Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A 747/2008
Arrêt du 27 avril 2009
IIe Cour de droit civil
Composition
Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente,
Escher et Marazzi.
Greffière: Mme Rey-Mermet.
Parties
Epoux X.________,
recourants, représentés par Me Benoît Dayer, avocat,
contre
Société Y.________,
intimée, représentée par Me Martine Stückelberg, avocate,
Objet
mesures provisionnelles (servitude),
recours contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève du 25 septembre 2008.
Faits:
A.
La parcelle n° 404 de la commune de A.________ appartient depuis 1929 à la Société Y.________.
Les époux X.________ sont copropriétaires de la parcelle voisine n° 682 depuis le 26 février 2003. Une villa y est érigée.
B.
B.a En 1931, les parcelles étaient configurées de manière différente et un chemin vicinal traversait certaines d'entre elles. A cette époque, un droit de passage grevant plusieurs fonds, dont celui portant aujourd'hui le n° 404, a été inscrit au registre foncier sous référence xxxx au profit de l'actuelle parcelle n° 682. L'acte constitutif de cette servitude mentionnait que « le droit de passage ne pourra être exercé que sur les parties desdites parcelles formant actuellement le chemin. »
En 1951, ce chemin (actuellement chemin B.________) est devenu une parcelle distincte et dépendante des parcelles riveraines et a été immatriculé au registre foncier sous n° 629.
B.b Jusqu'en avril 2008, les époux X.________, comme les précédents propriétaires, accédaient à leur terrain en empruntant un chemin privatif aménagé au début des années 1940 et traversant d'est en ouest la parcelle contiguë n° 404. Le terrain étant légèrement en pente à cet endroit, l'aménagement de ce chemin a nécessité l'élévation d'une petite bordure haute de 50 cm, longue de 8 mètres environ et large de 20 cm. De l'autre côté du chemin, en contrebas, un mur de soutènement de moins de 1 mètre de hauteur a été édifié pour retenir la terre et les éboulements.
Les époux X.________ disposent d'un autre accès à leur propriété, par son côté nord en suivant le chemin B.________ qui contourne la parcelle n° 404. Cette voie permet le passage des véhicules à moteur.
C.
Depuis 2003, un litige oppose les époux X.________ et la Société Y.________ au sujet du chemin privatif que les premiers utilisent pour accéder à leur parcelle.
Dans le cadre d'une action négatoire ouverte par les époux X.________ contre la Société Y.________, le Tribunal de première instance de Genève a, le 27 septembre 2007, rejeté la conclusion des époux tendant à ce qu'il soit constaté que la parcelle n° 404 est grevée d'une servitude foncière de passage au profit de la parcelle n° 682 s'exerçant sur le chemin traversant perpendiculairement (soit d'est en ouest) la parcelle n° 404. Il a également rejeté la demande reconventionnelle de la Société Y.________ qui tendait à la constatation que les époux X.________ n'étaient pas au bénéfice d'un droit de passage de nature réelle sur la parcelle n° 404. En bref, cette autorité a considéré que l'assiette de la servitude de passage ne correspondait pas au chemin qui traversait d'est en ouest la parcelle n° 404 mais au tracé de l'actuel chemin B.________. Ce jugement est définitif et exécutoire.
D.
Après avoir averti les époux X.________ que le passage traversant la parcelle n° 404 d'est en ouest allait être renaturalisé, la Société Y.________ a entrepris, le 2 avril 2008, des travaux consistant à enlever le pavement de ce chemin et à y planter un arbre, empêchant ainsi l'accès à la parcelle n° 682 par cette voie.
Les époux X.________ ont ouvert contre la Société Y.________ une requête de mesures provisionnelles urgentes tendant à ce qu'il soit fait interdiction de modifier, détruire ou renaturaliser le passage en question, à ce qu'il lui soit ordonné de le remettre en état afin qu'ils puissent à nouveau accéder à la voie publique, ces mesures devant être prononcées sous la menace des sanctions prévues à l'art. 292

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
Par ordonnance du 13 mai 2008, le Tribunal de première instance a rejeté cette requête.
La Cour de justice du canton de Genève a, le 25 septembre 2008, rejeté le recours formé par les époux X.________ contre cette ordonnance.
E.
Par mémoire du 31 octobre 2008, les époux X.________ interjettent un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. A titre principal, ils reprennent les conclusions formulées en première instance. A titre « alternatif », ils demandent l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Des observations n'ont pas été requises.
Considérant en droit:
1.
1.1 L'arrêt attaqué a été rendu en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile. |
|
1 | Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile. |
2 | Sont également sujettes au recours en matière civile: |
a | les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite; |
b | les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions: |
b1 | sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile, |
b2 | sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies, |
b3 | sur le changement de nom, |
b4 | en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage, |
b5 | en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux, |
b6 | les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte, |
b7 | ... |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.38 |
|
1 | Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.38 |
2 | Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si: |
a | une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique; |
b | un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique; |
c | une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à: |
|
1 | Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à: |
a | 15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer; |
b | 30 000 francs dans les autres cas. |
2 | Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable: |
a | si la contestation soulève une question juridique de principe; |
b | si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique; |
c | s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite; |
d | s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat; |
e | s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets. |
1.2 Le recours étant dirigé contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 98 Motifs de recours limités - Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels. |
Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
2.
L'autorité cantonale a examiné les trois fondements juridiques énoncés par les recourants pour rendre vraisemblable leur droit à l'utilisation du chemin litigieux traversant la parcelle voisine. En premier lieu, elle a considéré que les recourants n'avaient pas rendu vraisemblable le transfert d'assiette de la servitude inscrite sous xxxx sur le chemin traversant d'est en ouest la parcelle n° 404. Elle s'est référée au jugement définitif rendu par le Tribunal de première instance le 27 septembre 2007, qui avait estimé que le droit de passage inscrit sous cette référence correspondait au tracé de l'actuel chemin B.________; selon la Cour de justice, les documents produits par les recourants ne conduisaient pas à modifier cette appréciation. L'autorité précédente a encore rejeté la conclusion des recourants tendant à la constitution à titre provisionnel, d'une servitude d'empiètement en leur faveur (art. 674

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 674 - 1 Les constructions et autres ouvrages qui empiètent sur le fonds voisin restent partie intégrante de l'autre fonds, lorsque le propriétaire de celui-ci est au bénéfice d'un droit réel. |
|
1 | Les constructions et autres ouvrages qui empiètent sur le fonds voisin restent partie intégrante de l'autre fonds, lorsque le propriétaire de celui-ci est au bénéfice d'un droit réel. |
2 | Ces empiétements peuvent être inscrits comme servitudes au registre foncier. |
3 | Lorsque le propriétaire lésé, après avoir eu connaissance de l'empiétement, ne s'y est pas opposé en temps utile, l'auteur des constructions et autres ouvrages peut demander, s'il est de bonne foi et si les circonstances le permettent, que l'empiétement à titre de droit réel ou la surface usurpée lui soient attribués contre paiement d'une indemnité équitable. |

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 674 - 1 Les constructions et autres ouvrages qui empiètent sur le fonds voisin restent partie intégrante de l'autre fonds, lorsque le propriétaire de celui-ci est au bénéfice d'un droit réel. |
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1 | Les constructions et autres ouvrages qui empiètent sur le fonds voisin restent partie intégrante de l'autre fonds, lorsque le propriétaire de celui-ci est au bénéfice d'un droit réel. |
2 | Ces empiétements peuvent être inscrits comme servitudes au registre foncier. |
3 | Lorsque le propriétaire lésé, après avoir eu connaissance de l'empiétement, ne s'y est pas opposé en temps utile, l'auteur des constructions et autres ouvrages peut demander, s'il est de bonne foi et si les circonstances le permettent, que l'empiétement à titre de droit réel ou la surface usurpée lui soient attribués contre paiement d'une indemnité équitable. |
faisaient nullement partie intégrante des constructions qui se trouvent sur la parcelle des recourants. Enfin, la Cour cantonale a rejeté la requête qui tendait à la constitution, à titre provisionnel, d'un droit de passage nécessaire au sens de l'art. 694

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 694 - 1 Le propriétaire qui n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique peut exiger de ses voisins qu'ils lui cèdent le passage nécessaire, moyennant pleine indemnité. |
|
1 | Le propriétaire qui n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique peut exiger de ses voisins qu'ils lui cèdent le passage nécessaire, moyennant pleine indemnité. |
2 | Ce droit s'exerce en premier lieu contre le voisin à qui le passage peut être le plus naturellement réclamé en raison de l'état antérieur des propriétés et des voies d'accès, et, au besoin, contre celui sur le fonds duquel le passage est le moins dommageable. |
3 | Le passage nécessaire sera fixé en ayant égard aux intérêts des deux parties. |
3.
Les recourants soutiennent que l'autorité cantonale a constaté les faits de manière arbitraire (art. 9

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
3.1 S'agissant de l'appréciation des preuves et la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière aux autorités cantonales (ATF 120 Ia 31 consid. 4b; 104 Ia 381 consid. 9 et les arrêts cités). Il n'intervient, du chef de l'art. 9

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
|
1 | Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
2 | Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.90 |
3.2 Selon les recourants, il existe le long du chemin traversant la parcelle n° 404 un mur de soutènement d'une longueur de 15,75 mètres sur 0,75 mètre de large dans sa partie visible; dans sa partie enterrée, ce mur se poursuit jusque sur leur terrain. Ce fait ressortirait du plan qu'ils ont versé en cause, dessiné par l'architecte C.________. La Cour cantonale a fait état de cette construction sans toutefois décrire les dimensions exactes de celle-ci. Sur la base de la configuration telle qu'elle aurait dû être constatée, les recourants sont d'avis que la cour cantonale aurait considéré ce chemin comme un ouvrage et les aurait ainsi mis au bénéfice d'une servitude d'empiètement à charge de la parcelle voisine.
Comme les recourants le relèvent eux-mêmes, sur le plan auquel ils se réfèrent, on ne distingue nullement de partie enterrée se prolongeant sur leur terrain. Sous cet angle, on ne peut donc reprocher à l'autorité cantonale d'avoir mal interprété ce moyen de preuve et d'avoir ainsi procédé à une constatation arbitraire des faits. Quant aux dimensions du mur décrit par la Cour de justice, le seul fait de tenir compte d'une taille supérieure n'aurait aucune influence sur leur prétention en constitution d'une servitude d'empiètement. Il n'y a donc pas lieu de s'écarter des faits retenus sur ce point.
3.3 Les recourants prétendent que l'autorité cantonale n'a reproduit que de manière incomplète, dans sa partie « En faits », le jugement rendu par le Tribunal de première instance le 27 septembre 2007. Selon eux, la Cour de justice aurait dû mentionner le passage suivant : « Il ressort en outre de la procédure que dans le cadre de l'introduction du Registre Fédéral à A.________, la parcelle n° 629 créée en 1952 et correspondant au tracé du chemin B.________, a été dégrevée de cette servitude le 27 mars 2007. »
Le grief doit être rejeté dès lors que ce fait est repris dans le jugement attaqué. Celui-ci mentionne à la let. B.f que la servitude de passage grevant la parcelle n° 629 constituée par le chemin B.________ a été radiée par le registre foncier en mars 2007.
3.4 La Cour de justice aurait encore versé dans l'arbitraire en constatant que, dans le jugement du 27 septembre 2007, le Tribunal de première instance aurait jugé que les recourants avaient perdu leur droit de passage sur la parcelle n° 404. Une nouvelle fois, ce reproche procède d'une mauvaise lecture de l'arrêt cantonal. En effet, sous let. B.e, l'autorité précédente explique que, dans le cadre d'une action négatoire ouverte par les recourants contre l'intimée, celle-ci avait conclu à titre reconventionnel à ce qu'il soit constaté que les recourants ne sont pas au bénéfice d'un droit de passage de nature réelle sur la parcelle n° 404. La cour cantonale fait état ensuite du rejet par le Tribunal de première instance de cette demande reconventionnelle, celui-ci ayant retenu que les recourants disposaient d'un droit de passage dont l'assiette s'étendait sur l'actuel chemin B.________ et non sur le tracé allégué par les recourants. Contrairement à ce qu'ils soutiennent, l'autorité précédente n'a donc nullement retenu qu'aux termes du jugement rendu le 27 septembre 2007 par le Tribunal de première instance, ils n'avaient plus de droit de passage.
4.
Les recourants estiment qu'en jugeant qu'ils n'avaient pas rendu vraisemblable leur droit à la constitution d'une servitude d'empiètement en leur faveur, la cour cantonale a violé la garantie de la propriété (art. 26

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 26 Garantie de la propriété - 1 La propriété est garantie. |
|
1 | La propriété est garantie. |
2 | Une pleine indemnité est due en cas d'expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation. |
4.1 La garantie constitutionnelle de la propriété ne peut être invoquée directement dans un litige entre personnes privées (cf. ATF 111 II 330 consid. 5; 107 Ia 277 consid. 3a). Les particuliers sont protégés par les lois civiles et pénales des atteintes que d'autres sujets de droit privé pourraient porter à leurs droits constitutionnels. Ils ne peuvent prétendre que le jugement attaqué viole directement la garantie de la propriété, ce jugement étant rendu en application d'une loi fédérale dont le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité (art. 191

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 191 Accès au Tribunal fédéral - 1 La loi garantit l'accès au Tribunal fédéral. |
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1 | La loi garantit l'accès au Tribunal fédéral. |
2 | Elle peut prévoir une valeur litigieuse minimale pour les contestations qui ne portent pas sur une question juridique de principe. |
3 | Elle peut exclure l'accès au Tribunal fédéral dans des domaines déterminés. |
4 | Elle peut prévoir une procédure simplifiée pour les recours manifestement infondés. |
4.2 La garantie de la propriété peut en revanche être invoquée directement lorsque le recours est dirigé contre une décision de mesures provisionnelles fondée comme en l'espèce sur le droit de procédure cantonal (ATF 107 Ia 277 consid. 3.2). Le recourant peut alors se plaindre de ce que le droit cantonal en soi ou tel qu'appliqué par l'autorité cantonale, viole la garantie de la propriété, ce que le Tribunal fédéral examine librement (ATF 105 Ia 174 consid. 2b).
4.3 En l'occurrence, seul entrerait donc en ligne de compte une violation de l'art. 26

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 26 Garantie de la propriété - 1 La propriété est garantie. |
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1 | La propriété est garantie. |
2 | Une pleine indemnité est due en cas d'expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation. |

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 674 - 1 Les constructions et autres ouvrages qui empiètent sur le fonds voisin restent partie intégrante de l'autre fonds, lorsque le propriétaire de celui-ci est au bénéfice d'un droit réel. |
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1 | Les constructions et autres ouvrages qui empiètent sur le fonds voisin restent partie intégrante de l'autre fonds, lorsque le propriétaire de celui-ci est au bénéfice d'un droit réel. |
2 | Ces empiétements peuvent être inscrits comme servitudes au registre foncier. |
3 | Lorsque le propriétaire lésé, après avoir eu connaissance de l'empiétement, ne s'y est pas opposé en temps utile, l'auteur des constructions et autres ouvrages peut demander, s'il est de bonne foi et si les circonstances le permettent, que l'empiétement à titre de droit réel ou la surface usurpée lui soient attribués contre paiement d'une indemnité équitable. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
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1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
5.
Les recourants se plaignent encore d'une atteinte à la garantie de la propriété au motif que la cour cantonale n'a pas admis la vraisemblance d'un transfert d'assiette de la servitude. S'agissant à nouveau d'un grief tiré de la violation directe de la garantie constitutionnelle de la propriété invoquée dans un litige entre particuliers, les recourants ne peuvent se plaindre que de ce que le droit cantonal en soi ou tel qu'appliqué viole l'art. 26

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 26 Garantie de la propriété - 1 La propriété est garantie. |
|
1 | La propriété est garantie. |
2 | Une pleine indemnité est due en cas d'expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
6.
Selon les recourants, le refus à titre provisionnel de l'octroi d'un passage nécessaire au sens de l'art. 694

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 694 - 1 Le propriétaire qui n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique peut exiger de ses voisins qu'ils lui cèdent le passage nécessaire, moyennant pleine indemnité. |
|
1 | Le propriétaire qui n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique peut exiger de ses voisins qu'ils lui cèdent le passage nécessaire, moyennant pleine indemnité. |
2 | Ce droit s'exerce en premier lieu contre le voisin à qui le passage peut être le plus naturellement réclamé en raison de l'état antérieur des propriétés et des voies d'accès, et, au besoin, contre celui sur le fonds duquel le passage est le moins dommageable. |
3 | Le passage nécessaire sera fixé en ayant égard aux intérêts des deux parties. |
A l'appui de ce grief, ils affirment que l'utilisation du passage pendant 68 ans suffit pour en faire un droit acquis, protégé par l'art. 26

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 26 Garantie de la propriété - 1 La propriété est garantie. |
|
1 | La propriété est garantie. |
2 | Une pleine indemnité est due en cas d'expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 26 Garantie de la propriété - 1 La propriété est garantie. |
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1 | La propriété est garantie. |
2 | Une pleine indemnité est due en cas d'expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
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1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
7.
En conséquence, le recours doit être rejeté dans la faible mesure de sa recevabilité. Les recourants, qui succombent, supporteront solidairement les frais judiciaires (art. 66 al. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
|
1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
|
1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 8'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 27 avril 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Rey-Mermet