que les conditions soient réunies. |
2 | Si, en raison de la nouvelle infraction, les conditions d'une peine privative de liberté ferme sont réunies et que celle-ci entre en concours avec une peine privative de liberté suspendue par la mesure, le juge prononce une peine d'ensemble en application de l'art. 49. |
3 | S'il est sérieusement à craindre qu'en raison de son comportement durant le délai d'épreuve, la personne libérée conditionnellement ne commette une infraction prévue à l'art. 64, al. 1, le juge qui a ordonné la mesure peut ordonner sa réintégration à la requête de l'autorité d'exécution. |
4 | La réintégration ne peut excéder cinq ans pour la mesure prévue à l'art. 59 et deux ans pour les mesures prévues aux art. 60 et 61. |
5 | Lorsqu'il renonce à ordonner la réintégration ou une nouvelle mesure, le juge peut: |
a | adresser un avertissement à la personne libérée conditionnellement; |
b | ordonner un traitement ambulatoire ou une assistance de probation; |
c | imposer des règles de conduite; |
d | prolonger le délai d'épreuve de un à cinq ans dans le cas de la mesure prévue à l'art. 59 et de un à trois ans dans le cas de l'une des mesures prévues aux art. 60 et 61. |
6 | L'art. 95, al. 3 à 5, est applicable si la personne libérée conditionnellement se soustrait à l'assistance de probation ou viole les règles de conduite. |
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 13. Februar 2013 den erstinstanzlichen Schuldspruch sowie die Rückversetzung und setzte die Freiheitsstrafe auf 15 Monate fest, weil die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafe nicht erfüllt waren.
Dem Schuldspruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
X.________ baute zum Opfer ein Vertrauensverhältnis auf. Er rieb am 21. April 2009 mit seinem erigierten Penis am Geschlechtsteil des damals 11-jährigen Mädchens und berührte es mit den Händen an den Beinen, den Armen und am Bauch. Gleichentags hielt er seinen erigierten Penis an die Füsse des Opfers. In der Zeit von März 2009 bis August 2009 rieb X.________, als er bei der Familie des Opfers übernachtete, weniger als zehn Mal beim "Gutenachtsagen" seinen erigierten Penis über der Hose bzw. Unterhose des Mädchens an dessen Geschlechtsteil. Einmal berührte er es mit seinem erigierten Penis am Geschlechtsteil, als sie zusammen am Computer arbeiteten.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt im Hauptpunkt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von der Anschuldigung der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern freizusprechen.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer kritisiert die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht. Er rügt eine willkürliche (einseitige) Beweiswürdigung zugunsten des Opfers und eine Verletzung der Maxime "in dubio pro reo" (Art. 10 Abs. 3
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 10 Présomption d'innocence et appréciation des preuves - 1 Toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force. |
|
1 | Toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force. |
2 | Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure. |
3 | Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
1.1 Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in der vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
1.2 Die Vorinstanz wies den Antrag ab, den Beschwerdeführer erneut zu befragen, da er mehrfach einvernommen und die Beweise umfassend erhoben worden seien (Urteil S. 6).
Der Beschwerdeführer macht geltend, anlässlich der erstinstanzlichen Urteilsverkündung sei er mit Bewertungen und angeblichen Sachverhaltsfeststellungen konfrontiert worden, welche über eine erneute Einvernahme hätten geklärt werden müssen.
Das reicht nicht aus, um eine Gehörsverletzung zu begründen. Dazu hätte er angeben müssen, welche konkreten Aussagen er hätte machen wollen und inwiefern sich so das Beweisergebnis zu seinen Gunsten verändert hätte.
1.3
1.3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz beurteile die Aussagen des Opfers als glaubhaft, ohne sie zu hinterfragen. Seine Aussagen seien demgegenüber zu seinen Ungunsten interpretiert und nicht objektiv gewürdigt worden. Es könne ihm nicht vorgeworfen werden, er habe sich erneut in eine Situation begeben, in welcher das Thema Kindsmissbrauch aktuell gewesen sei. Die Vorinstanz blende einseitig aus, dass nicht sein Verhalten, sondern jenes der Mutter des Opfers weltfremd sei. Diese habe im Verfahren gegen den Vater erkannt, dass sie Geld erhalte, wenn ihre Tochter Opfer geworden sei. Die Mutter habe den Beschwerdeführer bei ihrer Familie verweilen lassen, obwohl sie von seiner Vorgeschichte gewusst habe.
Die Vorinstanz würdigt die Aussagen des Beschwerdeführers ausführlich, sorgfältig sowie unvoreingenommen und beurteilt sie zusammengefasst als teilweise widersprüchlich und im Kerngeschehen weniger glaubhaft als jene des Opfers. Er bestreite jeden Übergriff, bestätige jedoch die Eckpunkte der Anschuldigungen bzw. die möglichen Übergriffsorte ("Gutnachtritual", steifes Glied, kitzeln und berühren zwischen den Beinen, Übernachtung bei der Familie der eigenen Mutter). Er schiebe einen Teil der Verantwortung auf das Opfer ab, und versuche es und dessen Mutter schlecht zu machen. Es gebe mehrere Gründe für eine Falschaussage des Beschwerdeführers. Er wiederhole stereotyp, er sei an erwachsenen Frauen interessiert und habe nur helfen wollen (Urteil S. 30 ff.). Die Mutter des Opfers habe zum Kerngeschehen wenig sagen können, was dagegen spreche, dass sie ihre Tochter beeinflusst habe. Sie habe ehrlich ausgesagt, den Beschwerdeführer nicht übermässig belastet oder schlecht gemacht (Urteil S. 28 ff.).
Die Vorbringen des Beschwerdeführers lassen die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen. Im Übrigen sagt das Verhalten der Mutter nichts darüber aus, ob ihre Aussagen glaubhaft sind (vgl. Urteil 6B 692/2011 vom 9. Februar 2012 E. 1.4 mit Hinweis auf BGE 133 I 33 E. 4.3 S. 45). Die Rüge ist unbegründet.
1.3.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz beachte die Vergangenheit des Opfers nicht genügend. Es sei für das Opfer einfach, bezüglich sexueller Übergriffe zu lügen. Unter Hinweis auf (psychologische) Fachliteratur führt er aus, das Opfer habe nach Aufmerksamkeit und einer Bezugsperson gesucht, welche es in ihm gefunden habe. Das Mädchen rekonstruiere die Erlebnisse mit ihm, indem es aufgrund seiner traumatisierten Vergangenheit auf sexuelle Misshandlungen zurückgreife. Es habe von den Delikten des Beschwerdeführers erfahren und bewerte die rein freundschaftlichen Erlebnisse anders. Es sei nicht auszuschliessen, dass sich das Opfer wegen seiner Therapie in etwas hineingesteigert habe.
Die Vorinstanz erwägt, der Missbrauch durch den Vater des Opfers sei wesentlich gravierender gewesen, als die Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer. Während der Vater seine Tochter anal und vaginal penetriert habe, habe das Opfer bei den Übergriffen durch den Beschwerdeführer von "ein wenig aglängt" gesprochen. Demnach habe das Opfer zwischen den verschiedenen Missbrauchserlebnissen unterschieden und die Vorfälle mit dem Vater nicht auf den Beschwerdeführer projiziert (Urteil S. 35 ff.). Damit ist die Willkürrüge offensichtlich unbegründet.
1.3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet, das Opfer sei von seiner Mutter beeinflusst worden. Darauf ist nicht einzutreten, weil sich der Beschwerdeführer nicht mit der vorinstanzlichen Begründung auseinandersetzt (vgl. Urteil S. 36).
1.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe seinen Antrag auf ein aussagepsychologisches Gutachten des Opfers abgewiesen und damit sein rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
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1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 182 Recours à un expert - Le ministère public et les tribunaux ont recours à un ou plusieurs experts lorsqu'ils ne disposent pas des connaissances et des capacités nécessaires pour constater ou juger un état de fait. |
1.4.1 Das Prüfen der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist Teil der Beweiswürdigung und gehört damit zum Aufgabenbereich des Gerichts. Eine Begutachtung durch eine sachverständige Person drängt sich nur bei besonderen Umständen auf. Dies ist etwa der Fall, wenn schwer interpretierbare Äusserungen eines Kleinkinds zu beurteilen sind, bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge durch Drittpersonen beeinflusst wird (vgl. BGE 129 IV 179 E. 2.4 S. 184 mit Hinweisen). Dem Richter steht bei der Frage, ob aufgrund der konkreten Umstände eine Begutachtung notwendig ist oder nicht, ein Ermessensspielraum zu (Urteil 6B 681/2012 vom 12. März 2013 E. 3.2 mit Hinweis).
1.4.2 Die Vorinstanz erwägt, angesichts der zweimaligen fachgerechten, auf Video aufgezeichneten Befragungen des Opfers würden keine besonderen Umstände vorliegen, die ein aussagepsychologisches Gutachten rechtfertigten (Urteil S. 6). Das Opfer sei bei der Befragung für eine 11 ½-Jährige normal entwickelt und intelligent gewesen. Es habe das Geschehen differenziert beschrieben, sich einer altersgerechten Sprache bedient und klar geäussert, was passiert sei und was nicht (Urteil S. 35). Seine Aussagen seien demnach ohne kinderspezifische Fachkenntnisse zu verstehen gewesen. Auch hat die Vorinstanz ausgeschlossen, dass das Mädchen durch seine Mutter beeinflusst wurde (Urteil S. 29, S. 36).
Bei dieser Ausgangslage durfte die Vorinstanz in willkürfreier antizipierter Beweiswürdigung den Antrag ablehnen, ein Gutachten einzuholen. Sie hat ihr Ermessen nicht verletzt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 mit Hinweisen).
1.5 Der Beschwerdeführer rügt, das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 18. November 2010 beinhalte Formulierungen und Denkansätze, welche die Unschuldsvermutung verletzten. Er habe als Teilaspekt des Gehörsanspruchs das Recht, objektiv durch eine sachverständige Person begutachtet zu werden.
Die Vorinstanz führt aus, der Gutachterin sei jederzeit klar gewesen, dass der Beschwerdeführer die Vorwürfe von sich gewiesen und jegliche pädosexuelle Orientierung verneint habe. Begutachtungen von nicht geständigen Personen seien normal und unterlägen wie jedes andere Beweismittel der freien Beweiswürdigung. Die Schlussfolgerungen der Expertin stellten keine Vorverurteilung dar. Mängel im Sinne von Art. 189
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 189 Expertise à compléter ou à clarifier - D'office ou à la demande d'une partie, la direction de la procédure fait compléter ou clarifier une expertise par le même expert ou désigne un nouvel expert dans les cas suivants: |
|
a | l'expertise est incomplète ou peu claire; |
b | plusieurs experts divergent notablement dans leurs conclusions; |
c | l'exactitude de l'expertise est mise en doute. |
Dem ist zuzustimmen. Aus dem Gutachten wie auch den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich klar, dass die Schlussfolgerungen der Gutachterin unter der Hypothese erfolgten, der Beschwerdeführer habe die ihm vorgeworfenen Delikte begangen. Damit erfüllt das Gutachten die Anforderungen von Art. 189
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 189 Expertise à compléter ou à clarifier - D'office ou à la demande d'une partie, la direction de la procédure fait compléter ou clarifier une expertise par le même expert ou désigne un nouvel expert dans les cas suivants: |
|
a | l'expertise est incomplète ou peu claire; |
b | plusieurs experts divergent notablement dans leurs conclusions; |
c | l'exactitude de l'expertise est mise en doute. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
|
1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
2.
Der Beschwerdeführer erachtet die Anordnung der stationären Massnahme für unverhältnismässig und bundesrechtswidrig (Art. 59
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 59 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
|
1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble; |
b | il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. |
2 | Le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures. |
3 | Le traitement s'effectue dans un établissement fermé tant qu'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié.56 |
4 | La privation de liberté entraînée par le traitement institutionnel ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si les conditions d'une libération conditionnelle ne sont pas réunies après cinq ans et qu'il est à prévoir que le maintien de la mesure détournera l'auteur de nouveaux crimes ou de nouveaux délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, ordonner la prolongation de la mesure de cinq ans au plus à chaque fois. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 36 Restriction des droits fondamentaux - 1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. |
|
1 | Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. |
2 | Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui. |
3 | Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé. |
4 | L'essence des droits fondamentaux est inviolable. |
2.1 Gemäss dem psychiatrischen Gutachten leidet der Beschwerdeführer unter einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit vorwiegend abhängigen aber auch emotional-instabilen (Borderline-)Anteilen sowie Pädophilie (Gutachten S. 25 ff., S. 33).
Damit liegt eine psychische Störung vor, welche im Rechtssinne als schwer zu bezeichnen ist. Auch hängt diese mit den Delikten zusammen (Art. 59 Abs. 1 lit. a
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 59 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
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1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble; |
b | il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. |
2 | Le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures. |
3 | Le traitement s'effectue dans un établissement fermé tant qu'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié.56 |
4 | La privation de liberté entraînée par le traitement institutionnel ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si les conditions d'une libération conditionnelle ne sont pas réunies après cinq ans et qu'il est à prévoir que le maintien de la mesure détournera l'auteur de nouveaux crimes ou de nouveaux délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, ordonner la prolongation de la mesure de cinq ans au plus à chaque fois. |
2.2 Die Gutachterin attestiert dem Beschwerdeführer unter den Lebensbedingungen, wie sie bis zur Inhaftierung bestanden, ein hohes Rückfallrisiko. Derzeit sei nur eine intensive stationäre Therapie geeignet, dem Risiko weiterer Delikte zu begegnen. Rückblickend habe die ambulante Therapie den Rückfall nicht verhindern können (Gutachten S. 32 f.). Gestützt darauf erachtet die Vorinstanz das Behandlungsbedürfnis des Beschwerdeführers zu Recht als erstellt (Art. 56 Abs. 1 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
|
1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
In Anbetracht der hohen Rückfallgefahr ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Sicherheit stärker gewichtet als die Freiheit des Beschwerdeführers (Art. 56 Abs. 1 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
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1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
2.3 Die Vorinstanz geht mit der Gutachterin von der Behandelbarkeit der psychischen Störung (Art. 56 Abs. 1 lit. c
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
|
1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 59 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
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1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble; |
b | il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. |
2 | Le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures. |
3 | Le traitement s'effectue dans un établissement fermé tant qu'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié.56 |
4 | La privation de liberté entraînée par le traitement institutionnel ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si les conditions d'une libération conditionnelle ne sont pas réunies après cinq ans et qu'il est à prévoir que le maintien de la mesure détournera l'auteur de nouveaux crimes ou de nouveaux délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, ordonner la prolongation de la mesure de cinq ans au plus à chaque fois. |
2.4 Die Vorinstanz erachtet die stationäre Massnahme auch unter Berücksichtigung der bereits absolvierten Massnahme und der ausgestandenen Haft als verhältnismässig. Kinder seien besonders schützenswert, weshalb ein wesentliches Sicherheitsbedürfnis der Öffentlichkeit bestehe. Der Beschwerdeführer sei während der Probezeit einschlägig rückfällig geworden, womit es sich nicht um ein einmaliges Vergehen handle (Urteil S. 52).
Der Beschwerdeführer verbrachte mehr als vier Jahre im stationären Massnahmenvollzug, jedoch stand dabei die Persönlichkeitsstörung im Zentrum. Heute ist gemäss Gutachten davon auszugehen, dass eine pädosexuelle Orientierung als eigenständiger Problembereich besteht, weshalb eine Therapie, welche sich mit der sexuellen Orientierung/Sexualdelinquenz auseinandersetzt, die schlechte Legalprognose verbessern kann (Gutachten S. 32 f.). Deshalb erweist sich die Massnahme nach Art. 59 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 59 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
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1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble; |
b | il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. |
2 | Le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures. |
3 | Le traitement s'effectue dans un établissement fermé tant qu'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié.56 |
4 | La privation de liberté entraînée par le traitement institutionnel ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si les conditions d'une libération conditionnelle ne sont pas réunies après cinq ans et qu'il est à prévoir que le maintien de la mesure détournera l'auteur de nouveaux crimes ou de nouveaux délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, ordonner la prolongation de la mesure de cinq ans au plus à chaque fois. |
2.5 Die Anordnung der stationären Massnahme ist nicht zu beanstanden (vgl. zum Ganzen: Urteil 6B 596/2011 vom 19. Januar 2012 E. 3.2 MIT HINWEISEN).
3.
Der Beschwerdeführer beantragt eine Entschädigung infolge Überhaft, sollte seine Beschwerde im Hauptpunkt abgewiesen werden. Die bisherige Untersuchungs- und Sicherheitshaft übersteige die Strafe von 15 Monaten und könne nicht auf die stationäre Massnahme angerechnet werden.
Der Beschwerdeführer erhebt dieses Begehren erstmals vor Bundesgericht, was unzulässig ist (Art. 99 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 99 - 1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. |
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1 | Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. |
2 | Toute conclusion nouvelle est irrecevable. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 429 Prétentions - 1 Si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à: |
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1 | Si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à: |
a | une indemnité fixée conformément au tarif des avocats, pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure; les tarifs des avocats n'opèrent aucune distinction entre l'indemnité allouée et les honoraires dus en cas de défense privée; |
b | une indemnité pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale; |
c | une réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté. |
2 | L'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu. Elle peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier. |
3 | Lorsque le prévenu a chargé un défenseur privé de sa défense, celui-ci a un droit exclusif à l'indemnité prévue à l'al. 1, let. a, sous réserve de règlement de compte avec son client. Le défenseur peut contester la décision fixant l'indemnité en usant des voies de droit autorisées pour attaquer la décision finale.283 |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 431 - 1 Si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral. |
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1 | Si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral. |
2 | En cas de détention provisoire et de détention pour des motifs de sûreté, le prévenu a droit à une indemnité ou à une réparation du tort moral lorsque la détention a excédé la durée autorisée et que la privation de liberté excessive ne peut être imputée sur les sanctions prononcées à raison d'autres infractions. |
3 | Le prévenu n'a pas droit aux prestations mentionnées à l'al. 2 s'il: |
a | est condamné à une peine pécuniaire, à un travail d'intérêt général ou à une amende, dont la conversion donnerait lieu à une peine privative de liberté qui ne serait pas notablement plus courte que la détention provisoire ou la détention pour des motifs de sûreté; |
b | est condamné à une peine privative de liberté assortie du sursis, dont la durée dépasse celle de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté qu'il a subie. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
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1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 431 - 1 Si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral. |
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1 | Si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral. |
2 | En cas de détention provisoire et de détention pour des motifs de sûreté, le prévenu a droit à une indemnité ou à une réparation du tort moral lorsque la détention a excédé la durée autorisée et que la privation de liberté excessive ne peut être imputée sur les sanctions prononcées à raison d'autres infractions. |
3 | Le prévenu n'a pas droit aux prestations mentionnées à l'al. 2 s'il: |
a | est condamné à une peine pécuniaire, à un travail d'intérêt général ou à une amende, dont la conversion donnerait lieu à une peine privative de liberté qui ne serait pas notablement plus courte que la détention provisoire ou la détention pour des motifs de sûreté; |
b | est condamné à une peine privative de liberté assortie du sursis, dont la durée dépasse celle de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté qu'il a subie. |
4.
Der Beschwerdeführer beantragt, auch im Falle der Abweisung seiner Beschwerde sei er per sofort aus der Sicherheitshaft zu entlassen. Darauf kann nicht eingetreten werden, weil die Haftentlassung nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Urteils ist.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Mit dem Entscheid im Hauptpunkt werden die übrigen Anträge gegenstandslos.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. |
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1 | Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. |
2 | Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires. |
3 | La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies. |
4 | Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins. |
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1 | Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins. |
2 | L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. |
3 | Son montant est fixé en règle générale: |
a | entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations. |
4 | Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent: |
a | des prestations d'assurance sociale; |
b | des discriminations à raison du sexe; |
c | des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs; |
d | des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24. |
5 | Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Die Gerichtsschreiberin: Andres