B-464/2014 - 2014-11-27 - Protezione dei marchi, del design e delle varietà - Markeneintragungsgesuch Nr. 58942/2012 PERFORMANCE DRIVEN BY SCIENCE

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-464/2014

Urteil vom 27. November 2014

Richter David Aschmann (Vorsitz),

Besetzung Richterin Maria Amgwerd,
Richter Pietro Angeli-Busi;

Gerichtsschreiber Adrian Gautschi.

Novartis AG,

Lichtstrasse 35, 4002 Basel,

Parteien vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Markus R. Frick,
Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123,

Postfach 1236, 8034 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Markeneintragungsgesuch Nr. 58942/2012
PERFORMANCE DRIVEN BY SCIENCE.

Sachverhalt:

A.
Mit Gesuch vom 25. Juli 2012 meldete die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz die Wortmarke Nr. 58942/2012 PERFORMANCE DRIVEN BY SIENCE für Dienstleistungen der Klassen 35 und 44 zur Eintragung ins Schweizer Markenregister an.

B.
Mit Schreiben vom 13. November 2012 beanstandete die Vorinstanz das Gesuch hinsichtlich der Formulierung des Dienstleistungsverzeichnisses und, weil die Marke als qualitative Werbeanpreisung mit dem für Durchschnittsabnehmer und Fachleute verständlichen Sinn "wissenschaftsbedingte Leistung" zum Gemeingut zähle.

C.
Am 19. Dezember 2012 bestritt die Beschwerdeführerin per E-Mail sowohl, dass der Sinn des Slogans ohne besondere Denkarbeit verstanden werde, als auch, dass er mit "wissenschaftsbedingt" richtig übersetzt sei. Informationen und Auskünfte im Augen- und Kontaktlinsenpflegebereich hätten mit dem Sinngehalt ihrer Marke vielmehr nichts zu tun. Sie berief sich auf die Gleichbehandlung mit erfolgten Registrierungen und berichtigte das Dienstleistungsverzeichnis ihrer Marke, das damit wie folgt lautet:

38 Verschaffen von Zugang zu einer Website mit Informationen bezüglich Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege.

44 Erteilung von medizinischen Auskünften in den Bereichen Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege; zur Verfügung stellen von medizinischen Auskünften in den Bereichen Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege mittels einer Website.

D.
Die Vorinstanz modifizierte mit Festhaltung vom 19. März 2013 ihre Übersetzung des strittigen Zeichens im Sinne von "'Vorstellung/Vorführung angetrieben durch/bestimmt von Wissenschaft' und/oder 'Erbringung/Ausführung/Leistung angetrieben durch/bestimmt von Wissenschaft'", bekräftigte aber ihre Einschätzung seiner fehlenden Unterscheidungskraft und verneinte einen Anspruch auf Gleichbehandlung auf Grund der angeführten Eintragungen.

E.
Mit E-Mail-Nachricht vom 25. September 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Argumentation fest.

F.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2013 wies die Vorinstanz das Eintragungsgesuch für alle angemeldeten Dienstleistungen zurück. Zur Begründung führte sie aus, auch Fachleute der Medizin mit vertieften Sprachkenntnissen würden von diesen Dienstleistungen angesprochen. Die Durchschnittsabnehmerinnen und -abnehmer verstünden die Wörter und den Gesamtsinn des Zeichens, wonach die unter der Marke erbrachten Dienstleistungen auf Wissenschaft beruhten. Die Marke erschöpfe sich damit für jede Art von Dienstleistung in einem allgemeinen Qualitätshinweis beziehungsweise einer reklamehaften Anpreisung. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit den von der Beschwerdeführerin angerufenen, aber sehr unterschiedlich lautenden Slogans bestehe nicht.

G.
Dagegen führte die Beschwerdeführerin am 28. Januar 2014 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren:

Die Verfügung des Eidg. Instituts für Geistiges Eigentum vom 16. Dezember 2013 betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 58942/2012 PERFORMANCE DRIVEN BY SCIENCE sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Zeichen PERFORMANCE DRIVEN BY SCIENCE vollumfänglich für alle beanspruchten Dienstleistungen ins Markenregister einzutragen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.

Zur Begründung machte sie geltend, es kämen nur Durchschnittskonsumentinnen und -konsumenten als massgebliche Verkehrskreise infrage, deren Englischkenntnisse einerseits ungenügend seien, um den Sinn des Slogans zu verstehen, und die jedenfalls keinen anpreisenden Sinngehalt darin erkennen würden. Die Marke sei mit eingetragenen Slogans wie: "Performance through people", "clean performance technology", "Swiss performance by Juvena", "income driven (by design)", "driven by cab", "driven by respect", "driven to perform" und "the power of science" vergleichbar und darum ebenfalls einzutragen.

H.
Mit Vernehmlassung vom 28. April 2014 schloss die Vorinstanz, der Sinngehalt des Slogans sei für die angesprochenen Kreise, wozu auch Informatiker, Ärzte, Geschäftsführer, Optiker, Telematiker und andere Fachkreise zählten, ohne Weiteres mit den Bedeutungen "Erbringung/Leistung/Ausführung angetrieben durch/bestimmt von Wissenschaft" verständlich und daher nicht unterscheidungskräftig. Die zum Vergleich angerufenen Registrierungen seien teilweise vor über acht Jahren eingetragen worden und im Übrigen anders aufgebaut und würden für andere Dienstleistungen beansprucht. Die Beschwerde sei darum unter Kostenfolge abzuweisen.

I.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung haben die Parteien stillschweigend verzichtet.

J.
Auf weitere Vorbringen der Parteien, soweit sie rechtserheblich sind, ist in den folgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung beschwert und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

2.1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [MSchG, SR 232.11]). Durch den Rechtsschutz der Marken sollen die Verbraucher in die Lage versetzt werden, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 122 III 383 E. 1 "Kamillosan/Kamillan, Kamillon"; 119 II 475 E. 2.c "Radion/Radomat").

2.2 Slogans sind Werbeaussagen, die durch häufig wiederholte Verwendung die Wiedererkennung eines Produkts, einer Marke oder eines Unternehmens ermöglichen, stärken und dabei imagebildend wirken (Nina Janich, Werbesprache, 6. Aufl. 2013, S. 59). Im Unterschied zum "claim" (Sinn-/Merkspruch) fassen Slogans nicht nur den Inhalt einer bestimmten Werbeanzeige zusammen, sondern dienen als langfristige Imageträger mit Identifikationsfunktion (Wiedererkennungsfunktion) in der Form eines geflügelten Worts (Janich, a.a.O., S. 60). Auch Slogans sind darum als Unterscheidungszeichen geeignet und können grundsätzlich als Marken eingetragen werden (Urteile des BVGer B 1561/2011 vom 28. März 2012 E. 5 "Together we'll go far", B 8557/2010 vom 19. März 2012 E. 7.1 "We care about eyecare", B 8240/2010 vom 27. Februar 2012 E. 6.1 "Aus der Region. Für die Region."; vgl. firmenrechtliches Urteil des BGer vom 12. März 1991, Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht [SMI] 1992, S. 47 f. "Speak for yourself"; Urteil des EuGH C 398/08 P vom 21. Januar 2010 Rz. 47 "Vorsprung durch Technik"; Oliver Löffel, Markenschutz für Slogans: Nicht immer, aber immer öfter?, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [GRUR Prax] 2011, S. 116).

2.3 Gemeingut sind Zeichen, die entweder für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind oder welchen die für die Individualisierung der Ware oder Dienstleistung erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, so dass sie nicht als Marken registriert werden können (Art. 2 Bst. a MSchG; Urteil des BVGer B 3528/2012 vom 17. Dezember 2013 E. 2.1 "Venus"; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 17. Februar 2003, Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2003, S. 495 E. 2 "Royal Comfort"; Christoph Willi, Markenschutzgesetz. Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, Art. 2 N. 34 ff.; Eugen Marbach, Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 116 ff. [nachfolgend: SIWR III/1]). Auch englische Zeichen können Gemeingut sein, wenn sie von einem erheblichen Teil der Abnehmerkreise verstanden werden (BGE 129 III 228 E. 5.1 "Masterpiece"; 108 II 488 f. E. 3 "Vantage"; Urteile des BVGer B 5484/2013 vom 22. Juli 2014 E. 2.3 "Companions"; B 3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 3 "Luminous").

2.4 Slogans sind nicht unterscheidungskräftig, wenn sich ihre Sinnaussage im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, in allgemeinen oder gar banalen Redewendungen erschöpft, die jedermann so äussern würde, beziehungsweise in einem anpreisenden Qualitätshinweis, der ohne Zuhilfenahme der Fantasie verstanden wird, insbesondere wenn sie nur den Unternehmenszweck oder die Art der angebotenen Waren und Dienstleistungen beschreiben oder unmittelbar anpreisend wirken (Urteile des BGer 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 6.2 "We make ideas work"; 4C.431/2004 vom 2. März 2005 E. 2.2 "C'est bon la vie"; 4A.6/1998 vom 10. September 1998 E. 3 "Swissline"; Urteil des BVGer B 4822/2013 vom 13. August 2014 E. 2.3 "So what do I do with my money"; Ivan Cherpillod, Le droit suisse des marques, 2007, S. 62; Marbach, SIWR III/1, Rz. 412 f.; Willi, a.a.O., Art. 2 N. 82). Wirkt ein Slogan hingegen unbestimmt, da sich seine Aussage weder in einer Beschreibung der Waren und Dienstleistungen noch in deren reinen Anpreisung erschöpft, ist er unterscheidungskräftig (Urteile des BVGer B 684/2009 vom 24. Juni 2009 "Outperform.Outlast." E. 5; B 6850/2008 vom 2. April 2009 E. 6.4 "AJC presented by Arizona girls").

2.5 Allerdings erschöpfen sich englische Slogans nicht schon damit in einem anpreisenden Qualitätshinweis und ermangeln sie nicht bereits dadurch der Unterscheidungskraft, dass spezialisierte Branchenkennerinnen und kenner sowie Fachleute mit hohen Englischkenntnissen eine Bedeutung in ihnen erblicken, die sich den Letztabnehmerinnen und -abnehmern mehrheitlich verschliesst. Gegenstand der Markenprüfung ist nicht das Verständnis spezialisierter Minderheiten, welche die Branche ohnehin besser kennen, sondern die Unterscheidungsfunktion der Marke und das Orientierungsvertrauen der Verkehrskreise auf dem betreffenden Markt (BGE 139 III 178 E. 2 "You"; 137 III 80 E. 2.2 "Hotelsterne"; 126 III 320 E. 6.b "Rivella/Apiella"). Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung spezialisierter Verkehrskreise und Zwischenhändlerinnen und händler zwar nach ständiger Rechtsprechung nicht aus den Augen zu verlieren, vor allem aber ist auf die Auffassung der Endabnehmerinnen und abnehmer abzustellen, wenn diese die grösste Teilmenge bilden (vgl. Eugen Marbach, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, S. 3; Willi, a.a.O., Art. 2 N. 41; Urteil des BVGer B 3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 "Louminous"). Im Folgenden ist daher erst zu bestimmen, an welche Abnehmerkreise sich das fragliche Produkt richtet (Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 f. "Wilson").

3.

3.1 Die Vorinstanz stützt sich in der angefochtenen Verfügung auf das Verständnis von "Fachleuten aus dem Bereich Medizin wie zum Beispiel (Augen-)Ärzte oder Apotheker". In der Beschwerdevernehmlassung hat sie diesen Kreis um Informatiker, Geschäftsführer, Optiker und Telematiker für die Dienstleistungen der Klasse 38 und um Optiker und Optometristen für die Dienstleistungen der Klasse 44 erweitert und dabei eingeräumt, dass im Übrigen auch "Durchschnittskonsumenten" von den Dienstleistungen angesprochen würden. Indessen lässt sich die Unterscheidungsfunktion der Marke nicht beurteilen, wenn nur nach besonders gut englischsprechenden Ausnahmen aus den Verkehrskreise gefragt wird, die Kreise als Ganzes aber nicht bestimmt werden (E. 2.4). Am Markt der (entgeltlichen) Information über Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege bilden medizinische Fachleute nämlich weder mit Informatikern, Geschäftsführern oder Optikern noch mit Telematikern und Optometristen einen einheitlichen Verkehrskreis. Noch weniger sind in solchen Berufen, aufgrund ihrer sehr unterschiedlichen Voraussetzungen, ähnliche Englischkenntnisse zu erwarten. Liessen sich Markenprüfungen durch einen pauschalen Hinweis auf "Fachkreise" derart abkürzen, könnte auf die Bestimmung der Verkehrskreise verzichtet werden und wären etliche Wörter aus fremden und alten Sprachen vom Markenschutz auszuschliessen, obwohl die überwiegende Mehrheit der massgeblichen Verkehrskreise ihren Sinn nicht versteht (vgl. Urteil des BVGer B 7404/2006 vom 9. Oktober 2007 E. 10 "New Wave"). Zudem erscheint es vorliegend unwahrscheinlich und wird von der Vorinstanz nicht näher begründet, weshalb "Durchschnittskonsumenten", also jede "durchschnittliche" Konsumentin beziehungsweise jeder "durchschnittliche" Konsument und somit die Mehrheit aller Schweizer, regelmässig Online-Informationen über Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege oder medizinische Auskünfte dazu als Dienstleistung nachfragen sollten. Da sie die massgeblichen Verkehrskreise nicht zutreffend bestimmt hat, handelte die Vorinstanz rechtsfehlerhaft, was die Beschwerdeführerin zurecht rügt.

3.2 Als von Dritten erbrachte Dienstleistung werden Online-Informationen über Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege in erster Linie von Kontaktlinsenträgerinnen und -trägern sowie von am Erwerb von Kontaktlinsen interessierten Personen, die als Konsumenten nicht notwendig dem Durchschnitt entsprechen, benötigt und nachgefragt. Sie setzen sich damit über Augenreizungen, -störungen und andere Risiken ins Bild, die von Kontaktlinsen hervorgerufen oder verstärkt werden können, sowie über Massnahmen zu ihrer Vermeidung und über das richtige Verhalten in Notfällen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz erscheint es unwahrscheinlich, dass ohnehin fachkundige Augenärztinnen und -ärzte oder Webseitenspezialisten wie Telematiker, Informatiker und sogar Geschäftsführer ihr Fachwissen, das ganz andere Belange umfasst, über derartige Dienstleistungen zu erwerben suchen. Auch Optikerinnen und Optiker, die solche Informationen zur Beratung beim Verkauf von Kontaktlinsen weitergeben, werden damit bereits von ihren Lieferanten (Kontaktlinsen-Produzenten) versorgt und bedürfen einer als eigenständige Dienstleistung erbrachten und mithin entgeltlichen Online-Information höchstens in seltenen Fällen. Mehr Interesse an entsprechenden Webseiten dürften deshalb Fach- und Hilfspersonen aus benachbarten Märkten haben, welche ihre Waren und Dienstleistungen mit Kontaktlinsen kombinieren möchten, wobei Augenreizungen zu vermeiden sind; zum Beispiel Personen der Chemie (Farben, Lacke, Reinigungsmittel), Industrie (Dämpfe), der Schönheitsindustrie (Kosmetik, Scheinwerferlicht), aus dem Bereich der Pflege, Personen aus exponierten Berufen oder aus der Welt des Sports, der Sportbekleidung und Sportartikelherstellung (Helme, Masken, Brillen). Von solchen Personen können im Regelfall, ausserhalb ihrer Wissenschaft, nur durchschnittliche Englischkenntnisse erwartet werden.

4.

4.1 "Performance driven by science" verbindet die englischen Substantive "performance" (Leistung, Darbietung) und "science" (Wissenschaft) ohne stilistische Auffälligkeit nach den Regeln der englischen Syntax durch die Phrase "driven by" (gesteuert durch).

"Performance" und "science" werden in der Werbe- und Alltagssprache im Zusammenhang mit technischen Geräten, Forschung und Kunst ("performing arts" = Kunstgewerbe) verhältnismässig häufig auf Englisch und teilweise zudem als Lehnwörter in deutschen Texten verwendet (Brockhaus Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 2011, S. 1126 "Performance"). Beide Vokabeln zählen zum englischen Grundwortschatz (Langenscheidt Premium Schulwörterbuch Englisch-Deutsch, 2009, S. 485, 576 mit Grundwortschatz-Markierung). Auf Französisch haben sie dieselbe Schreibweise und, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin, im Wesentlichen die gleiche Bedeutung (Le nouveau Petit Robert, 2007, S. 1860, 2327). Der Sinn dieser Wörter, wie auch der Präposition "by", wird vom angesprochenen Publikum mit durchschnittlichen Englischkenntnissen verstanden, was die Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestreitet. Ob im konkreten Fall eine "performance" des angesprochenen Dienstleistungsnehmers oder aber eine solche des Markeninhabers und Erbringers gemeint ist, bleibt angesichts der möglichen Sinnzusammenhänge offen (vgl. vorstehend, E. 3). Wer die Sloganaussage als Ganzes versteht, erkennt in jedem Fall ohne Zuhilfenahme der Fantasie, dass damit direkt oder indirekt ein Nutzen und eine grosse Wirksamkeit der mit der Marke gekennzeichneten Dienstleistung hervorgehoben und zugleich kausal auf zugrundeliegende, wissenschaftliche Erkenntnisse oder Forschungsarbeiten zurückgeführt wird.

4.2 Der Beschwerdeführerin ist zwar einzuräumen, dass das englische Partizip "driven" nicht zum Grundwortschatz und allgemeinen Sprachwissen zählt und dass die blosse Kenntnis seiner Grundform "to drive" (fahren) die Angesprochenen höchstens zu einem Missverständnis verleiten würde. In der Tat setzt das sinnübertragene Verständnis von "driven by" eine grössere Spracherfahrung voraus als von den angesprochenen Kreisen im Regelfall erwartet werden kann, zumal die Angesprochenen einen Slogan in der Regel nicht genau übersetzen, sondern auf der "Ebene emotionaler Assoziationen" stehen bleiben (Ursina Kellerhals, "There's no better way to fly." Die Wirkung englischer Slogans in der Deutschschweizer Anzeigenwerbung, 2008, S. 193). Die Beschwerdeführerin folgert daraus, der Slogan werde als Ganzes nicht verstanden. In der Tat wäre das Verständnis des Slogans als Ganzes bei den Verkehrs- und insbesondere den Abnehmerkreisen weitergehend abzuklären gewesen, worauf die Vorinstanz verzichtet hat. Indessen erweisen sich solche Abklärungen im vorliegenden Fall als unnötig, da der Kausalbezug zwischen Wissenschaft und Leistung, der die Hauptaussage der Marke bildet, auch im Fragment "performance [...] by science" bereits naheliegt und ohne Fantasieaufwand verstanden wird. Das Wort "driven" ergänzt die zu prüfende Marke zwar durch ein sprachkorrektes und bildhaftes, für das Gesamtverständnis aber insoweit entbehrliches Element. Es rechtfertigt den von der Beschwerdeführerin gezogenen Rückschluss daher nicht.

Die angesprochenen Verkehrskreise werden den Sinn "Leistung durch Wissenschaft" ("Leistung gesteuert durch Wissenschaft") des Slogans darum auch als Ganzes oder zumindest im Wesentlichen verstehen.

4.3 Da der Slogan offenlässt, um welche Leistung, welche Wissenschaft oder Erkenntnis es dabei geht, erweist er sich zwar als unbestimmt. Zudem kann "performance" im Kontext bestimmter Verwendungsformen von Kontaktlinsen, zum Beispiel an einer Modeschau oder im Theater, anstelle einer technischen Leistung auch die wissenschaftlich verbesserte Darbietung einer Person bezeichnen. Dadurch würde der Kausalbezug zur Wissenschaft noch weiter ausgedehnt und der Slogan noch unbestimmter. Inhaltliche Unbestimmtheit bekräftigt indessen nur bei einer objektiv-sachlichen Sinnaussage und nicht auch bei einer klar anpreisend wirkenden Aussage der Marke ihre Unterscheidungskraft (vgl. E. 2.3). Während die angesprochenen Verkehrskreise bei objektiven, aber unbestimmt wirkenden Aussagen eher zögernd-perplex reagieren, wird der notwendige Bezug zu den angemeldeten Waren und Dienstleistungen bei werbenden Übertreibungen und marktschreierischen Andeutungen ohne Weiteres als Stilmittel der positiven Selbstdarstellung verständlich (BGE 129 III 228 E. 5.1 "Masterpiece"; Urteile des BGer 4A.1/2005 vom 8. April 2005 E. 2.5 "GlobalePost"; 4A.5/2004 vom 25. November 2004, E. 3 "Firemaster"). Da die anpreisende Aussage des Slogans vorliegend trotz seiner unbestimmten Bedeutung klar erkennbar ist, erweist sich die Marke im Gesamteindruck gegenüber den angemeldeten Dienstleistungen als nicht unterscheidungskräftig, was die Vorinstanz im Resultat richtig erkannt hat.

5.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, ihre Marke sei mit anderen Sloganmarken vergleichbar, welche die Vorinstanz eingetragen hat, darunter den Slogans: "Performance through people", "High performance. Delivered.", "Clean performance technology", "Swiss performance by Juvena", "Income driven (by design)", "Driven by cab", "Driven by respect", "Driven by possibility", "Driven to perform (fig.)" und "The power of science".

5.1 Ausnahmsweise kann die Eintragung eines Zeichens, das zum Gemeingut gehört, mit der Rüge verlangt werden, das Gebot der Rechtsgleichheit sei verletzt (Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Urteil des BVGer
B-2655/2013 vom 17. Februar 2014 E. 6.2 "Flächenmuster"). Ein solcher Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht, wenn eine Behörde nicht nur in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht, darüber hinaus zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde und keine überwiegenden Interessen an einem gesetzmässigen Entscheid entgegenstehen (BGE 115 Ia 83 E. 2; Urteile des BVGer B 3036/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 4 "Swissair"; B 3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 6.2 "Luminous"; Philipp J. Dannacher, Der allgemeine Gleichheitssatz im Markenprüfungsverfahren bei Gemeinschaftsmarken der EU sowie im deutschen und im schweizerischen Markenprüfungsverfahren, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Schriftenreihe für internationales Recht Bd. 119, 2012, S. 169 ff.). Was das Alter der herangezogenen Voreintragungen anbelangt, sollte deren Zulassung zum Markenschutz in der Schweiz in der Regel nicht länger als acht Jahre zurückliegen, damit diese noch als relevant angesehen werden können (Urteile des BVGer B 2655/2013 E. 6.2; B 3792/2011 vom 23. August 2012 E. 7.1 "Fiducia").

5.2 Soweit die Beschwerdeführerin sich auf Gesamtrefferzahlen von Eintragungen mit "performance" oder "science" im Schweizer Markenregister beruft und dabei auch gelöschte Marken und mit Wort-Bild- und kennzeichnungskräftigen Wortelementen kombinierte Marken mitzählt, lässt sich keine ständige Praxis der Vorinstanz daraus ableiten. Parallelen des vorliegenden Falls, die eine ständige Praxis der Vorinstanz indizieren, bilden zwar die Sloganmarken "Performance through people", "High performance. Delivered.", "Clean performance technology" und "The power of science", die aber alle vor 2007 veröffentlicht worden sind, worauf die Vorinstanz zurecht hinweist und was die Annahme nahelegt, dass die Eintragungspraxis seither konsequent strenger geworden ist.

Demgegenüber setzen die Vergleichszeichen "Income driven (by design)", "Driven by cab", "Driven by respect", "Driven by possibility" und "Driven to perform (fig.)" einerseits sowie die für Kontaktlinsen, Kontaktlinsenmittel und damit zusammenhängende Waren und Dienstleistungen eingetragene Slogans "More Moisture by design", "A new state of Hydration", Intelligence meets the eye", "Sharing one vision" und "Seeing you in all we do" anderseits einen unterschiedlichen Akzent auf die Präposition "driven" beziehungsweise eine andere Beurteilung der Verständlichkeit als Gesamtaussage des Slogans voraus und lassen sich insoweit nicht mit der Anmeldung der Beschwerdeführerin vergleichen, als dass sich eine ständige Praxis der Vorinstanz dazu feststellen liesse. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht daher nicht.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen.

6.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse der Marke handelt, bemisst sich die Gerichtsgebühr nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.-und Fr. 100'000.- angenommen werden darf (BGE 133 III 490, E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]").

Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigen Wert der Marke. Die auf Fr. 2'500.- festzusetzenden Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und der von ihr geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.

7.
Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 , 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung wird bestätigt.

2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 58942/2012; Gerichtsurkunde)

- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD
(Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Adrian Gautschi

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff ., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Versand: 28. November 2014

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 32 Eccezioni
¹	Il ricorso è inammissibile contro:
^a	le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale pubblico non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale;
^b	le decisioni in materia di diritto di voto dei cittadini nonché di elezioni e votazioni popolari;
^c	le decisioni in materia di salario al merito del personale federale, in quanto non concernano la parità dei sessi;
^d	...
^e	le decisioni nel settore dell'energia nucleare concernenti:
^e1	le autorizzazioni di massima per impianti nucleari,
^e2	l'approvazione del programma di smaltimento,
^e3	la chiusura di depositi geologici in profondità,
^e4	la prova dello smaltimento;
^f	le decisioni in materia di rilascio o estensione di concessioni di infrastrutture ferroviarie;
^g	le decisioni dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva;
^h	le decisioni in materia di rilascio di concessioni per case da gioco;
ⁱ	le decisioni in materia di rilascio, modifica o rinnovo della concessione della Società svizzera di radiotelevisione (SSR);
^j	le decisioni in materia di diritto ai sussidi di una scuola universitaria o di un altro istituto accademico.
²	Il ricorso è inoltre inammissibile contro:
^a	le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante opposizione o ricorso dinanzi a un'autorità ai sensi dell'articolo 33 lettere c-f;
^b	le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante ricorso dinanzi a un'autorità cantonale.

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 33 Autorità inferiori - Il ricorso è ammissibile contro le decisioni:
^a	del Consiglio federale e degli organi dell'Assemblea federale in materia di rapporti di lavoro del personale federale, compreso il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente;
^b	del Consiglio federale concernenti:
^b1	la destituzione di un membro del Consiglio della banca o della direzione generale o di un loro supplente secondo la legge del 3 ottobre 200325 sulla Banca nazionale,
^b10	la revoca di un membro del consiglio d'amministrazione del Servizio svizzero di assegnazione delle tracce o l'approvazione della risoluzione del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio d'amministrazione secondo la legge federale del 20 dicembre 195743 sulle ferrovie;
^b2	la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 22 giugno 200726 sulla vigilanza dei mercati finanziari,
^b3	il blocco di valori patrimoniali secondo la legge del 18 dicembre 201528 sui valori patrimoniali di provenienza illecita,
^b4	il divieto di determinate attività secondo la LAIn30,
^b4bis	il divieto di organizzazioni secondo la LAIn,
^b5	la revoca di un membro del Consiglio d'istituto dell'Istituto federale di metrologia secondo la legge federale del 17 giugno 201133 sull'Istituto federale di metrologia,
^b6	la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di sorveglianza dei revisori o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 16 dicembre 200535 sui revisori,
^b7	la revoca di un membro del Consiglio dell'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici secondo la legge del 15 dicembre 200037 sugli agenti terapeutici,
^b8	la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'istituto secondo la legge del 16 giugno 201739 sui fondi di compensazione,
^b9	la revoca di un membro del consiglio d'Istituto dell'Istituto svizzero di diritto comparato secondo la legge federale del 28 settembre 201841 sull'Istituto svizzero di diritto comparato,
^c	del Tribunale penale federale in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale;
^cbis	del Tribunale federale dei brevetti in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale;
^dquinquies	della Cancelleria federale, dei dipartimenti e dei servizi dell'Amministrazione federale loro subordinati o aggregati amministrativamente;
^e	degli stabilimenti e delle aziende della Confederazione;
^f	delle commissioni federali;
^g	dei tribunali arbitrali costituiti in virtù di contratti di diritto pubblico sottoscritti dalla Confederazione, dai suoi stabilimenti o dalle sue aziende;
^h	delle autorità o organizzazioni indipendenti dall'Amministrazione federale che decidono nell'adempimento di compiti di diritto pubblico loro affidati dalla Confederazione;
ⁱ	delle autorità cantonali, in quanto una legge federale preveda che le loro decisioni sono impugnabili mediante ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48
¹	Ha diritto di ricorrere chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
²	Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 50
¹	Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
²	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 52
¹	L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente.
²	Se il ricorso non soddisfa a questi requisiti o se le conclusioni o i motivi del ricorrente non sono sufficientemente chiari, e il ricorso non sembra manifestamente inammissibile, l'autorità di ricorso assegna al ricorrente un breve termine suppletorio per rimediarvi.
³	Essa gli assegna questo termine con la comminatoria che, decorrendo infruttuoso, deciderà secondo l'inserto o, qualora manchino le conclusioni, i motivi oppure la firma, non entrerà nel merito del ricorso.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63
¹	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
²	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
³	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
⁴	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
^4bis	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
^a	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
⁵	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 1 Definizione
¹	Il marchio è un segno atto a distinguere i prodotti o i servizi di un'azienda da quelli di un'altra azienda.
²	Parole, lettere, cifre, rappresentazioni grafiche, forme tridimensionali, sole o combinate tra loro oppure con colori, possono in particolare costituire marchi.

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 2 Motivi assoluti d'esclusione - Sono esclusi dalla protezione come marchi:
^a	i segni che sono di dominio pubblico, salvo che si siano imposti come marchi per i prodotti o i servizi ai quali si riferiscono;
^b	le forme che costituiscono la natura stessa del prodotto e le forme del prodotto o dell'imballaggio imposte dalla tecnica;
^c	i segni che possono indurre in errore;
^d	i segni in contrasto con l'ordine pubblico, i buoni costumi o il diritto vigente.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 8 Uguaglianza giuridica - 1 Tutti sono uguali davanti alla legge.
¹	Tutti sono uguali davanti alla legge.
²	Nessuno può essere discriminato, in particolare a causa dell'origine, della razza, del sesso, dell'età, della lingua, della posizione sociale, del modo di vita, delle convinzioni religiose, filosofiche o politiche, e di menomazioni fisiche, mentali o psichiche.
³	Uomo e donna hanno uguali diritti. La legge ne assicura l'uguaglianza, di diritto e di fatto, in particolare per quanto concerne la famiglia, l'istruzione e il lavoro. Uomo e donna hanno diritto a un salario uguale per un lavoro di uguale valore.
⁴	La legge prevede provvedimenti per eliminare svantaggi esistenti nei confronti dei disabili.

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 2 Calcolo della tassa di giustizia
¹	La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali.
²	Il Tribunale può aumentare la tassa di giustizia al di là degli importi massimi previsti dagli articoli 3 e 4 se particolari motivi, segnatamente un procedimento temerario o necessitante un lavoro fuori dall'ordinario, lo giustificano.2
³	In caso di procedimenti che hanno causato un lavoro trascurabile, la tassa di giustizia può essere ridotta se si tratta di decisioni concernenti le misure provvisionali, la ricusazione, la restituzione di un termine, la revisione o l'interpretazione, come pure di ricorsi contro le decisioni incidentali. L'importo minimo previsto dall'articolo 3 o dall'articolo 4 deve essere rispettato.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 64
¹	L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
²	Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente.
³	Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza.
⁴	L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa.
⁵	Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili.106 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull'organizzazione delle autorità penali.109

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 7 Principio
¹	La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
²	Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione.
³	Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili.
⁴	Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili.
⁵	L'articolo 6a è applicabile per analogia.7

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 72 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
¹	Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
²	Al ricorso in materia civile soggiacciono anche:
^a	le decisioni in materia di esecuzione e fallimento;
^b	le decisioni in rapporto diretto con il diritto civile pronunciate in applicazione di norme di diritto pubblico, segnatamente le decisioni:
^b1	sul riconoscimento e l'esecuzione di decisioni e sull'assistenza giudiziaria in materia civile,
^b2	sulla tenuta del registro fondiario, dei registri dello stato civile, del registro di commercio e dei registri in materia di marchi, disegni e modelli, brevetti d'invenzione, varietà vegetali e topografie,
^b3	sull'autorizzazione al cambiamento del nome,
^b4	in materia di vigilanza sulle fondazioni, eccettuati gli istituti di previdenza e di libero passaggio,
^b5	in materia di vigilanza sugli esecutori testamentari e altri rappresentanti previsti dal diritto successorio,
^b6	in materia di protezione dei minori e degli adulti,
^b7	...

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.