Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-2977/2007
{T 1/2}
Urteil vom 27. April 2010
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz), Maria Amgwerd, Stephan Breitenmoser, Bernard Maitre (Abteilungspräsident) und Vera Marantelli;
Gerichtsschreiber Thomas Reidy.
Parteien
Publigroupe SA, Avenue Mon-Repos 22, 1005 Lausanne,
Beschwerdeführerin 1,
Publicitas SA, Avenue Mon-Repos 22, 1005 Lausanne,
Beschwerdeführerin 2,
Publicitas Publimedia AG, Neumühlequai 6, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin 3,
Publicitas Publimag AG, Mürtschenstrasse 39, 8048 Zürich,
Beschwerdeführerin 4,
Publicitas Mosse AG, Mürtschenstrasse 39, 8048 Zürich,
Beschwerdeführerin 5,
Verband Schweizerischer Werbegesellschaften VSW, Postfach 7203, 1002 Lausanne,
Beschwerdeführer 6,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer, Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.
Sachverhalt:
A. Verfahrensbeteiligte
Die Publigroupe SA (Beschwerdeführerin 1) ist ein internationaler Werbekonzern mit Sitz in Lausanne. Die Gesellschaft bezweckt, direkt oder durch Beteiligung an anderen Gesellschaften, die Entwicklung und Vermarktung von Werbung, Inseraten und Reklamen aller Art, die Herausgabe von Zeitungen und Publikationen sowie die Ausübung aller Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Werbung (Art. 2 der Statuten von Publigroupe vom 22. Juni 2009). Nach eigenen Angaben in ihrem Geschäftsbericht schafft und verkauft Publigroupe Raum für kommerzielle Kommunikation. Dabei will sie Werbe-Auftraggeber und Agenturen mit Marketing- und Technologie-Dienstleistungen bei der Umsetzung ihrer Kommunikations- und Medienstrategien unterstützen.
Seit 1. Januar 2008 weist der Konzern nebst dem Segment "Corporate und Übrige" vier neue Geschäftssegmente auf: "Search & Find", "Media Sales", "Custom Publishing" und "Digital & Marketing Services". Das Geschäftssegment "Media Sales" vereint alle Medien-Vermarktungsaktivitäten der Gruppe, darunter auch die Printmedienaktivitäten, welche im Bereich Publipresse zusammengefasst sind. Gemäss Angaben der Beschwerdeführer entfielen im Jahr 2006 vom Gesamtumsatz von CHF 2,084 Mia. CHF 1,495 Mia. (2007: CHF 1,512 Mia. von CHF 2,161 Mia. Gesamtumsatz; 2005: CHF 1,480 Mia. von CHF 2,015 Mia. Gesamtumsatz; 2004: CHF 1,458 Mia. von CHF 1,981 Mia. Gesamtumsatz) auf den Bereich Publipresse. Dem Bereich Publipresse gehören die vier Tochtergesellschaften (zu 100 %) Publicitas SA, Publicitas Publimag AG, Publicitas Publimedia AG sowie die Publicitas Mosse AG an:
Publicitas SA (Beschwerdeführerin 2) ist mit Hilfe eines Netzes von über 100 Filialen und Agenturen in der gesamten Schweiz als Pächterin und Universalvermittlerin für die Vermittlung von in erster Linie lokalen und regionalen Anzeigen tätig;
Publicitas Publimedia AG (ehemals: Publimedia AG; Beschwerdeführerin 3) betreut vor allem Grosskunden und für Grosskunden tätige Werbe- und Medienagenturen für überregionale oder nationale Anzeigenkampagnen;
Publicitas Publimag AG (ehemals: Publimag AG; Beschwerdeführerin 4) betreut Anzeigenkunden für regional oder überregional verbreitete Pressemagazine oder Fachzeitschriften (z.B. landwirtschaftliche Presse) und arbeitet primär mandatsorientiert;
Publicitas Mosse AG (ehemals: Mosse Media AG; Beschwerdeführerin 5) betreut Anzeigen für Kunden aus den Tourismus-, Freizeit- und Ausbildungsbranchen in allen Printmedien;
Der Verband Schweizerischer Werbegesellschaften VSW (Beschwerdeführer 6) ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ff
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 60 - 1 Vereine, die sich einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen, erlangen die Persönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist. |
|
1 | Vereine, die sich einer politischen, religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen, erlangen die Persönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist. |
2 | Die Statuten müssen in schriftlicher Form errichtet sein und über den Zweck des Vereins, seine Mittel und seine Organisation Aufschluss geben. |
Die Ad.X AG Ad Broker (nachfolgend: Ad.X AG) ist eine Aktiengesellschaft des schweizerischen Rechts mit Sitz in Zollikon. Sie bezeichnet sich als unabhängige Werbevermittlerin und bezweckt den Betrieb einer Annoncenagentur. Die Ad.X AG reichte bei der Wettbewerbskommission am 12. Juli 2001 eine Anzeige gegen die Kommissionierungspraxis des VSW bzw. der Publigroupe ein.
B. Verfahrensgeschichte
B.a Dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) wurde erstmals im Jahre 1997 eine Anzeige im Zusammenhang mit den VSW-Kommissionierungsrichtlinien eingereicht.
Im Schreiben vom 28. Januar 1998 an die seinerzeitige Anzeigerin, die IFP AG, führte das Sekretariat aus, die gerügte Ungleichbehandlung von Universal- und Nicht-Universalvermittlern durch den VSW sei unter den gegebenen Voraussetzungen legitim, da sie betriebswirtschaftlich rechtfertigbar sei. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass Publicitas mit ihren Tochtergesellschaften auf dem Markt eine sehr starke Stellung innehabe. Aus kartellrechtlicher Sicht werde es erst dann problematisch, wenn bei solchen Konstellationen missbräuchliche Verhaltensweisen (z.B. Diskriminierung oder Verweigerung von Geschäftsbeziehungen) vorliegen würden. Es werde im Moment davon abgesehen, ein formelles Verfahren einzuleiten. Die Praxis des VSW und diejenige von Publicitas werde aber auch in Zukunft im Auge behalten werden.
Im Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter des VSW bestätigte das Sekretariat diese Auffassung. Es behielt sich wiederum vor, bei missbräuchlicher Anwendung der Kommissionierungsrichtlinien, gestützt auf die einschlägigen Bestimmungen des Kartellgesetzes, einzugreifen.
B.b Am 12. Juli 2001 reichte die Ad.X AG beim Sekretariat eine Anzeige gegen den VSW ein. Sie beantragte die Einleitung einer Untersuchung, eventualiter einer Vorabklärung, da die Weigerung des VSW, die Ad.X AG als kommissionsberechtigte Vermittlerin anzuerkennen, einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Nachdem der VSW diverse ihm vom Sekretariat unterbreitete Fragen beantwortet hatte, eröffnete Letzteres am 19. Dezember 2001 eine Vorabklärung gemäss Art. 26
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
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1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |
Am 31. Januar 2002 fand eine Besprechung zwischen Vertretern des VSW und Mitarbeitern des Sekretariats der Wettbewerbskommission statt.
Mit Eingabe vom 3. Juni 2002 beantwortete der VSW einen Fragebogen des Sekretariats, insbesondere im Zusammenhang mit den VSW-Aufnahmebedingungen.
Am 17. Juni 2002 unterbreitete das Sekretariat verschiedenen führenden Schweizer Verlagen einen Fragebogen zur Beantwortung.
Das Sekretariat eröffnete im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums am 6. November 2002 eine Untersuchung gemäss Art. 27
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
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1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
B.c Im Rahmen der Untersuchung stellte das Sekretariat der Publigroupe, diversen Zeitungen oder Zeitschriften in Eigenregie, Anzeigenvermittlern, Werbeagenturen und Zeitungen mit Pachtverträgen Fragebogen zu. Der Anzeigerin Ad.X AG wurde ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, auch wenn ihr mit Schreiben vom 29. April 2003 und 16. Februar 2004 mitgeteilt wurde, dass ihr keine Parteistellung nach Art. 6
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 6 - Als Parteien gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. |
Am 16. November 2004 stellte das Sekretariat Publigroupe einen Verfügungsentwurf betreffend die Kommissionierung der Anzeigenvermittler zu. Im Entwurf wurde die Problematik der Minderheitsbeteiligungen ausgeklammert, da diesbezüglich weitergehende Abklärungen notwendig seien.
Mit Eingabe vom 30. März 2005 meldeten Publigroupe und der VSW dem Sekretariat unpräjudiziell eine möglicherweise unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 betreffend die Kommissionierungsrichtlinien von Publigroupe bzw. des VSW für Universalvermittler.
Anlässlich der Anhörung vom 4. April 2005 vor der Wettbewerbskommission bot Publigroupe insoweit Hand zu einer einvernehmlichen Regelung, als sie gewillt sei, auf das Kriterium der Universalvermittlung zu verzichten. Sie sei ebenfalls bereit, auf das "relative" Kriterium zu verzichten, wonach 50 % des Umsatzes aus kommerziellen Inseraten stammen müssten. Des Weiteren habe sie auch bezüglich der Frage der Umsatzschwellen stets Kulanz gezeigt.
Am 6. April 2005 bestätigte das Sekretariat den Eingang der "Meldung" der Publigroupe gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes. Es machte darauf aufmerksam, dass die Frage, inwiefern ein laufendes Verfahren im Sinne der Schlussbestimmung noch gemeldet werden könne, Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens und somit noch nicht rechtskräftig entschieden sei.
Am 13. April 2005 unterbreitete Publigroupe der Wettbewerbskommission einen konkret ausformulierten Vorschlag für die Anpassung der fraglichen Richtlinien.
Mit Schreiben vom 27. April 2005 teilte das Sekretariat dem Rechtsvertreter von Publigroupe mit, es sei von der Wettbewerbskommission beauftragt worden, auf eine einvernehmliche Regelung hinzuwirken, welche den kartellrechtlichen Bedenken umfassend Rechnung trage. Die vorgeschlagene Regelung sei nicht ausreichend, um das mutmasslich missbräuchliche Verhalten von Publigroupe zu beseitigen.
Im Anschluss an die Besprechungen vom 20. Mai 2005 und 11. August 2005 reichte Publigroupe am 5. Juli 2005 bzw. am 31. August 2005 je einen überarbeiteten Entwurf künftiger Kommissionierungsrichtlinien ein.
Am 26. September 2005 unterbreitete das Sekretariat Publigroupe - unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission - einen Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung nach Art. 29 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 29 Einvernehmliche Regelung - 1 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
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1 | Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
2 | Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission. |
Die überarbeitete Version der einvernehmlichen Regelung wurde am 17. November 2005 einem Markttest unterzogen, damit die von der Regelung unmittelbar betroffenen Unternehmen dazu Stellung nehmen konnten. In der Folge liessen sich insgesamt 20 der angefragten Unternehmen vernehmen.
Mit Schreiben vom 30. November 2005 erklärte sich Publigroupe grundsätzlich mit dem Vorschlag des Sekretariats für eine einvernehmliche Regelung einverstanden. Das Einverständnis sei jedoch an die Bedingung geknüpft, dass ihr ausdrücklich und formell bestätigt werde, dass ihr Entwurf für Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern vom 31. August 2005 den in der einvernehmlichen Regelung formulierten Grundsätzen vollumfänglich entspreche und kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei. Im erwähnten Schreiben nahm Publigroupe ebenfalls zu der Anzeige der Unio AG - einer Berufs-Inseratevermittlerin - vom 3. November 2005 an das Sekretariat Stellung, worin diese sich über die Weigerung von Publigroupe, einen Entscheid über die Kommissionsberechtigung der Unio AG zu fällen, beschwert hatte. Publigroupe wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Unio AG mittlerweile "in antizipierter Anwendung der erst im Entwurf vorliegenden neuen Richtlinien die Anerkennung als kommissionsberechtigte Vermittlerin" ab dem 1. Januar 2006 zugesichert worden sei.
Mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung teilte das Sekretariat Publigroupe mit Schreiben vom 13. Dezember 2005 mit, sie unterstehe der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
|
1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Am 23. Dezember 2005 bestritt Publigroupe den Vorwurf des Sekretariats, sie habe darauf verzichtet, die ihr im Verfügungsentwurf zur Last gelegten Verhaltensweisen aufzugeben. Unter anderem habe sich Publigroupe anlässlich der Anhörung vor der Wettbewerbskommission am 4. April 2005 ausdrücklich bereit erklärt, gewisse Verhaltensweisen abzuändern.
Am 6. Februar 2006 teilte das Sekretariat Publigroupe die Ergebnisse des Markttests mit und übermittelte ihr zugleich die definitive Fassung der einvernehmlichen Regelung unter Vorbehalt der Zustimmung durch die Wettbewerbskommission.
Am 22. Mai 2006 anerkannte der VSW die Ad.X AG als kommissionsberechtigte Berufsvermittlerin mit Wirkung ab 1. Juni 2006. Von der Anerkennung ausgenommen blieben die Umsätze der Ad.X AG mit Mercuri Urval, und zwar bis zum Nachweis, dass Letztere rechtlich und wirtschaftlich von der Ad.X AG unabhängig sei.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2006 unterbreitete das Sekretariat seinen überarbeiteten zweiten Antrag an die Wettbewerbskommission Publigroupe zur Stellungnahme.
Innert erstreckter Frist nahm Publigroupe am 20. September 2006 zum Verfügungsentwurf Stellung. Nebst der Genehmigung der einvernehmlichen Regelung entsprechend dem Antrag des Sekretariats beantragte sie, es sei das Untersuchungsverfahren vorbehaltlos einzustellen und insbesondere auf die Feststellung einer Marktbeherrschung und eines Marktmissbrauchs sowie auf die Verhängung einer Sanktion zu verzichten.
Am 6. November 2006 fand vor der Wettbewerbskommission zur Frage der Sanktionierung eine Anhörung statt.
C. Zusammenfassung der angefochtenen Verfügung
C.a Am 5. März 2007 erliess die Wettbewerbskommission in der Untersuchung betreffend Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern eine Verfügung (Versand: 19. März 2007; Zustellung: 21. März; veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 190 ff.) mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass Publigroupe SA mittels ihrer Tochtergesellschaften Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG und Mosse Media AG sowie des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehat.
2. Es wird festgestellt, dass die Publigroupe mittels Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG, Mosse Media AG und dem Verband Schweizerischer Werbegesellschaften ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziff. 1 missbrauchte, indem sie sich durch Ziff. 2.2 Abs. 1, Ziff. 2.2 Abs. 2 und Ziff. 2.5 der Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern weigerte, Vermittler zu kommissionieren und diese dadurch nach Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
3. Publigroupe SA wird für das unter Ziff. 2 dieses Dispositivs genannte Verhalten gestützt auf Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
4. Die Wettbewerbskommission genehmigt im Sinne einer einvernehmlichen Regelung die nachstehende Verpflichtungserklärung der Publigroupe SA, Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG, Mosse Media AG und dem Verband Schweizerischer Werbegesellschaften vom 30. November 2005:
Richtlinie für Kommissionierung von Inseratevermittlern
1. Grundsatz
Die Publigroupe, ihre im Verkauf von Inserateraum für Printmedien gestützt auf Pachtverträge mit Verlagen tätigen Tochtergesellschaften sowie der Verband Schweizerischer Werbegesellschaften verpflichten sich, bei der Kommissionierung von Vermittlern, welche durch die Schaffung und Aufrechterhaltung einer professionellen Verkaufsorganisation den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Pachttiteln aktiv fördern, keine diskriminierenden Kriterien anzuwenden und keine übermässigen Markteintrittsbarrieren für neu in den Vermittlungsmarkt eintretende Unternehmen zu errichten.
2. Minimalanforderungen
Die vorliegende Vereinbarung statuiert nachfolgend in Ziff. 4 bis 7 Minimalanforderungen, welchen künftige Richtlinien über die Kommissionierung von Berufsvermittlern bzw. zu diesem Zweck erlassene Verträge, vorformulierte Vertragsbestimmungen, interne Vorgaben oder ähnliches (nachfolgend einheitlich: Kommissionierungsrichtlinien) zu genügen haben.
3. Umschreibung der Vermittlungsleistung
Die Kommissionierungsrichtlinien umschreiben die kommissionierungsberechtigte Vermittlungsleistung, d.h. die mit dem Verkauf von Inserateraum verbundenen Dienstleistungen, in positiver Weise und knüpfen nicht an formelle Eigenschaften des Leistungserbringers an.
4. Kommissionierung von Spartenvermittlern
Die Kommissionierungsrichtlinien der Publigroupe enthalten keine Bestimmungen, welche Vermittler, die ihre Vermittlungstätigkeit auf eine oder mehrere spezielle Rubriken beschränken (sog. Spartenvermittler), aufgrund dieser Eigenschaft von einer Kommissionierung ohne sachliche Gründe ausschliessen.
5. Kommissionierung von Vermittlern in Nebentätigkeit und/oder zum Nebenzweck
Die Kommissionierungsrichtlinien der Publigroupe enthalten keine Bestimmungen, welche Vermittler, welche die Vermittlungstätigkeit in Nebentätigkeit oder zum Nebenzweck betreiben, ohne sachlichen Grund aufgrund dieser Eigenschaft von einer Kommissionierung ausschliessen.
6. Kommissionierung von rechtlich oder wirtschaftlich abhängigen Vermittlern
Rechtlich oder wirtschaftlich abhängige Vermittler sind für die Vermittlung von all denjenigen Inseraten zu kommissionieren, welche nicht vom Unternehmen, von welchem sie rechtlich oder wirtschaftlich abhängig sind, stammen.
7. Keine Anerkennung von Werbe-, Media- und PR-Beratern als Inseratevermittler
Die Kommissionierungsrichtlinien dürfen eine Bestimmung enthalten, wonach Unternehmen, die als Vertreter von Inserenten oder als Berater - insbesondere Werbe-, Media- oder PR-Berater - tätig sind, nicht als Berufsvermittler anerkannt werden.
8. Mindestumsatzvorschriften
Mindestumsatzvorschriften sind zulässig, soweit sie keine übermässige Marktzutrittsschranke für neu in den Markt eintretende Unternehmen darstellen. Eine Mindestumsatzvorschrift, wonach ein Nettoumsatz von mindestens CHF 100'000.- mit Pachttiteln von VSW-Mitgliedern erzielt werden muss, wird als zulässig erachtet. Die Kommissionierungsrichtlinien gewähren neu in den Markt eintretenden Unternehmen eine Karenzfrist von mindestens 2 Jahren, bevor das Mindestumsatzerfordernis erfüllt sein muss.
9. Verfahrensabschluss
Vorbehaltlich der Genehmigung dieser Vereinbarung durch die Weko wird das Verfahren gegen die Publigroupe abgeschlossen.
Vorbehalten bleibt der pflichtgemässe Vollzug dieser Vereinbarung.
5. Zuwiderhandlungen gegen diese einvernehmliche Regelung können mit Sanktionen gemäss Art. 50
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 50 - Verstösst ein Unternehmen zu seinem Vorteil gegen eine einvernehmliche Regelung, eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einen Entscheid der Rechtsmittelinstanzen, so wird es mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Bei der Bemessung des Betrages ist der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch das unzulässige Verhalten erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 54 - Wer vorsätzlich einer einvernehmlichen Regelung, einer rechtskräftigen Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einem Entscheid der Rechtsmittelinstanzen zuwiderhandelt, wird mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft. |
6. Die Wettbewerbskommission behält sich vor, die Einhaltung der einvernehmlichen Regelung zu kontrollieren und die hierfür erforderlichen Auskünfte und Unterlagen einzuholen.
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...) werden den Adressatinnen der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt.
8. [Rechtsmittelbelehrung]
9. [Eröffnung]"
C.b Zur Begründung führte die Wettbewerbskommission zunächst aus, es sei bei der Beurteilung der Marktstärke von Publigroupe vom Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz auszugehen.
C.c In Bezug auf die Beurteilung der Marktstärke von Publigroupe hielt die Wettbewerbskommission fest, dass im relevanten Markt kein ausreichender aktueller Wettbewerb vorhanden sei. Dies ergebe sich aufgrund des hohen Marktanteils von Publigroupe, der unausgeglichenen Marktanteilsverteilung und der strukturellen Vorteile von Publigroupe (Netzwerk, Minderheitsbeteiligungen, Finanzkraft). Auch vermöge keine ausreichende disziplinierende Wirkung von alternativen Werbeträgern (z.B. Internet als Werbemedium) oder von vertikalem Marktdruck durch die Verlage oder der Marktgegenseite auf Publigroupe auszugehen. Hinsichtlich eines allfälligen potenziellen Wettbewerbs sei einerseits festzustellen, dass die Möglichkeit der Verlage, sich aus dem Pachtvertrag mit Publigroupe zu lösen und ihren Inserate- und Werberaum in Eigenregie zu vermarkten, keinen genügenden Wettbewerbsdruck auf Publigroupe auszuüben vermöge. Andererseits sei auch das Wachstumspotential der bestehenden unabhängigen Vermittler begrenzt und es sei kaum mit dem Eintritt neuer Unternehmen zu rechnen. Die vom potenziellen Wettbewerb durch unabhängige Vermittler ausgehende disziplinierende Wirkung sei aufgrund diverser struktureller Faktoren (exklusive Pachtverträge von Publigroupe, unwahrscheinlicher Systemwechsel zur Eigenregie, Kosten für den Aufbau eines Filialnetzwerks) gering.
C.d Publigroupe habe ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
C.e Mit dem Abschluss einer einvernehmlichen Regelung mit Publigroupe werde den bisherigen rechtsmissbräuchlichen Verhaltensweisen vollumfänglich Rechnung getragen. Diese stelle im Sinne von Minimalanforderungen an künftige Richtlinien sicher, dass nicht Unternehmen aufgrund sachfremder formeller Kriterien von einer Kommissionierung ausgeschlossen würden.
C.f Der von der Wettbewerbskommission festgestellte Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung von Publigroupe unterliege seit Inkrafttreten der KG-Revision im Jahr 2003 per 1. April 2004 der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
|
1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Insgesamt erweise sich ein anhand der Umsätze im relevanten Markt errechneter Basisbetrag im oberen Drittel des Sanktionsrahmens den Besonderheiten des vorliegenden Falles als nicht angemessen. Art und Schwere der Zuwiderhandlung seien aufgrund der beschränkten Marktwirkung der VSW-Richtlinien insgesamt als gering einzustufen. Die relevante Dauer betrage weniger als zwei Jahre und sanktionserhöhende Umstände lägen keine vor. Als sanktionsmildernd sei die kooperative Ausarbeitung einer einvernehmlichen Regelung zu berücksichtigen. Sämtliche Umstände rechtfertigten eine Sanktion in der Höhe von CHF 2,5 Mio.
D. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
D.a Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer 1-6 am 2. Mai 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
"Es seien die Ziffern 1, 2, 3 und 7 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 5. März 2007 aufzuheben
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
D.b In der Begründung rügen die Beschwerdeführer in formeller Hinsicht die Vorgehensweise der Wettbewerbskommission in Bezug auf die Unterscheidung zwischen dem Unternehmensbegriff (Publigroupe als Konzernobergesellschaft) und den Adressaten der Verfügung (zu Publigroupe gehörende Konzerngesellschaften als "Anordnungssubjekte" des Verfahrens). Zudem sei gegenüber den Beschwerdeführern 2-6 weder jemals formell ein Untersuchungsverfahren eröffnet noch seien ihnen irgendwelche Verfahrensrechte eingeräumt worden. Darüber hinaus seien der rechtserhebliche Sachverhalt zum Teil unrichtig festgestellt und das rechtliche Gehör verletzt worden.
D.c In materieller Hinsicht bemängeln die Beschwerdeführer, dass das vorliegende Verfahren nicht mit der einvernehmlichen Regelung definitiv abgeschlossen worden sei. Einerseits sei in den Jahren 1997 und 1998 die später als missbräuchlich qualifizierte Praxis des Beschwerdeführers 6 ausdrücklich als rechtmässig anerkannt worden. Zudem habe die Wettbewerbskommission sowohl bei der Formulierung des Inhalts der einvernehmlichen Regelung als auch bei deren Genehmigung den definitiven Verfahrensabschluss festgehalten. Für weitere Feststellungen und Anordnungen habe kein Raum bestanden. Die Sanktionierung verstosse gegen den Vertrauensgrundsatz, den Grundsatz der Gleichbehandlung und stehe im Widerspruch zu der vereinbarten und genehmigten einvernehmlichen Regelung.
Die Beschwerdeführerin 1 habe sich auch nicht missbräuchlich verhalten. Zum Einen habe sie im Verlaufe des Verfahrens bezüglich der Kriterien Unabhängigkeit und Nicht-Kommissionierung von anerkannten Beratern den Nachweis erbracht, dass diese Kriterien sachlich gerechtfertigt seien. Weiter seien die im Rahmen der einvernehmlichen Regelung abgeänderten Kriterien der Universalvermittlung und der Umsatzschwelle vom Sekretariat bereits in den Jahren 1997 und 1998 als kartellgesetzkonform bezeichnet worden, weil der Beschwerdeführer 6 dafür sachliche Gründe habe vorlegen können. Auch dürfe jedes Unternehmen bei der Auswahl seiner Vertriebspartner bestimmte Selektionskriterien anwenden. Selektionskriterien, welche wie im Falle des selektiven Vertriebs die Verkaufsförderung für das Produkteportfolio unterstützten, könnten in keinem Fall als missbräuchlich angesehen werden. Schliesslich entspreche die Kommissionierung von Berufsvermittlern einem selektiven Vertriebssystem, und die Kommissionierungsvoraussetzungen entsprächen kartellrechtlich zulässigen qualitativen Selektionskriterien.
Die Beschwerdeführer führen weiter aus, dass sie auch nicht marktbeherrschend seien. Bei einer korrekten, auf den Gesamtwerbemarkt bezogenen Marktabgrenzung reiche der Marktanteil der Beschwerdeführer nicht aus, um sich gegenüber anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten zu können. Selbst bei einer unzulässigen Beschränkung des relevanten Markts auf die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien liege keine Marktbeherrschung vor, da die den Beschwerdeführern gegenüberstehenden Verlage ein unabhängiges Verhalten von Publigroupe nicht zuliessen und die Verlage ohnehin die Konditionenhoheit innehätten.
D.d Im vorliegenden Verfahren liessen sowohl der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung als auch der Grundsatz von Treu und Glauben eine Sanktionierung der Beschwerdeführer nicht zu. Auch sei die Sanktionsbemessung nicht nachvollziehbar. In Bezug auf die Vorwerfbarkeit des fraglichen Verhaltens werde nicht ersichtlich, welchem der sechs gemeinsam zur Bezahlung einer Sanktion verpflichteten Beschwerdeführer jeweils welches missbräuchliche Verhalten vorgeworfen werde.
D.e Mit Schreiben vom 29. Juni 2007 verzichtete die Ad.X AG auf die Einreichung einer Stellungnahme.
D.f Mit Vernehmlassung vom 2. Juli 2007 beantragt die Wettbewerbskommission dem Bundesverwaltungsgericht die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
D.g Am 10. Oktober 2007 replizierten die Beschwerdeführer auf die Vernehmlassung der Vorinstanz und hielten an den in der Beschwerde gestellten Anträgen fest. Darauf reichte die Vorinstanz am 5. November 2007 die Duplik ein, welche das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführern mit Zwischenverfügung vom 16. November 2007 zur Kenntnis brachte.
D.h Die Beschwerdeführer reichten am 20. März 2009 unaufgefordert eine weitere Eingabe ein. Die darin aufgezeigten Verschiebungen bei den Marktverhältnissen würden belegen, dass sich die Feststellungen der Wettbewerbskommission zur Frage der Marktbeherrschung auf falsche Tatsachen stützten.
In ihrer Stellungnahme vom 23. April 2009 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, fest. Bei den Vorbringen der Beschwerdeführer handle es sich um neue Entwicklungen. Massgebend sei jedoch der Sachverhalt, wie er sich zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses dargestellt habe. Die geltend gemachten Einbussen im Anzeigengeschäft seien ein konjunkturelles Problem und beträfen somit alle Wettbewerber. Aus den Ausführungen der Beschwerdeführer könne nicht geschlossen werden, dass sie Marktanteile verloren und sich entsprechend ihre Marktstellung geändert habe.
D.i Am 5. Februar 2010 reichten die Beschwerdeführer eine Kostennote ein.
D.j Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.).
1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
Der angefochtene Entscheid vom 5. März 2007 (Versanddatum: 19. März 2007), der die Beschwerdeführerin 1 unter anderem zur Bezahlung einer Verwaltungssanktion von CHF 2,5 Mio. und sämtliche Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit zu Verfahrenskosten von CHF (...) verpflichtet, ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
|
a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b10 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743; |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
b5bis | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie, |
b6 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535, |
b7 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037, |
b8 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739, |
b9 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 47 - 1 Beschwerdeinstanzen sind: |
|
1 | Beschwerdeinstanzen sind: |
a | der Bundesrat nach den Artikeln 72 ff.; |
b | das Bundesverwaltungsgericht nach den Artikeln 31-34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200587; |
c | andere Instanzen, die ein Bundesgesetz als Beschwerdeinstanzen bezeichnet; |
d | die Aufsichtsbehörde, wenn die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig ist und das Bundesrecht keine andere Beschwerdeinstanz bezeichnet. |
2 | Hat eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfalle eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll, so ist die Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen; in der Rechtsmittelbelehrung ist darauf aufmerksam zu machen.90 |
3 | ...91 |
4 | Weisungen, die eine Beschwerdeinstanz erteilt, wenn sie in der Sache entscheidet und diese an die Vorinstanz zurückweist, gelten nicht als Weisungen im Sinne von Absatz 2. |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 32 Ausnahmen - 1 Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
|
1 | Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
a | Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt; |
b | Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen; |
c | Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen; |
d | ... |
e | Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend: |
e1 | Rahmenbewilligungen von Kernanlagen, |
e2 | die Genehmigung des Entsorgungsprogramms, |
e3 | den Verschluss von geologischen Tiefenlagern, |
e4 | den Entsorgungsnachweis; |
f | Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen; |
g | Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; |
h | Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken; |
i | Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); |
j | Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs. |
2 | Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen: |
a | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. |
1.2 Beschwerdelegitimation
Die Beschwerdeführer sind Adressaten der Verfügung vom 5. März 2007 und haben entweder am Verfahren vor der Wettbewerbskommission teilgenommen (Beschwerdeführerin 1) oder sie rügen, es sei gegen die Beschwerdeführer 2-6 weder formell ein Untersuchungsverfahren eröffnet noch seien ihnen irgendwelche Verfahrensrechte eingeräumt worden. Sämtliche Beschwerdeführer erfüllen somit die Voraussetzung von Art. 48 Abs. 1 Bst. a
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
|
1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
|
1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
1.3 Übrige Eintretensvoraussetzungen
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
|
1 | Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
2 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
|
1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 11 - 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
|
1 | Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
2 | Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen. |
3 | Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 46 - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Zwischenverfügungen ist die Beschwerde zulässig: |
|
1 | Gegen andere selbständig eröffnete Zwischenverfügungen ist die Beschwerde zulässig: |
a | wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder |
b | wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. |
2 | Ist die Beschwerde nach Absatz 1 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Zwischenverfügungen durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirken. |
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Streitgegenstand
Die Beschwerdeführer fechten die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3 und 7 der vorinstanzlichen Verfügung an. Streitgegenstand sind somit die Feststellungen der Vorinstanz, dass Publigroupe mittels ihrer Tochtergesellschaften (Beschwerdeführerinnen 2-5) sowie mittels des VSW (Beschwerdeführer 6) im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehabe und diese Stellung missbraucht habe, indem sie sich mittels der Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufsinseratevermittlern geweigert habe, Vermittler zu kommissionieren. Ebenfalls im Streit liegen die Verhängung einer Sanktion über CHF 2,5 Mio. sowie die Auferlegung und die Höhe der Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...).
Demgegenüber wird die von der Vorinstanz in der Verfügung genehmigte einvernehmliche Regelung mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu prüfen sein.
3. Anwendbares Recht
Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz. Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 1 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. |
Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
|
1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
|
1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind (Art. 18 Abs. 3
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 18 Wettbewerbskommission - 1 Der Bundesrat bestellt die Wettbewerbskommission und bezeichnet die Mitglieder des Präsidiums.24 |
|
1 | Der Bundesrat bestellt die Wettbewerbskommission und bezeichnet die Mitglieder des Präsidiums.24 |
2 | Die Wettbewerbskommission besteht aus 11-15 Mitgliedern. Die Mehrheit der Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein. |
2bis | Die Mitglieder der Wettbewerbskommission legen ihre Interessen in einem Interessenbindungsregister offen.25 |
3 | Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Sie gibt Empfehlungen (Art. 45 Abs. 2) und Stellungnahmen (Art. 46 Abs. 2) an die politischen Behörden ab und erstattet Gutachten (Art. 47 Abs. 1). |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
|
1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |
Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung (Art. 30 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 30 Entscheid - 1 Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. |
|
1 | Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. |
2 | Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen. |
3 | Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 30 Entscheid - 1 Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. |
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1 | Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. |
2 | Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen. |
3 | Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern. |
Nach dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 49a
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
|
1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
"Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen."
Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Die Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 (AS 2004 1385, BBl 2002 2022, 5506) hält fest:
"Wird eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von Artikel 49a
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das Kartellgesetz davon nicht abweicht (Art. 39
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196833 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht. |
Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
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a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 16 - 1 Das Recht der Zeugnisverweigerung bestimmt sich nach Artikel 42 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194745 über den Bundeszivilprozess (BZP). |
|
1 | Das Recht der Zeugnisverweigerung bestimmt sich nach Artikel 42 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194745 über den Bundeszivilprozess (BZP). |
1bis | Der Mediator ist berechtigt, über Tatsachen, die er bei seiner Tätigkeit nach Artikel 33b wahrgenommen hat, das Zeugnis zu verweigern.46 |
2 | Der Träger eines Berufs- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Artikel 42 Absatz 2 BZP kann das Zeugnis verweigern, soweit ihn nicht ein anderes Bundesgesetz zum Zeugnis verpflichtet. |
3 | ...47 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 40 Auskunftspflicht - Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach den Artikeln 16 und 17 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196834 35. |
4. Verfügungsadressaten
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer die Vorgehensweise der Wettbewerbskommission bezüglich der Unterscheidung zwischen dem Unternehmensbegriff und den Adressaten der Verfügung. So seien die Beschwerdeführer 2-5 erst kurz vor Abschluss des Verfahrens davon in Kenntnis gesetzt worden, dass sie als Verfügungsadressaten behandelt werden sollten. Es gehe bei der frühzeitigen Bestimmung der Verfügungsadressaten gerade auch darum, das sanktionierte Verhalten einer bestimmten juristischen Person vorzuwerfen bzw. zuzurechnen. Dies lasse sich nicht im Sinne einer pauschalen und allgemeinen Verantwortlichkeit sämtlicher Konzerngesellschaften bewerkstelligen.
4.1 Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen, die sich an Abreden beteiligen, Marktmacht ausüben oder sich an Zusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
Das Kartellgesetz folgt einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. Rubin/Courvoisier, a.a.O., Rz. 3 ff. zu Art. 2; Jürg Borer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 3 ff. zu Art. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
Entsprechend soll die wirtschaftliche Selbständigkeit auch nach der Einführung des revidierten Art. 2 Abs. 1bis
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
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1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
4.2 Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind (Art. 663e Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
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4.3 Die vorliegend zu beurteilende Untersuchung richtete sich gegen die Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften (VSW; Beschwerdeführer 6) über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.
Es ist unbestritten, dass der VSB im massgebenden Markt (vgl. Sachverhalt unter Bst. A) weder als Nachfrager noch als Anbieter von Gütern und Dienstleistungen auftritt, zumal er als Verband "lediglich" die Interessen seiner Mitglieder (Beschwerdeführerinnen 2-5) wahrnimmt und als Anerkennungsstelle für die Kommissionierung für Berufsvermittler fungiert. Zudem erstellt er Branchenstatistiken, unterhält eine Datenbank und ist in der Lehrlingsausbildung tätig. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
4.4 Die Beschwerdeführerinnen 2-5 sind die vier (einzigen) Mitglieder des VSW. Organisatorisch sind sie als 100-prozentige Tochtergesellschaften dem Segment PubliPresse von Publigroupe zugeordnet und auf die Werbung in Printmedien spezialisiert.
Die Vorinstanz ist aufgrund der hundertprozentigen Angehörigkeit der vier Mitglieder des VSW zu Publigroupe und den diversen persönlichen Verflechtungen zwischen den Verwaltungsräten und den Geschäftsleitungen zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerinnen 2-5 zwar rechtlich, aber nicht wirtschaftlich selbständig auftreten. Dies wird nicht zuletzt dadurch unterstrichen, dass sich Publigroupe in ihrem Internetauftritt (vgl. www.Publigroupe.com/de /unternehmen.html) selbst als Holdinggesellschaft umschreibt, die alle voll konsolidierten Gesellschaften des Konzerns auf betrieblicher und finanzieller Ebene kontrolliert. Daraus kann ohne Weiteres geschlossen werden, dass Publigroupe die Beteiligungen an den erwähnten hundertprozentigen Tochtergesellschaften nicht ausschliesslich als Investition hält, sondern dass sie über die Ausübung von Aktionärsrechten hinaus Einfluss auf die Tochtergesellschaften nehmen will (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 707). Diese Einflussnahme erfolgt auch in Bezug auf den von den Tochtergesellschaften der Publigroupe beherrschten Verband Schweizerischer Werbegesellschaften. Dies wird beispielsweise dadurch dokumentiert, dass Publigroupe - und nicht der VSW - Änderungen der VSW-Kommissionierungsrichtlinien vorgeschlagen (vgl. Schreiben der Beschwerdeführerin 1 vom 13. April 2005 an die Wettbewerbskommission) und zudem dem Sekretariat einen Vorschlag für die einvernehmliche Regelung unterbreitet hat (vgl. Eingabe vom 31. Oktober 2005).
Entsprechend kann vom Vorliegen eines Konzerns ausgegangen werden, und es ist nicht zu beanstanden, dass die Wettbewerbskommission Publigroupe als Unternehmen im Sinne von Art. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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4.5 Verfügungen der Wettbewerbskommission regeln Rechtsverhältnisse mit Unternehmen nach Art. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
Demgegenüber sind Adressaten im formellen Sinne diejenigen Rechtssubjekte, welche die Verfügung zugestellt erhalten, ohne selbst von der Regelung der Verfügung unmittelbar betroffen zu sein (vgl. Vera Marantelli/Said Huber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Rz. 7 zu Art. 6, m.w.H.). Diese Adressaten im formellen Sinne stehen nicht als Partei im geregelten Rechtsverhältnis. Die Anordnung berührt zwar ihre Interessen unmittelbar; ihre Rechte oder Pflichten werden jedoch nicht geordnet (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1100/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 3.3.1; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 148).
Obwohl die Interessen der vier 100-prozentigen Tochtergesellschaften des Segments PubliPresse von Publigroupe (Beschwerdeführerinnen 2-5) und diejenigen des VSW von der Regelung bzw. der Richtlinien über die Kommissionierung von Berufsvermittlern unmittelbar berührt werden, kommt ihnen aufgrund der aufgezeigten Konzernzugehörigkeit zu Publigroupe bzw. dem VSW aufgrund dessen Beherrschung durch die Tochtergesellschaften von Publigroupe im vorinstanzlichen Verfahren keine eigenständige Parteistellung zu. Die Vorinstanz hat jedoch die Beschwerdeführer 2-6 zu Recht als formelle Verfügungsadressaten bezeichnet und ihnen die Verfügung eröffnet.
Wie die Wettbewerbskommission korrekt ausführt, sind die materiellen Verfügungsadressaten die durch das Verfügungsdispositiv verpflichteten Personen. Folgerichtig wurde die Sanktion im Betrag vom CHF 2,5 Mio. allein Publigroupe auferlegt. Konsequenterweise hätten jedoch auch die Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...) Publigroupe und nicht sämtlichen Adressaten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt werden müssen. Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung ist in diesem Sinne von Amtes wegen zu korrigieren.
5. Relevanter Markt
5.1 Sachlich relevanter Markt
Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht näher. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) eine entsprechende Definition, welche nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt.
5.1.1 Der sachlich relevante Markt umfasst gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Die Definition des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite. Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept; vgl. etwa BGE 129 II 18 E. 7.3, m.w.H.; Entscheide der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [nachfolgend: REKO/WEF] FB/2004-1 vom 27. September 2005 [i.S. Ticket Corner AG] E. 5.2.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff., und FB/2002-5 [i.S. Cablecom GmbH/Teleclub AG] vom 20. März 2003 E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2003/2, S. 406; Borer, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 5
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
|
1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
|
1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
Neben der Nachfrageseite kommt als Marktgegenseite auch die Angebotsseite in Betracht: Unter Umständen muss bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts die Substituierbarkeit nicht nur auf der Nachfrageseite, sondern auch auf der Angebotsseite berücksichtigt werden (sog. Nachfrage- bzw. Angebotssubstituierbarkeit, auch Angebotsumstellungsflexibilität genannt; vgl. Borer, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 5
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
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1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
Der räumliche Markt (vgl. unten Ziff. 5.2) umfasst demgegenüber das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
5.1.2 Die folgende, der Beschwerde entnommene Graphik zeigt die verschiedenen Marktbeziehungen der im Printbereich tätigen Unternehmen übersichtlich auf:
Für einen Verlag bestehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten, wie er den Verkauf des Inserateraums seines Titels organisieren will: Entweder geschieht der Verkauf des Inserategeschäfts über eine eigene Anzeigenabteilung in Eigenregie oder er überträgt die Organisation des Verkaufs des Inserategeschäfts mittels Pacht (Pachtregie) auf einen Outsourcingpartner.
Publigroupe tritt mittels ihrer Tochtergesellschaften (Beschwerdeführerinnen 2-5) einerseits als Vermittlerin für Eigenregieverlage (1) auf. Andererseits betreibt sie für Verlage aber auch die Vermittlung bzw. den Verkauf von Werbe- und Anzeigeraum in Pachtregie (2).
In der Konstellation (1) vermittelt Publigroupe den Werbe- und Inserateraum eines Eigenregieverlags, mit welchem sie in der Regel einen Zusammenarbeitsvertrag abschliesst. Dabei stehen auf der anderen Marktseite als Nachfrager die Werbenden (Inserenten) bzw. deren Vertreter, die Agenturen, gegenüber, denen der Werbe- und Inserateraum der Eigenregieverlage vermittelt wird. In diesem Bereich tritt Publigroupe als Wettbewerberin zu den anderen unabhängigen Vermittlern auf, die in der Vermittlung von Werbe- und Inserateraum der Eigenregieverlage tätig sind.
Im System der Pachtregie (2) schliesst ein Verlag mit einem Vermittlerunternehmen (in der Regel mit Publigroupe) einen Pachtvertrag. Gegenstand dieses Pachtvertrags ist die Verpflichtung des Vermittlungsunternehmens, die Inserateakquisition integral für einen Verlag bzw. dessen Titel zu übernehmen. Inserenten, welche Werbe- und Inserateraum in den Pachttiteln nachfragen, wenden sich entweder direkt an Publigroupe oder an einen unabhängigen Vermittler, welcher ebenfalls Anzeigeraum in Pachtregietiteln vermittelt. Diese unabhängigen Vermittler kontrahieren sodann mit Publigroupe, welche den Werbe- und Inserateraum als Pächterin exklusiv für den Verlag vermarktet. Zwischen den unabhängigen Vermittlern und dem Verlag bestehen keine direkten Geschäftsverbindungen. Die unabhängigen Vermittler stellen in diesem Pachtregie-System, da sie auch eine Exklusivvermarktung des Werbe- und Inserateraums eines Titels übernehmen könnten, die potenzielle Konkurrenz von Publigroupe dar.
5.1.3 Gegenstand der vorliegend zu beurteilenden Untersuchung ist die Kommissionierungspraxis von Publigroupe bzw. der Beschwerdeführerinnen 2-5 gegenüber den unabhängigen Vermittlern im Rahmen des Pachtregie-Systems (vgl. Konstellation e). Graphisch stellt sich dies wie folgt dar:
Zwischen dem Inserenten und dem Vermittler kann ein Werbeberater dazwischen geschaltet sein.
Die Wettbewerbskommission legte bei der Beurteilung der Marktstärke von Publigroupe den Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in den Printmedien als massgebenden sachlich relevanten Markt zugrunde.
5.1.4 Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang geltend, die verschiedenen Werbemedien stünden in einem Substitutionsverhältnis zueinander. Die Printmedien seien in den letzten Jahren zunehmend durch die elektronischen Medien, die Aussenwerbung und die Direktwerbung verdrängt worden. Auch im Bereich der Internetwerbung hätten bei gewissen Rubrikanzeigen die Internetinserate die Printinserate über weite Strecken ersetzt. Eine Gesamtmarktbetrachtung über die Entwicklung in den letzten Jahren zeige eine Marktanteilsverschiebung vom Printbereich in andere Werbemedien. Diese Verschiebungen liessen sich auch nicht mit konjunkturellen Schwankungen erklären. Für die Bestimmung des sachlich relevanten Markts sei es nicht erforderlich, dass die verschiedenen Werbemedien vollständige Substitute seien. Es genüge vielmehr eine ausreichende Substituierbarkeit. Diese sei aufgrund der Entwicklungen im Werbemarkt ohne Weiteres gegeben. Die von der Wettbewerbskommission im Zusammenhang mit dem Werbeverhalten erhobenen Sachverhaltsabklärungen über die Entscheidungen im Mediamix würden über pauschale Behauptungen nicht hinausgehen. Diesbezüglich seien von der Wettbewerbskommission auch keine konkreten Marktdaten erhoben worden.
Des Weiteren bestehe im Werbebereich kein eigentlicher Printwerbemarkt, sondern ein durch gegenseitige Wechselwirkungen geprägter Gesamtwerbemarkt. Die Vorbringen der Wettbewerbskommission zu einem eigenständigen Printmarkt seien veraltet. Sie berücksichtigten beispielsweise nicht, dass einzelne Grossinserenten dazu übergegangen seien, Printwerbung fast ausschliesslich durch Direktwerbung zu substituieren.
5.1.5 Mit Blick auf die aktuellen Tendenzen in der Medienmarktentwicklung und der sich daraus ergebenden Strukturveränderungen wird, in Einklang mit den Vorbringen der Beschwerdeführer, von einem Teil der Lehre gefordert, es sei von einem umfassenden Werbemarkt auszugehen, der neben Zeitungen, Radio und Fernsehen auch das Internet sowie Direkt- und Plakatwerbung umfassen soll (vgl. URS WEBER-STECHER, Medienzusammenschlüsse - Einige Gedanken zur Praxis der Wettbewerbskommission - oder: Informationsmarkt und Primat des Werbemarkts, Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 33, mit Hinweis auf FRANZ HOFFET/THOMAS HOEHN, Zusammenschlusskontrolle im Medienbereich - Anmerkungen zur bisherigen Praxis der schweizerischen Wettbewerbskommission, sic! 1999, S. 240). Begründet wird diese Ansicht mit dem Argument, in Werbekampagnen erfolge ein zeitlich und örtlich abgestimmter Einsatz von Plakat-, Zeitungs-, Radio-, Fernseh- und eventuell Printwerbung (sog. Mediamix), weshalb sich diese Werbeträger aus der Sicht der Marktgegenseite ergänzend einsetzen liessen, sich aber auch direkt konkurrenzierten (vgl. WEBER-STECHER, a. a. O., Rz. 33, mit Hinweis auf HOFFET/HOEHN, a. a. O., S. 240).
Die Vorinstanz lehnt diese Sichtweise mit dem Hinweis auf die besonderen Charakteristiken der Printwerbung ab, welche die Presse als Werbekanal schwer substituierbar mache. So profitiere die Pressewerbung von der starken Position der Schweizer Presse, welche sich unter anderem in der überdurchschnittlich hohen Leserbindung ausdrücke. Dies und die Vielfalt der Publikationen erlaubten einen gezielten und effizienten Werbeeinsatz unter Vermeidung von Streuverlusten. Überdies lasse die Presse eine komplexe Botschaft zu. Des Weiteren seien die Inserate aufgrund der technischen Eigenschaften der Presse weder an einen bestimmten Platz noch an eine bestimmte Zeit gebunden. Sie könnten jederzeit, überall und wiederholt gelesen werden. Schliesslich seien die Produktionskosten einer Anzeige im Vergleich zu Fernseh- und Radiospots relativ gering. Zu den anderen Werbeträgern führte die Wettbewerbskommission in Ziff. 105 der angefochtenen Verfügung vom 5. März 2007 (nachfolgend: "Verfügung Ziff." für Verweise auf die angefochtene Verfügung) aus, dass diese unterschiedliche Eigenschaften aufweisen und unterschiedlichen Zielsetzungen dienen würden. Während das Fernsehen auf die breite Kommunikation einer emotionalen, einfachen Botschaft dank audiovisueller Möglichkeiten abziele, werde das Radio eher als lokales oder regionales Ergänzungsmedium eingesetzt, welches aktuelle Angebote oder Aktionen vor allem im Bereich Handel und Gewerbe an ein junges Zielpublikum fördere. Auch Plakate und Aussenwerbung seien als Ergänzungsmedium anzusehen, das sich durch hohe, aber oberflächliche Kontaktchancen auszeichne und vor allem schnelle, klar verständliche, prägnante und kurze Botschaften zu vermitteln vermöge.
5.1.6 Die REKO/WEF hatte sich in einem Beschwerdeentscheid aus dem Jahre 2006 mit der Beteiligung der Berner Zeitung an der Pendlerzeitung 20 Minuten zu befassen. Auf der Leserseite grenzte die REKO/WEF einen eigenen Pendlerzeitungsmarkt ab. Hinsichtlich der Abgrenzung des Werbemarkts schied sie drei Werbeteilmärkte, nämlich einen Anzeigenraum für Firmenwerbung, Rubrikanzeigen sowie Ankündigungsanzeigen aus. Dabei sprach sie sich grundsätzlich gegen einen medienübergreifenden Gesamtwerbemarkt aus, zumal es einen "einheitlich-homogenen" Werbemarkt weder auf nationaler noch auf regionaler oder auf lokaler Ebene gebe. Die unterschiedlichen Werbeträger müssten sehr unterschiedliche Nachfragebedürfnisse befriedigen. Diese seien abhängig von der Form und Aussage der Werbebotschaften, der dafür werbepsychologisch geeigneten Media und anvisierten Zielgruppen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 [i.S. 20 Minuten] E. 8.1 ff., veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.).
Auch in einem Entscheid der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 8. April 2005 wurde der Printmedienbereich aufgeteilt in einen Lesermarkt und einen Anzeigenmarkt. In Bezug auf Anzeigen in Publikumszeitschriften wurde im erwähnten Entscheid ausgeführt, dass eine Marktuntersuchung der Kommission zum Aufkauf von Werberaum ("media buying") ergeben habe, dass die unterschiedlichen Mediengattungen (Printerzeugnisse, Fernsehen, Radio und Internet) eher komplementär als austauschbar seien, da verschiedene Medien unterschiedliche Empfänger auf unterschiedliche Art und Weise erreichen würden (vgl. Entscheid der Europäischen Kommission, Nr. COMP/M.3648 vom 8. April 2005 i.S. Gruner+Jahr/Motorpresse, Rz. 11).
In die gleiche Richtung zielt ebenfalls ein Entscheid des Obersten Gerichtshofs Österreichs (vgl. OGH als Rekursgericht in Kartellrechtssachen, Entscheid Nr. 16Ok15/08 vom 17. Dezember 2008, E. 4.1.1), welcher in sachlicher Hinsicht die Anzeigenmärkte abgrenzte und zudem festhielt, alternative Medien (Radio, Fernsehen, Internet, Prospekt- und Flugblattwerbung, Gelbe Seiten, Aussenwerbung) seien wegen der unterschiedlichen Kundenstruktur in casu nicht mit Gratiswochenzeitungen zu einem gemeinsamen Markt zusammenzufassen. Kunden würden vielfach auf verschiedene Medien für einander ergänzende Zwecke zurückgreifen. Ausserdem würden grosse Werbekunden einen detaillierten Preis-Leistungs-Vergleich erst nach grober Aufteilung der Werbebudgets auf die verschiedenen Medien anstellen.
5.1.7 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die dynamische Entwicklung des Medienbereichs mit einem Wandel der Konsumgewohnheiten der Medienbenützer einhergeht. Trotz der laufenden technologischen Umwälzungen ist aber mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich die einzelnen Medien weiterhin hinsichtlich Inhaltstiefe, der Rezeption, der Nutzungsweise und der unterschiedlichen sozio-kulturellen Einbindung wesentlich voneinander unterscheiden. Gerade die typischen Eigenschaften wie die Schnelligkeit des Begleit- und Wortmediums Radio, welches sich vor allem lokal und regional an ein vorwiegend junges Zielpublikum richtet, sowie die Attraktivität und Anschaulichkeit des Bildmediums Fernsehen, welches eher auf eine breite Kommunikation mittels audiovisueller Möglichkeiten ausgerichtet ist, unterscheiden sich bezüglich Eigenschaften und Zielgruppen doch beträchtlich von den Printmedien. Deren gewichtigster Vorteil ist demgegenüber die genauere Zielgruppen-Streuung, weil das Publikum geografisch und soziodemographisch zielgenauer angesprochen werden kann. Auch die unterschiedlichen Wahrnehmungsformen der einzelnen Werbeträger sowie deren unterschiedliche Eignung für die verschiedenen Werbearten stehen werbepsychologisch einer funktionellen Austauschbarkeit der gedruckten und elektronischen Medien entgegen (vgl. HARALD MAAG, Medienkonzentration - Zur Reichweite des fusionsrechtlichen Instrumentariums, Basel/Genf/ München 2002, S. 137 und 147). Entsprechend sind die anderen traditionellen Werbeträger im Vergleich zu den Printmedien eher als komplementär denn als substituierbar anzusehen.
5.1.8 Die Beschwerdeführer heben insbesondere die Bedeutung der Substitutionsbeziehung zwischen dem Printbereich und dem Internet hervor. Sie verweisen in diesem Zusammenhang auf die Zuwachsraten bei den verschiedenen Online-Plattformen in den Rubriken "Fahrzeuge", "Immobilien" und "Stellen". In Bezug auf diese Rubriken könne das Internet nicht mehr als bloss alternativer Werbekanal ohne ausreichende Substitutionswirkungen bezeichnet werden.
Die Vorinstanz hat bereits in der angefochtenen Verfügung anerkannt, dass das Internet im Bereich der Rubrikanzeigen grosse Bedeutung erlangt habe und dass seit einigen Jahren viele Wohnungen und Autos durch Inserate im Internet vermittelt und viele Stellen im Internet ausgeschrieben würden. Sie nahm sodann eine teilweise Substituierbarkeit der Online- und Printinserate betreffend die Rubrikanzeigen an, da sich das seit mehreren Jahren sinkende Rubrikanzeigenvolumen in den Printmedien zu einem gewissen Teil zu den Online-Marktplätzen verschoben habe (vgl. Verfügung Ziff. 111 ff.).
Den Ausführungen der Vorinstanz zu den Marktverhältnissen in Bezug auf die Werbung im Bereich Rubrikwerbung kann gefolgt werden. Es ist nachvollziehbar, dass die verschiedenen Medien aus der Sicht der Inserenten von Rubrikanzeigen teils alternative und teils ergänzende Insertionskanäle darstellen. Gerade auch in den von den Beschwerdeführern beispielhaft erwähnten Bereichen der Immobilien-, Auto- und Stellenvermittlung werden die Inserate meist gezielt in den einzelnen Medien platziert, da sich bestimmte Zielgruppen gerade über ein bestimmtes Medium besser erreichen lassen. Print- und Onlineinserate unterscheiden sich aber nicht nur hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten und der qualitativen Wirkungsweise, sondern auch in Bezug auf die Produktionsbedingungen und Kosten. Unter Berücksichtigung, dass nicht der Printwerbemarkt als solches untersucht wurde, sondern die Dienstleistung "Vermittlung und Vermarktung von Werberaum", ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Onlinewerbung mangels einer ausreichend engen substitutiven Beziehung nicht demselben sachlichen Markt zuordnete wie die Pressewerbung.
5.1.9 Auch der Einwand der Beschwerdeführer, die rückgängigen Zahlen im Bereich der gesamtschweizerischen Netto-Werbeumsätze vor allem im Zeitraum von 2000 bis 2005 würden zeigen, dass die elektronischen und weitere Medien Substitutionswerbeträger zu den Printmedien seien, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Es ist zwar korrekt, dass die Werbeumsätze der Printmedien im betreffenden Zeitraum tendenziell rückläufig waren. Dies war jedoch in erster Linie auf die Pressekrise zurückzuführen, mit welcher sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auch befasst hat (vgl. Verfügung Ziff. 172). Die Folgerung, dass die verschiedenen aufgeführten "Alternativ-Medien" in einer nahen Substitutionsbeziehung zum Printmedium als Werbeträger stehen würden, ist jedenfalls damit noch nicht nachgewiesen. Mit der Vorinstanz kann vielmehr angenommen werden, dass die steigenden Werbeumsätze der anderen Medien vor allem auch auf die zunehmenden crossmedialen Werbestrategien zurückzuführen sind, wodurch eine optimale Kombination der verschiedenen Werbeträger unter anderem in Bezug auf das Zielpublikum, die Eigenschaften des Werbeträgers, die Reichweite und die jeweiligen Kosten angestrebt wird. Da sich eine konstante Netto-Werbeumsatzzunahme bei den übrigen Medien, insbesondere bei den elektronischen Medien, bei gleichzeitiger Umsatzabnahme bei den Printmedien mit Ausnahme der Jahre 2001 bis 2004 nicht feststellen lässt, spricht Vieles dafür, dass die unterschiedlichen Werbeträger vor allem auch komplementär eingesetzt werden, wobei jedoch gewisse Substitutionswirkungen nicht verneint werden können, zumal sich die verschiedenen Werbeformen auch gegenseitig überschneiden. Gerade auch die für das Jahr 2006 festgestellte Zunahme bei den Netto-Werbeumsätzen im Bereich Presse, welche vor allem in Bezug auf die Tages- sowie regionale Wochen- und Sonntagspresse (+ 4,5 %) überproportional beispielsweise im Vergleich zu den Elektronischen Medien (+ 2,5 %; vgl. Auflistungen im Print-Media-Planer 2008) ausgefallen ist, widerspricht den Behauptungen der Beschwerdeführer, wonach sich die Schere zwischen Presse und elektronischen Medien immer weiter zu Gunsten der elektronischen Medien öffnen würde. Auch aus dem Umstand, dass sich der Marktanteil des Mediums "Presse" an den Netto-Werbeumsätzen in der Schweiz in den Jahren 2004 bis 2006 von 43 % auf 41 % verringert hat, lässt sich nicht ohne Weiteres mit der Substitutionswirkung erklären. Denn auch die Marktanteile der restlichen Medien weisen in dieser Zeit keine markanten Steigerungen auf. Bei den elektronischen Medien liegt der Anteil vielmehr konstant zwischen 14 % und 15 %, bei der Aussenwerbung und bei der Direktwerbung variiert dieser Anteil in diesem Zeitraum zwischen
10 % und 11 % bzw. zwischen 23 % und 24 %. Zu Recht weist die Vorinstanz deshalb in diesem Zusammenhang auf die Zunahme der crossmedialen Werbestrategien hin. Dabei wird für die Lancierung einer Werbekampagne ein Media-Mix mit verschiedenen Werbeträgern, je nach Kommunikationsziel, zusammengestellt. Obwohl gewisse Substitutionswirkungen nicht zu bestreiten sind, werden die Werbeträger vor allem komplementär eingesetzt.
5.1.10 Schliesslich gehen die Beschwerdeführer selber davon aus, dass die verschiedenen Werbeträger keine vollständigen Substitute seien. Dies sei jedoch mit Hinweis auf Clerc (a.a.O., Rz. 63 zu Art. 4 Abs. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
|
1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
Als Hauptkriterium der sachlichen Marktabgrenzung dient die Substituierbarkeit der Nachfrage, da sie sich am unmittelbarsten auf die Wettbewerbsverhältnisse auswirkt. Demnach sind diejenigen Produkte oder Dienstleistungen zu bestimmen und demselben Sachmarkt zuzuordnen, die von den massgeblichen Nachfragern der Marktgegenseite als austauschbar angesehen werden. Diesbezüglich wird oftmals auf die sog. Kreuz-Preis-Elastizität zurückgegriffen, wonach hinreichende Austauschbarkeit zweier Produkte vorliegt, wenn relativ geringe Preiserhöhungen für das eine Produkt eine Abwanderung der Nachfrage zum anderen Produkt bewirken (vgl. Clerc, a.a.O., Rz. 63 zu Art. 4 Abs. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
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1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
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1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen - 1 Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
|
1 | Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
2 | Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss: |
a | eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und |
b | keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. |
3 | Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG19, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stellungnahme ein.20 |
4 | Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirksamkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb. |
Demzufolge stellt die graduell unterschiedlich definierbare Substituierbarkeit keine objektive, ein für allemal feststellbare Grösse dar, sondern sie hängt von der Preisinelastizität ab, welche noch für zumutbar erachtet wird (vgl. Venturi, a. a. O., Rz. 31 zu Art. 10
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen - 1 Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
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1 | Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
2 | Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss: |
a | eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und |
b | keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. |
3 | Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG19, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stellungnahme ein.20 |
4 | Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirksamkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
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1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
Die bloss teilweise Substituierbarkeit von Produkten (wie z.B. Kartoffeln im Verhältnis zu Brotsorten) wird praxisgemäss nicht als ausreichend angesehen, um deren Einbezug in den sachlich relevanten Markt (z. B. von Brotsorten) zu erlauben (vgl. Amann, a. a. O., S. 134 ff.; Maag, a. a. O., S. 111 ff. und S. 194 ff.; Mani Reinert, Praxis der Wettbewerbskommission bei Zusammenschlüssen von Zeitungsverlagen - ausgewählte Probleme, AJP 1999, S. 448, m.w.H.; Thomas Ulrich, Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung in der schweizerischen Fusionskontrolle, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 155). In solchen Fällen "marktnaher" (d.h. "marktfremder", weil nicht als zum sachlichen Markt zugehörig erachteter) "Substitute" untersucht die Wettbewerbskommission deren "disziplinierende Wirkung" (vgl. Verfügung Ziff. 151 ff.).
Daher spricht die Praxis - im Unterschied zum "Marktwettbewerb", der die nachfrageseitig als funktionell austauschbar angesehenen und deshalb demselben Markt zugerechneten Produkte betrifft - von "Substitutionswettbewerb", wenn Produkte (z.B. Kartoffeln) in Frage stehen, von denen ein "nicht so intensiver Wettbewerb" ausgeht, welche jedoch in eingeschränktem Umfang oder unter bestimmten Bedingungen (wie Krisenzeiten) Produkte (z.B. Brotsorten) ersetzen können, die nicht demselben Sachmarkt zugerechnet werden (vgl. Entscheid der REKO/WEF, FB/2004-4, a.a.O., E. 6.3.4, m.w.H.).
Das Sekretariat unterbreitete im Untersuchungsverfahren unter anderem diversen Werbeagenturen die Frage: "Wie würden Sie reagieren, wenn sich die Insertionspreise für die Pressewerbung um etwa 10 % erhöhen würden?" Die Auswertung dieses SSNIP-Tests hat ergeben, dass die grosse Mehrheit das Budget für Pressewerbung aufrechterhalten, dabei jedoch das Anzeigevolumen senken würden. Ungefähr ein Viertel sprach sich - sofern genügend Mittel vorhanden seien - für die Erhöhung des Budgets für Pressewerbung aus, um das Anzeigenvolumen aufrechtzuerhalten. Eine Verschiebung auf andere Werbeträger wurde nur geltend gemacht, sofern dies mit dem vordefinierten Mediamix und der Zielsetzung der Kampagne übereinstimme. Zum gleichen Ergebnis führte die Auswertung der Frage hinsichtlich der Reaktion auf die Erhöhung der Tageszeitungsinseratenpreise um 10 %.
Der aus dieser Auswertung gezogene Schluss der Vorinstanz, dass die Werbetreibenden die anderen Werbeträger nicht als nähere Substitute für Printwerbung betrachten, kann aufgrund der festgestellten geringen Preiselastizität bei der Printwerbung nachvollzogen werden. Das Argument der Beschwerdeführer, die Vorinstanz stütze sich auf veraltete Aussagen von Marktteilnehmern aus dem Jahre 2003, vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Die Antworten auf den Fragebogen wurden von den befragten Marktteilnehmern zwischen Mitte Oktober 2003 und 22. Januar 2004 dem Sekretariat eingereicht und erweisen sich als genügend aktuell, um ein Verhalten der Beschwerdeführer bis November 2005, ab welchem Zeitpunkt Publigroupe von ihrer gemäss Vorinstanz missbräuchlichen alten VSW-Richtlinien abgewichen ist, beurteilen zu können.
5.1.11 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass zwischen den alternativen Medien, wie insbesondere dem Internet und der Direktwerbung, und den Printmedien keine ausreichende Substituierbarkeit gegeben ist. Dies trifft um so mehr zu, als nicht der Printwerbemarkt als solches untersucht wurde, sondern eine von diesem abgeleitete Dienstleistung, nämlich die Vermittlung und Vermarktung von Werberaum in Printmedien. Bereits unter diesem Gesichtspunkt scheint fraglich, inwieweit alternative Werbeträger das Verhalten von Publigroupe gegenüber den unabhängigen Vermittlern im Printbereich zu disziplinieren geeignet sind. Entsprechend ist die von der Vorinstanz vorgenommene sachliche Marktabgrenzung, welche bei der Beurteilung der Marktstärke von Publigroupe vom Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien ausgeht, nicht zu beanstanden.
5.2 Räumlich relevanter Markt
Der räumlich relevante Markt umfasst sodann dasjenige Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; vgl. Borer, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 5
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
|
1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen - 1 Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
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1 | Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
2 | Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss: |
a | eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und |
b | keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. |
3 | Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG19, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stellungnahme ein.20 |
4 | Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirksamkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb. |
Nach der Darstellung der Vorinstanz umfasst der räumlich relevante Markt die ganze Schweiz (vgl. Verfügung Ziff. 121-124). Aus der Sicht der Werbetreibenden sei Publigroupe wegen ihres breiten gesamtschweizerischen Netzwerks insbesondere für nationale Kampagnen von Bedeutung. Für die Verlage sei Publigroupe auch gerade deshalb interessant, weil sie in deren Netzwerk von den von Publigroupe schweizweit vermittelten Anzeigen profitieren könnten.
Die Beschwerdeführer stellen diese Abgrenzung zu Recht nicht in Frage. Es bleibt daher auch bei der von der Vorinstanz korrekt vorgenommenen Abgrenzung des räumlich relevanten Markts.
5.3 Zeitlich relevanter Markt
Schliesslich kann es in gewissen Situationen Sinn machen, auch in zeitlicher Hinsicht zu prüfen, ob eine Substituierbarkeit gegeben ist (vgl. Roland von Büren/Eugen Marbach/Patrik Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N. 1337). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist in der Regel von geringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (vgl. Roger Zäch/Reto A. Heizmann, Markt und Marktmacht, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel 2005, S. 34, 37).
Die von der Vorinstanz für den sanktionierten Zeitraum (1. April 2004-Februar 2006) in sachlicher und räumlicher Hinsicht vorgenommene Marktabgrenzung ist nachvollziehbar, zumal sich mit Bezug auf diesen Zeitraum unter anderem ergeben hat, dass die alternativen Medien in keiner ausreichend engen substitutiven Beziehung zur Printwerbung stehen. Inwieweit diese Marktabgrenzung auch die neusten Entwicklungen und Strukturveränderungen im Medienmarkt nach der Sanktionsperiode widerspiegelt, kann offen gelassen werden, da dies nicht Gegenstand der vorinstanzlichen Untersuchung war.
5.4 Gesamtfazit: Marktabgrenzung
Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für den der Sanktion zugrunde liegenden Zeitraum den relevanten Markt als Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz definiert hat.
6. Marktstellung
6.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens
Gemäss Art. 4 Abs. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
|
1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
|
1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
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1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt sind alle jeweils konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamtprüfung der Verhältnisse heranzuziehen (vgl. Reto A. Heizmann, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
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1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
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1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
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1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
Abweichend von dem in der Zusammenschlusskontrolle verlangten Marktbeherrschungsgrad (Art. 10 Abs. 2 Bst. a
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen - 1 Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
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1 | Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
2 | Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss: |
a | eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und |
b | keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. |
3 | Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG19, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stellungnahme ein.20 |
4 | Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirksamkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen - 1 Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
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1 | Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. |
2 | Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss: |
a | eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und |
b | keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. |
3 | Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG19, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stellungnahme ein.20 |
4 | Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirksamkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb. |
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist nicht ein Nachweis der marktbeherrschenden Stellung im Sinne eines Vollbeweises zu erbringen; vielmehr hat die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen, ob im konkreten Fall von einer Marktbeherrschung auszugehen ist, und diesen Entscheid zu begründen. An die Begründungsdichte sind hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4, m.w.H.).
In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines angeblich marktbeherrschenden Unternehmens regelmässig in der Rangfolge aktueller Wettbewerb, potenzieller Wettbewerb und Stellung der Marktgegenseite. Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt und geprüft, ob diese ausreichend stark sind, um ein unabhängiges Verhalten einzuschränken (vgl. Heizmann, a.a.O., Rz. 14, 305, 332; Zäch, a.a.O., Rz. 582).
6.2 Aktueller Wettbewerb
6.2.1 Marktanteil von Publigroupe
6.2.1.1 Publigroupe verfügt nach Auffassung der Vorinstanz im definierten relevanten Markt über einen hohen Marktanteil von über 63 %. Dies sei auf deren Doppelfunktion zurückzuführen. Zum einen schlössen zahlreiche Verlage mit Publigroupe exklusive Pachtverträge ab, andererseits generierten die Eigenregieverlage rund 40-50 % ihres Anzeigenvolumens mit von Publigroupe vermittelten Inseraten (vgl. Verfügung Ziff. 136).
6.2.1.2 Die Beschwerdeführer bestreiten ihren Marktanteil am Schweizer Printvolumen nicht. Dieser betrage für das Jahr 2006 bei einem Gesamtvolumen von CHF 2,369 Mia. 63,1 % oder CHF 1,496 Mia. Bestritten wird hingegen, ob ihre Outsourcingleistungen einen Anteil von 55 % ausmachen. Der Anteil der Regieverlage, d.h. der Verlage, die das Inserategeschäft an Publigroupe ausgelagert hätten, betrage lediglich 42,5 % und nicht 55 %. Weiter argumentieren sie, dass unabhängig von den erhobenen strukturellen Daten über die Anteile der Beschwerdeführerinnen am Gesamtpresseumsatz in der Schweiz, nach Art. 4 Abs. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
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1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
6.2.1.3 Das Ergebnis der Vorinstanz betreffend die Marktanteilsfrage ist jedoch gestützt auf die nachfolgenden Ausführungen nachvollziehbar.
Die Beschwerdeführer 1-5 nahmen in den Jahren 2000 bis 2006 im relevanten Markt einen Marktanteil von mindestens 63 % ein (vgl. Verfügung Ziff. 129). Ein Marktanteil in diesem Rahmen wird denn auch von den Beschwerdeführern für das Jahr 2006 bestätigt (vgl. Replik vom 10. Oktober 2007 Ziff. 70). Entsprechend wurden ca. 63 % des Printwerbe- und Printinsertionsumsatzes in der Schweiz über die Vermittlungsdienstleistungen der Beschwerdeführer 1-5 abgewickelt.
Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang, dass der Anteil der Regieverlage, die das Inserategeschäft an die Beschwerdeführer 1-5 ausgelagert hätten, nicht - wie von der Vorinstanz angenommen - 55 %, sondern gestützt auf Daten aus dem Jahre 2005 42,5 % betrage.
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass dieser Marktanteil von 55 % von Publigroupe selber stammt. So führt sie in Beantwortung des Fragebogens der Vorinstanz im Antwortschreiben vom 27. Juni 2003 (vgl. act. 125 des vorinstanzlichen Verfahrens [nachfolgend: "Vorinstanz act." für Verweise auf die vorinstanzlichen Akten]) aus, dass die von den Publipresse-Gesellschaften betreuten Regiezeitungen einen Anteil von 55 % (52 % im Stellenbereich) ausmachen würden. Eine Berechnung des Anteils der beglaubigten Auflagen ergebe einen Anteil von 53 %. Ein anderer Ansatzpunkt, nämlich das Abstellen auf die Leserzahl, führe demgegenüber zu einem Anteil der Regietitel von 49 %. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 2. Juli 2007 (Ziff. 52) haben die Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Verfahren in der Stellungnahme vom 20. September 2006 (Vorinstanz act. 308 Ziff. 38) darauf hingewiesen, dass die Publigroupe-Gesellschaften vom gesamten Outsourcingvolumen von CHF 1,262 Mia. im Jahre 2004 gestützt auf Pachtverträge CHF 0,976 Mia. und somit einen Anteil von 42,5 % des Gesamtprintvolumens bewirtschaften würden.
Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass sich die Vorinstanz bei der Berechnung des Marktanteils unter anderem auch auf die von Publigroupe eingereichten Zahlen aus dem Jahr 2001 abstützte, da diejenigen für das Jahr 2002 zur Zeit der Befragung offenbar noch nicht erhältlich waren. Die Beschwerdeführer wenden zu Recht ein, dass diese Zahlen für ein zu sanktionierendes Verhalten für den Zeitraum von April 2004 bis Februar 2006 insoweit problematisch sein könnten, als sich die Marktanteile zwischenzeitlich erheblich hätten verändern können. Die Beschwerdeführer übersehen jedoch, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 129) bei der Berechnung des Marktanteils ebenfalls die Zahlen der Jahre 2002 bis 2004 berücksichtigt hat. Danach entsprach der Marktanteil der Beschwerdeführer 1-5, gemessen an den Gesamtausgaben für die Pressewerbung in der Schweiz im Jahre 2004, immer noch 63,6 %.
Wie unter Erwägung 5 aufgezeigt, ist als relevanter Markt der Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien (sowohl Eigenregie- und Pachttitel) in der Schweiz abzugrenzen. Wie in der Beschwerde (Ziff. 10) ausgeführt wird, erwirtschafteten die Beschwerdeführer 1-5 im Jahre 2005 im relevanten Markt einen Umsatz von CHF 1,451 Mia. Ausgehend vom Gesamtumsatz von Pressewerbung in der Schweiz von CHF 2,299 Mia. (Ziff. 12 der Beschwerde) verfügten somit die Beschwerdeführer 1-5 im Jahre 2005 auch nach eigenen Angaben über einen Marktanteil von rund 63 %.
Bei dem von den Beschwerdeführern geltend gemachten Marktanteil von 42,5 % werden dem Gesamtpresseumsatz im Jahre 2005 von CHF 2,299 Mia. lediglich der bereinigte Umsatz der Beschwerdeführer 1-5 für Pachttitel im Umfang von CHF 977 Mio. gegenübergestellt. Bei dieser Vorgehensweise wird der Umsatz der Beschwerdeführer 1-5 für Eigenregietitel und für Mischkombinationen (Pacht- und Eigenregietitel) nicht berücksichtigt. Diese Berechnungsweise entspricht nicht dem vorgängig als massgebend betrachteten relevanten Markt. Eine engere Definition des relevanten Markts, beispielsweise die Beschränkung auf den Umsatz mit Pachttiteln, würde unweigerlich zu einem noch grösseren Marktanteil der Beschwerdeführer 1-5 führen.
Nach dem Gesagten ist die Berechnung der Vorinstanz, welche von einem Marktanteil der Beschwerdeführer 1-5 von rund 63 % ausgeht, nicht zu beanstanden. Dieser hohe Marktanteil ist vor allem auf ihre Doppelfunktion als wichtige Vermittlerin sowohl ihrer Pachtregietitel als auch der Eigenregieverlage (vgl. Verfügung Ziff. 131, 132, 134, 136) zurückzuführen.
Richtigerweise hat die Vorinstanz nicht allein gestützt auf den festgestellten hohen Marktanteil eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführer 1-5 angenommen, sondern hat auch die restlichen Elemente geprüft. Schliesslich könnte, selbst wenn der Argumentation der Beschwerdeführer gefolgt und von einem Marktanteil von 42,5 % ausgegangen würde, eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführer 1-5 allein dadurch noch nicht ausgeschlossen werden. Es müsste auch in diesem Fall geprüft werden, ob Ansatzpunkte bestehen, damit von der notwendigen Autonomie in Bezug auf das Verhalten gegenüber den anderen Marktteilnehmern ausgegangen und auf das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung geschlossen werden könnte (vgl. Borer, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 4).
6.2.1.4 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass Publigroupe im relevanten Markt mit über 63 % einen hohen Marktanteil einnimmt. Dies ist ein Indikator, der für eine marktbeherrschende Stellung der Publigroupe spricht.
6.2.2 Relative Stärke der Mitbewerber
6.2.2.1 Des Weiteren ist die Frage zu klären, welche Stellung die Wettbewerber von Publigroupe, d.h. die anderen unabhängigen Vermittlerunternehmen und die Verlage, welche ihren Werbe- und Insertionsraum selbständig vermarkten, im relevanten Markt einnehmen. Insbesondere ist zu beurteilen, ob diese das Verhalten von Publigroupe zu disziplinieren vermögen.
6.2.2.2 Die Vorinstanz kommt in ihrer Untersuchung zum Schluss, dass zwischen Publigroupe und ihren Mitbewerbern eine unausgeglichene Marktanteilsverteilung zugunsten von Publigroupe bestehe (vgl. Verfügung Ziff. 138 ff.). Da Publigroupe zudem von strukturellen Vorteilen profitiere, gehe von den Mitbewerbern kein disziplinierender Einfluss auf das Verhalten von Publigroupe aus.
Die Vorinstanz begründet diese Einschätzung wie folgt:
Publigroupe habe in Bezug auf eine Vielzahl von Titeln (ca. 600) langfristige Pachtverträge abgeschlossen. In den Jahren 2005 und 2006 seien überdies die NZZ und die Aargauer Zeitung als neue Pachtregietitel hinzugekommen (vgl. Verfügung Ziff. 131). Im Gegensatz dazu würden neben Publigroupe nur wenige Vermittler existieren, die in einem Pachtregie-Vertragsverhältnis zu einem Verlag stehen würden (vgl. Verfügung Ziff. 139).
Die Publigroupe verfüge zudem über eine starke regionale Marktstellung in der Innerschweiz, Ostschweiz und in Graubünden. In der Westschweiz und im Tessin hätten fast sämtliche Verlage ihr Anzeigengeschäft an Publigroupe ausgelagert (vgl. Verfügung Ziff. 140).
Neben Publigroupe seien keine weiteren grossen oder mittelgrossen Unternehmen, welche nur annähernd über eine ähnlich starke Marktstellung verfügen würden, im relevanten Markt tätig (vgl. Verfügung Ziff. 141-143).
Publigroupe habe im relevanten Markt einen Marktteil von über 63 % inne. Ihre Mitbewerber seien eine heterogene Gruppe von kleinen Vermittlern und Eigenregieverlagen ohne gemeinsame Strategie, mit unterschiedlichen Leistungen und Konditionen. Entsprechend vermöchten die heterogen organisierten Mitbewerber keinen disziplinierenden Einfluss auf Publigroupe auszuüben (vgl. Verfügung Ziff. 140, 143).
Schliesslich verfüge Publigroupe über drei strukturelle Vorteile: (1) Netzwerkeffekt, (2) Minderheitsbeteiligungen an zahlreichen Verlagen (vgl. Verfügung Ziff. 148 f.), (3) beträchtliche Finanzkraft (vgl. Verfügung Ziff. 150).
6.2.2.3 Diese Ausführungen der Vorinstanz zeigen in nachvollziehbarer und überzeugender Weise auf, dass es sehr unwahrscheinlich ist, dass die Mitbewerber einen disziplinierenden Einfluss auf das Verhalten von Publigroupe auszuüben vermögen. Die Untersuchungen der Vorinstanz zeigen vielmehr ein Bild, wonach auf der einen Seite Publigroupe mit einem hohen Marktanteil, zahlreichen Pachtregietiteln, einem schweizweit flächendeckenden und lokal verankerten Filialennetzwerk und weiteren strukturellen Vorteilen (Minderheitsbeteiligungen, hohe Finanzkraft) steht; auf der anderen Seite ist eine heterogen organisierte Gruppe von Mitbewerbern, unter welchen sich kaum mittlere und grosse Unternehmen befinden.
6.2.3 Besteht vertikaler Marktdruck durch die Verlage?
6.2.3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, Publigroupe verfüge nicht über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
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1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
6.2.3.2 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, dass es sowohl für Publigroupe als auch für die Verlage wichtig sei, in Bezug auf das von den Beschwerdeführerinnen 2-5 betriebene Filialennetzwerk miteinander zu kooperieren. Die Publigroupe sei auf die Kooperation mit den Verlagen angewiesen, um ihr Filialennetzwerk aufbauen und pflegen und überhaupt vom strukturellen Vorteil des Netzwerkeffekts profitieren zu können. Für die Verlage, vor allem auch die kleineren, sei eine Zusammenarbeit insbesondere im Bereich der Werbung und Insertion mit überregionaler bzw. nationaler Bedeutung unabdingbar (vgl. Verfügung Ziff. 159-162).
Publigroupe verfüge aufgrund ihres hohen Marktanteils, der unausgeglichenen Marktanteilsverteilung und der strukturellen Vorteile (Netzwerkeffekt, Minderheitsbeteiligungen, hohe Finanzkraft) über eine stärkere Position als die Verlage, die Publigroupe als heterogen organisierte Gruppe von relativ kleinen Unternehmen gegenüberstehen würden (vgl. Vernehmlassung Ziff. 60).
Zum Thema der sinkenden Bruttomargen, welche die Unternehmen der Publigroupe zu verzeichnen hätten, äussert die Vorinstanz, dass dies weniger auf eine geschwächte Marktstellung von Publigroupe als vielmehr auf die Pressekrise zurückzuführen sei (vgl. Verfügung Ziff. 161).
Gestützt auf diese Ausführungen sei davon auszugehen, dass die Verlage keinen genügenden disziplinierenden Marktdruck auf Publigroupe auszuüben vermöchten (vgl. Verfügung Ziff. 162).
6.2.3.3 Die Rüge, wonach die Publigroupe einem durch die Verlage ausgeübten vertikalen Marktdruck ausgesetzt sei, so dass eine Marktbeherrschung ausgeschlossen werden könne, überzeugt nicht. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass Publigroupe auf eine gute Zusammenarbeit mit den Verlagen angewiesen ist, um ihr Netzwerk möglichst optimal bewirtschaften zu können. Das Vorliegen einer Marktbeherrschung setzt aber nicht voraus, dass für Nachfrager oder Anbieter überhaupt keine Ausweichmöglichkeiten bestehen. Entsprechend ist Marktbeherrschung nicht mit dem Fehlen jeglichen Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt gleichzusetzen (vgl. Clerc, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N 98; Zäch, a.a.O., Rz. 593).
6.2.4 Besteht vertikaler Marktdruck durch die anderen Vermittlerunternehmen?
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass sie sich gegenüber den Inseratekunden und Werbeauftraggebern nicht unabhängig verhalten könnten, weil die Konditionenhoheit gegenüber den Inseratekunden und Werbeauftraggebern bei den Verlagen liege (vgl. Beschwerde Ziff. 263).
Vorliegend geht es um die Frage, ob sich Publigroupe im relevanten Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Werbe- und Insertionsraum in Printmedien in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann. Grundsätzlich sind die Insertions- und Werbekonditionen, welche die Verlage gegenüber den Inserenten und Werbern festlegen, von den (Kommissions-)Konditionen, welche Publigroupe gegenüber den anderen Vermittlern festlegt, zu unterscheiden. Obwohl die Geschäftskonditionen der Verlage diejenigen von Publigroupe beeinflussen können, geht es vorliegend um die Frage, ob Publigroupe ihre eigenen Konditionen in wesentlichem Umfang unabhängig festlegen kann. Es wurde bereits aufgezeigt, dass es eine Reihe von stichhaltigen Argumente gibt, die gegen eine Disziplinierung der Publigroupe durch die Verlage sprechen (vgl. oben E. 6.2.3). Falls die Insertionskunden und Werber tatsächlich Marktdruck auf die Verlage ausüben, indem sie etwa mit der Verschiebung des Werbemixes zu Lasten der Printmedien drohen, vermag das allenfalls das Verhalten der Verlage zu disziplinieren, nicht jedoch dasjenige der Beschwerdeführer als Pächter oder Vermittler von Inserate- und Werberaum in Printmedien. Wie die Vorinstanz zur Recht ausführt, wirkt sich die Konditionenhoheit der Verlage nicht auf die Marktstellung der Beschwerdeführer aus, sondern auf diejenige der (Print-)Verlage.
6.2.5 Besteht disziplinierender Einfluss alternativer Werbeträger?
6.2.5.1 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die elektronischen Medien sowie die Direkt- und Aussenwerbung würden als Werbeträger Substitute zu den Printmedien darstellen (vgl. Beschwerde Ziff. 241 ff., 285). Statistiken zu den Netto-Werbeumsätzen in der Schweiz, gesondert nach den verschiedenen Werbeträgern, würden zeigen, dass eine Verdrängung der Printmedien als Werbeträger zu verzeichnen sei. Bezüglich der Wirkung von Substitutionsprodukten aus anderen Medienbereichen sei festzustellen, dass der Margendruck bei den Printmedien die Publigroupe unmittelbar treffe. Ihre Kommission sei unmittelbar abhängig vom verkauften Printinserateumsatz. Druck auf die Printkonditionen habe unmittelbare Auswirkungen auf die Pacht- und Kooperationsverträge von Publigroupe (vgl. Beschwerde Ziff. 285).
6.2.5.2 Wie bereits dargelegt (vgl. E. 5), stimmt das Bundesverwaltungsgericht mit der von der Vorinstanz vorgenommenen Abgrenzung überein, wonach der sachlich relevante Markt ausschliesslich die Vermittlung und den Verkauf von Werbe- bzw. Insertionsraum in Printmedien umfasst (vgl. Verfügung Ziff. 98 ff.). Entsprechend stellt aus der Sicht der Werber und Inserenten der Werbe- bzw. Insertionsraum im Internet, Radio, Fernsehen sowie in Direkt- und Aussenwerbung kein genügendes Substitut zum Werbe- bzw. Insertionsraum in Printmedien dar. Auch die von den Beschwerdeführern geltend gemachten rückgängigen Zahlen im Bereich der gesamtschweizerischen Werbeumsätze im Zeitraum von 1982 bis 2005 zeigen nicht ohne Weiteres auf, dass die elektronischen und weitere Medien Substitutionswerbeträger zu den Printmedien sind. Sie sind, wie bereits erwähnt, zu einem grossen Teil auch auf die Pressekrise zurückzuführen (vgl. E. 5.1.9).
6.2.5.3 Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass das Internet eine gewisse disziplinierende Wirkung im Primärmarkt der Rubrikinsertion ausübe. Sofern vermehrt Rubrikinserate von den Printmedien ins Internet abwandern, wie dies in den letzten Jahren der Fall war, hat dies mittelbar auch Auswirkungen auf die mit Pacht- und Vermittlerkommissionen erzielten Umsätze der Beschwerdeführer. Nicht betroffen wird dadurch jedoch die Marktstellung der Beschwerdeführer im vorliegend definierten Markt für die Vermittlung und Vermarktung von Werbe- und Insertionsraum in Printmedien.
6.2.5.4 Mit Verweis auf die Erwägung 5.1.8 kann festgehalten werden, dass weder das Internet noch die anderen alternativen Werbeträger einen wesentlichen disziplinierenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführer im relevanten Markt auszuüben vermögen, zumal das bis zu einem gewissen Grad bestehende Substitutionsverhältnis zwischen Print und Online im Bereich der Rubrikinserate in erster Linie den Primärmarkt betrifft. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass zwischen den alternativen Medien, wie insbesondere dem Internet und der Direktwerbung, und den Printmedien keine ausreichende Substituierbarkeit gegeben ist.
6.2.5.5 Somit kann davon ausgegangen werden, dass während der massgebenden Dauer (Sanktionszeitraum) im relevanten Markt kein ausreichender aktueller Wettbewerb, welcher auf die Beschwerdeführer eine ausreichende disziplinierende Wirkung entfaltet hätte, bestanden hat.
6.2.6 Bestand im relevanten Markt potenzieller Wettbewerb?
6.2.6.1 Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang geltend, dass die Möglichkeit der Verlage, vom Pachtregiesystem zum Eigenregiesystem zu wechseln, einen disziplinierenden Faktor darstelle (vgl. Beschwerde Ziff. 279 f.).
Demgegenüber kommt die Vorinstanz in ihrer Untersuchung zur Auffassung (vgl. Verfügung Ziff. 181 und 184), dass der Wechsel vom Pacht- zum Eigenregiesystem für die Verlage unattraktiv und deshalb unwahrscheinlich sei. Die Möglichkeit der Verlage zu einem entsprechenden Systemwechsel vermöge deshalb nicht, Publigroupe in ihrem Verhalten zu disziplinieren.
Die Vorinstanz argumentiert, dass die Anzeige- und Werbeeinnahmen einen Anteil von 60-70 % am Gesamtumsatz ausmachen und somit die wichtigste Einnahmequelle einer Zeitung darstellen würden. Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Krise, welche die Pressebranche in den letzten Jahren durchgemacht habe, sei die Bereitschaft geringer, einen Systemwechsel hin zur Eigenregie vorzunehmen (vgl. Verfügung Ziff. 170, 172). Dies umso mehr, als auch der Aufbau eines Netzwerks, das mit demjenigen von Publigroupe vergleichbar wäre und entsprechend ein landesweites Netz von lokalen Filialen aufweisen würde, mit hohen Fixkosten sowie Investitionen, welche bei einem späteren erneuten Systemwechsel hin zur Pachtregie nicht wieder rückgängig gemacht werden könnten (sog. "sunk costs"), verbunden wäre (vgl. Verfügung Ziff. 171 f.).
Vor allem das landesweit flächendeckende, lokal verankerte Filialennetz von Publigroupe stelle einen strukturellen Vorteil der Vermittlerin dar. Für die Verlage, Inserenten und Werbeauftraggeber sei zumindest im Bereich der Werbung und Insertion mit nationaler Bedeutung eine Zusammenarbeit mit Publigroupe wirtschaftlich sehr interessant, weil sie auf das Netzwerk der Publigroupe zurückgreifen könnten.
Der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang zuzustimmen, dass die von den Beschwerdeführern in der Beschwerde (Ziff. 280) und in der Replik (Ziff. 79 ff.) angeführten Entwicklungen ab Erlass der Verfügung für die Sanktionierung eines Vergangenheitstatbestands nicht berücksichtigt werden dürfen. Andererseits lassen diese Entwicklungen aber Rückschlüsse zu, ob die Vorinstanz seinerzeit den Einfluss des potenziellen Wettbewerbs und somit die Frage, ob andere Unternehmen in der Lage sind, in absehbarer Zeit auf den Markt zu treten, richtig eingeschätzt hat.
Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass es trotz den von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung dargelegten Schwierigkeiten eines Wechsels von ehemaligen Pachtverlagen hin zur Vermarktung in Eigenregie (vgl. Verfügung Ziff. 178 ff.), nicht ausgeschlossen ist, dass einzelne Verlage die Outsourcingverträge mit den Beschwerdeführern 1-5 auflösen, um die Inseratebewirtschaftung selber vorzunehmen. Die Beschwerdeführer nennen in diesem Zusammenhang folgende Beispiele: Walliser Bote (Systemwechsel von Pacht- zu Eigenregie im Jahre 2004), Südostschweiz (Systemwechsel vom Gemeinschaftsunternehmen in die Nähe einer Eigenregie im Jahre 2007), Der Bund (Wechsel zur Eigenregie infolge Eingliederung in die Espace Media Groupe im Jahre 2004), Thurgauer Zeitung (Systemwechsel von Pacht- zu Eigenregie ab 1. Januar 2007), Landbote (Systemwechsel von Pacht- zu Eigenregie ab 1. Januar 2008) und Winterthurer Stadtanzeiger (Systemwechsel von Pacht- zu Eigenregie ab 1. Januar 2008). Gleichzeitig werden von den Beschwerdeführern aber auch Beispiele aufgeführt, die einen umgekehrten Wechsel, nämlich von der Eigenregie hin zur Pacht vollzogen haben (Neue Zürcher Zeitung, NZZ am Sonntag, Rhône Zeitung, Kombi City Plus [Neue Luzerner Zeitung und St. Galler Tagblatt], Anzeiger St. Gallen, Sonntagszeitung Mittelland-Zeitung). Ansonsten wird ein Wechsel von Pacht- zur Eigenregie von den meisten Verlagen, jedenfalls was den nationalen Anzeigenmarkt anbelangt, als unwahrscheinlich angesehen (vgl. Vorinstanz act. 153, 157, 159, 162, 166, 168, 170, 175).
Selbst wenn die Entwicklung bei den Verlagen gemessen an den Umsatzzahlen zu Lasten der Beschwerdeführer ausfallen sollte und sich folglich per Saldo ein zunehmender Wechsel zur Eigenregie ergeben hätte, würde dies die dominierende Stellung von Publigroupe kaum abschwächen, da auch die Eigenregieverlage rund 40-50 % ihres Anzeigenumsatzes mit von Publigroupe vermittelter Werbung generieren. Dieser Anteil wird von den Beschwerdeführern, jedenfalls was die grossen Verlage anbelangt, nicht bestritten (vgl. Beschwerde Ziff. 277).
Die Beschwerdeführer rügen des Weiteren, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung der Marktstärke und als Nachweis der marktbeherrschenden Stellung die Minderheitsbeteiligungen der Beschwerdeführerin 1 an verschiedenen Verlagen berücksichtigt habe. Dies umso mehr, als die Vorinstanz eine entsprechende Vorabklärung vorbehaltlos eingestellt habe. Hierzu ist zu bemerken, dass die Einstellung dieser Vorabklärung offensichtlich geschah, weil Publigroupe bezüglich ihrer Minderheitsbeteiligungen an verschiedenen Verlagen kein Missbrauch vorzuwerfen war. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Minderheitsbeteiligungen bei der Beurteilung der Marktstellung von Publigroupe nicht zu berücksichtigen wären. Denn bei der Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, ist unter anderem auch dem Kriterium der Unternehmensstruktur Rechnung zu tragen. Unter diesem Gesichtpunkt sind die individuellen Merkmale, wie beispielsweise Effizienz- und Grössenvorteile, Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten, effiziente Vertriebssysteme, personelle und finanzielle Verflechtungen mit anderen Unternehmen, zu beurteilen, die Wettbewerbsvorteile gegenüber tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbern begründen können (vgl. Roger Zäch, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] V/2, Basel 2000, S. 172 ff.). Und gerade in diesen Bereichen liegen die Hauptvorteile von Publigroupe gegenüber potenziellen Mitbewerbern. Genannt seien nur das schweizweit bestens organisierte Filialnetz von Publigroupe mit den sich ergebenden Netzwerkvorteilen sowie die unbestritten festgestellte Zufriedenheit der meisten Pachtregieverlage mit der Leistungsqualität von Publigroupe, überdies die sich daraus ergebende starke Kundenbindung. Es ist ebenfalls nachvollziehbar, dass sich Publigroupe mit den Minderheitsbeteiligungen bei den entsprechenden Verlagen einen gewissen Einfluss sichern konnte, auch wenn allein dadurch ein allfälliger Wechsel von der Pacht- zur Eigenregie nicht ausgeschlossen werden kann.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz nachvollziehbar begründet, dass die Möglichkeit der Verlage, sich aus den Pachtverträgen zu lösen und ihren Inserate- und Werberaum in Eigenregie zu vermarkten, keinen genügenden Wettbewerbsdruck auf Publigroupe auszuüben vermag.
6.2.6.2 Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Möglichkeit der Verlage, vom System der reinen Eigenregie zu einem Modell der Teilverpachtung zu wechseln, eine ausreichende disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der Publigroupe auszuüben vermag.
Beim Modell der Teilverpachtung übernimmt der Verlag in der Regel die Vermarktung des Werbe- und Insertionsraums auf der lokalen oder allenfalls regionalen Ebene, wohingegen eine Pächterin für die Vermarktung auf nationaler Ebene zuständig ist. Einzelne Verlage haben ein solches Teilpachtmodell eingeführt und andere in Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats die Möglichkeit aufgezeigt, bei Bedarf eine Eigenregie für die lokale Werbung kurzfristig aufbauen zu können (vgl. Vorinstanz act. 157 und 162). Entsprechend stärken diese Teilpachtmodelle die Position der Eigenregieverlage als aktuelle und potenzielle Mitbewerber der Publigroupe auf lokaler und allenfalls noch regionaler Ebene. Weniger Einfluss hätten vermehrte Wechsel von der Pachtregie hin zur Teilpacht hingegen auf das nationale Anzeigengeschäft. Da dieses rund die Hälfte des Werbeumsatzes ausmacht, vermag auch ein vermehrter Wechsel zur Teilpacht keine ausreichende disziplinierende Wirkung auf das Verhalten von Publigroupe auszuüben.
6.2.6.3 Zu prüfen bleibt, ob von den anderen Vermittlerunternehmen ein potenzieller Wettbewerbsdruck ausgeht.
Die Vorinstanz führt diesbezüglich in der Verfügung (Ziff. 185 ff.) aus, das Wachstumspotential der bestehenden unabhängigen Vermittler sei begrenzt. Zudem seien Neumarkteintritte kaum zu erwarten. Aufgrund diverser struktureller Faktoren, wie der exklusiven Pachtverträge der Publigroupe, der Unwahrscheinlichkeit eines Systemwechsels von der Pachtregie- zur Eigenregievermarktung und der hohen Kosten für den Aufbau eines Filialnetzwerks, sei die von den anderen Vermittlern ausgehende potenzielle Wettbewerbsdynamik gering.
Unbestrittenermassen machte der Marktanteil der unabhängigen Vermittler auf dem Presseanzeigenmarkt im massgebenden Zeitpunkt nicht mehr als 5 % aus. Eine markante Steigerung des Marktpotentials der unabhängigen Vermittler ist wenig wahrscheinlich, da der Aufbau eines mit den Beschwerdeführerinnen 1-5 vergleichbaren Filialnetzes mit hohen Kosten verbunden ist. Auch Publigroupe selbst rechnete kurz- und mittelfristig nicht mit einem Markteintritt eines neuen grossen Vermittlungsunternehmens (vgl. Vorinstanz act. 125 Ziff. 52 ff. und 56 f.). Zum einen sei das Pressesegment des Schweizer Werbemarkts als gesättigt zu bezeichnen. Die Marktanteilsverluste und die stagnierenden bzw. sinkenden Auflagezahlen der Zeitungen hätten zu einem beschleunigten Konzentrationsprozess geführt. Diese Konzentrationsentwicklungen im Verlagswesen hätten ihre Parallele in den Konzentrationsentwicklungen bei den Vermittlern. Zum anderen müsse für die Vermittlungstätigkeit eine gewisse kritische Masse erreicht werden, damit das erforderliche Netzwerk an Verkaufs- und Abwicklungsstellen ökonomisch sinnvoll betrieben werden könne. Langfristig sei jedoch durchaus vorstellbar, dass sich andere Wettbewerber im grösseren Umfang auf dem Schweizer Pressewerbesegment zu etablieren versuchen würden.
Die aufgezeigten Marktzutrittsschranken (Kosten für den Aufbau eines umfassenden Filialnetzes), der bisherige Marktanteil der unabhängigen Vermittler (unter 5 %) und der markante mengenmässige Vorteil von Publigroupe lassen den Aufbau eines vergleichbaren Netzwerks, nicht zuletzt mit Blick auf die Sättigungstendenzen im Schweizer Pressewerbemarkt und den Konzentrationsentwicklungen, kurz- und mittelfristig als kaum realisierbar erscheinen. Entsprechend hat die Vorinstanz nachvollziehbar begründet, dass die vom potenziellen Wettbewerb durch unabhängige Vermittler ausgehende disziplinierende Wirkung gering ist.
6.2.7 Fazit Marktstellung
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung vor Bundesrecht standhält und die Vorinstanz zu Recht von einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe - 1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
|
1 | Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. |
2 | Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9 |
2bis | Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10 |
3 | Als Unternehmenszusammenschluss gilt: |
a | die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen; |
b | jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. |
7. Missbräuchlichkeit der vorgeworfenen Verhaltensweise
7.1 Allgemeines
Ausgehend vom relevanten Markt (E. 5) und der dort beherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin 1 (E. 6) ist als Nächstes zu prüfen, ob das ihr zur Last gelegte, angeblich unzulässige Verhalten - Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch den Ausschluss einzelner unabhängiger Vermittler von einer Kommissionierung vom 1. April 2004 bis Februar 2006 - nach Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
7.1.1 Nach Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
In dieser Bestimmung werden zwei strukturell verschiedenartige Verhaltensweisen als missbräuchlich bezeichnet, nämlich Behinderungssachverhalte und Ausbeutungssachverhalte, die voneinander abzugrenzen sind (vgl. Clerc, a.a.O., Rz. 71 ff. zu Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
7.1.2 Behinderungssachverhalte treten immer - gegenüber Konkurrenten - als Wettbewerbsbeschränkungen auf und sind ihrem Wesen nach wettbewerbsbezogen. Solche Sachverhalte drücken sich beispielsweise dadurch aus, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen durch preisliches, aber auch nicht preisliches strategisches Verhalten die missliebige Konkurrenz aus dem Markt verdrängen oder gegen sie entsprechende Markteintritts-, Marktaustritts- oder Mobilitätsbarrieren errichten kann (vgl. Borer, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
7.1.3 Demgegenüber spielen sich Ausbeutungssachverhalte im wettbewerbsfreien Raum ab, und zwar gegenüber der anbietenden oder nachfragenden Marktgegenseite. Zu denken ist etwa an die Situation, dass ein Angebotsmonopolist seine Stellung dazu benutzt, d.h. missbraucht, um ausbeuterische ("wucherische") Preise dem Nachfrager aufzuzwingen, im Wissen, dass dieser - angesichts des Monopols - über keine zumutbaren Alternativen verfügt, wenn er seinen Bedarf nach dem Gut des Monopolisten decken will oder muss (vgl. Ducrey, a.a.O., Rz. 199, wonach es nach Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Diese Form kartellrechtlicher Preismissbrauchsaufsicht hat dann zu greifen, wenn Märkte nicht mehr wettbewerblich strukturiert sind (vgl. Gerhard Wiedemann, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 23 N 1, S. 972), d.h. wenn die Wettbewerbspolitik ihrer angestammten Aufgabe, Wettbewerb zu fördern oder diesen zu erhalten, nicht nachkommen kann. Beispielsweise soll mit der in Art. 7 Abs. 2 Bst. c
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
7.1.4 Wie in Erwägung 8.1.5 hiernach aufgezeigt wird, vermag Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Daher setzt, wie die Vorinstanz zu Recht ihrem Prüfungsschema zu Grunde gelegt hat, die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens voraus, dass das marktbeherrschende Unternehmen andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ohne sachliche Gründe "behindert" (Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
7.2 Selektives Vertriebssystem
Die Beschwerdeführer machen bezüglich der vorgeworfenen missbräuchlichen Verhaltensweise geltend (vgl. Beschwerde Ziff. 185 ff.), das von ihnen gewählte Kommissionierungssystem für Vertriebspartner der Beschwerdeführer 2-5 sei von seiner Ausgestaltung her vergleichbar mit einem selektiven Vertriebssystem. Dabei sei die Zulässigkeit der Vertriebssysteme nicht davon abhängig, ob der Prinzipal einen hohen oder tiefen Marktanteil habe. Die Vorinstanz sei auf diese Argumentation in der angefochtenen Verfügung nicht eingegangen.
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass der Vorwurf der Beschwerdeführer unbegründet sei, da nicht die Selektion als solche kartellrechtswidrig qualifiziert worden sei. Vielmehr habe sie in Bezug auf jede einzelne Bestimmung der fraglichen Richtlinien geprüft, inwiefern das Selektionskriterium kartellrechtlich zulässig sei oder nicht. Überdies sei im vorliegenden Fall ein Vergleich zum selektiven Vertriebssystem problematisch, denn anders als bei üblichen selektiven Vertriebssystemen stehe Publigroupe gleichzeitig in Konkurrenz zu den unabhängigen Vermittlern um die Akquisition von Inseraten.
7.2.1 Bei den Vertriebskooperationen, wie beispielsweise dem selektiven Vertriebssystem, handelt es sich in der Regel um vertikale Absprachen (vgl. Borer, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 6
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 6 Gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden - 1 In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen: |
|
1 | In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen: |
a | Abreden über die Zusammenarbeit bei der Forschung und Entwicklung; |
b | Abreden über die Spezialisierung und Rationalisierung, einschliesslich diesbezügliche Abreden über den Gebrauch von Kalkulationshilfen; |
c | Abreden über den ausschliesslichen Bezug oder Absatz bestimmter Waren oder Leistungen; |
d | Abreden über die ausschliessliche Lizenzierung von Rechten des geistigen Eigentums; |
e | Abreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen. |
2 | Verordnungen und allgemeine Bekanntmachungen können auch besondere Kooperationsformen in einzelnen Wirtschaftszweigen, namentlich Abreden über die rationelle Umsetzung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften zum Schutze von Kunden oder Anlegern im Bereich der Finanzdienstleistungen, als in der Regel gerechtfertigte Wettbewerbsabreden bezeichnen. |
3 | Allgemeine Bekanntmachungen werden von der Wettbewerbskommission im Bundesblatt veröffentlicht. Verordnungen im Sinne der Absätze 1 und 2 werden vom Bundesrat erlassen. |
In Ziff. 3 der Bekanntmachung werden Beschränkungen aufgeführt, die in einem Selektivvertriebssystem nicht vorhanden sein dürfen, ansonsten von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
|
1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
Selektive Vertriebssysteme können wirtschaftlich sinnvoll sein, indem sie zu einem qualitativ hochwertigen Kundendienst beitragen und damit den Qualitätswettbewerb zwischen den Marken (interbrand) fördern können. Die sich aus einem solchen System ergebende Exklusivität erlaubt es den Vertriebspartnern, den ihnen zugeteilten Markt intensiv zu bearbeiten, ohne befürchten zu müssen, dass sog. Trittbrettfahrer von ihren Marktbearbeitungsbemühungen profitieren könnten (vgl. Borer, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 6
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 6 Gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden - 1 In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen: |
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1 | In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen: |
a | Abreden über die Zusammenarbeit bei der Forschung und Entwicklung; |
b | Abreden über die Spezialisierung und Rationalisierung, einschliesslich diesbezügliche Abreden über den Gebrauch von Kalkulationshilfen; |
c | Abreden über den ausschliesslichen Bezug oder Absatz bestimmter Waren oder Leistungen; |
d | Abreden über die ausschliessliche Lizenzierung von Rechten des geistigen Eigentums; |
e | Abreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen. |
2 | Verordnungen und allgemeine Bekanntmachungen können auch besondere Kooperationsformen in einzelnen Wirtschaftszweigen, namentlich Abreden über die rationelle Umsetzung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften zum Schutze von Kunden oder Anlegern im Bereich der Finanzdienstleistungen, als in der Regel gerechtfertigte Wettbewerbsabreden bezeichnen. |
3 | Allgemeine Bekanntmachungen werden von der Wettbewerbskommission im Bundesblatt veröffentlicht. Verordnungen im Sinne der Absätze 1 und 2 werden vom Bundesrat erlassen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 6 Gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden - 1 In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen: |
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1 | In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen: |
a | Abreden über die Zusammenarbeit bei der Forschung und Entwicklung; |
b | Abreden über die Spezialisierung und Rationalisierung, einschliesslich diesbezügliche Abreden über den Gebrauch von Kalkulationshilfen; |
c | Abreden über den ausschliesslichen Bezug oder Absatz bestimmter Waren oder Leistungen; |
d | Abreden über die ausschliessliche Lizenzierung von Rechten des geistigen Eigentums; |
e | Abreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen. |
2 | Verordnungen und allgemeine Bekanntmachungen können auch besondere Kooperationsformen in einzelnen Wirtschaftszweigen, namentlich Abreden über die rationelle Umsetzung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften zum Schutze von Kunden oder Anlegern im Bereich der Finanzdienstleistungen, als in der Regel gerechtfertigte Wettbewerbsabreden bezeichnen. |
3 | Allgemeine Bekanntmachungen werden von der Wettbewerbskommission im Bundesblatt veröffentlicht. Verordnungen im Sinne der Absätze 1 und 2 werden vom Bundesrat erlassen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 6 Gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden - 1 In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen: |
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1 | In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen: |
a | Abreden über die Zusammenarbeit bei der Forschung und Entwicklung; |
b | Abreden über die Spezialisierung und Rationalisierung, einschliesslich diesbezügliche Abreden über den Gebrauch von Kalkulationshilfen; |
c | Abreden über den ausschliesslichen Bezug oder Absatz bestimmter Waren oder Leistungen; |
d | Abreden über die ausschliessliche Lizenzierung von Rechten des geistigen Eigentums; |
e | Abreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen. |
2 | Verordnungen und allgemeine Bekanntmachungen können auch besondere Kooperationsformen in einzelnen Wirtschaftszweigen, namentlich Abreden über die rationelle Umsetzung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften zum Schutze von Kunden oder Anlegern im Bereich der Finanzdienstleistungen, als in der Regel gerechtfertigte Wettbewerbsabreden bezeichnen. |
3 | Allgemeine Bekanntmachungen werden von der Wettbewerbskommission im Bundesblatt veröffentlicht. Verordnungen im Sinne der Absätze 1 und 2 werden vom Bundesrat erlassen. |
Bei erheblichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
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1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
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1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
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1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
Nachfolgend ist auf die von der Wettbewerbskommission erhobenen Missbrauchsvorwürfe im Einzelnen einzugehen.
7.3 Missbräuchliche Verhaltensweise
Die Rügen der Beschwerdeführer beziehen sich auf die Missbrauchsvorwürfe der Vorinstanz bezüglich der Punkte "Unabhängigkeit", "Universalvermittlung" und "Umsatzschwelle". Auf diese ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen.
7.3.1 Unabhängigkeit
Ziff. 2.2 Abs. 1 VSW-Richtlinie in der Fassung vor Abschluss der einvernehmlichen Regelung lautete:
"Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unternehmen, die im Hauptzweck als Universalvermittler in der Disposition in eigenem Namen und auf eigene Rechnung von Inseraten, Werbebeilagen und Beiheften (Inserate) mehrerer juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängiger Auftraggeber in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich und juristisch unabhängiger Verlage tätig sind."
In der angefochtenen Verfügung anerkennt die Wettbewerbskommission, dass die Kommissionierung eines Unternehmens für die "Vermittlung" eigener Inserate wirtschaftlich nicht gerechtfertigt sei, da die Kommission die Abgeltung von Vermittlungsdienstleistungen im Interesse und im Auftrag des Verlags bzw. der Publigroupe als Pächterin bezwecke. Ziff. 2.2 Abs. 1 VSW-Richtlinien gehe jedoch über diese sachlich gerechtfertigte Einschränkung der Kommissionierung hinaus, indem Vermittler, die nicht für mehrere voneinander juristisch und wirtschaftlich unabhängige Auftraggeber tätig seien und in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich unabhängiger Verlage vermittelten, generell ausgeschlossen würden (vgl. Verfügung Ziff. 203 und 206).
Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, obwohl ihrem Anliegen betreffend Unabhängigkeit des Vermittlers in der einvernehmlichen Regelung Rechnung getragen worden sei, stelle die Wettbewerbskommission erneut die Behauptung auf, die frühere Regelung sei missbräuchlich gewesen, weil sie die Vermittlung für bloss einen Inserenten nicht zugelassen habe. Der Beschwerdeführer 6 habe nie einem Vermittler die Zulassung als Berufsvermittler verweigert, weil er bloss einen Inserenten zu seinen Kunden gezählt habe. Eine Verweigerung mit Bezug auf das Kriterium der Unabhängigkeit sei nur im Fall der Ad.X AG erfolgt. In diesem Fall habe die Vermutung bestanden, dass die Ad.X AG mit ihrem wichtigsten Auftraggeber, der Mercuri Urval, konzernmässig verbunden gewesen sei. Schliesslich könne in der Tätigkeit für bloss einen Inserenten nicht mehr von einer Vermittlungstätigkeit, d.h. der Bereitstellung einer Verkaufsorganisation für eine Vielzahl von Inserenten im Interesse eines Verlags, gesprochen werden. Der in der einvernehmlichen Regelung verabschiedeten Lösung sei nicht zuletzt mit Blick auf die zu schaffende Rechtssicherheit und im Sinne einer Beschleunigung des Verfahrensabschlusses zugestimmt worden. Die sich daraus ergebenden Ineffizienzen durch kompliziertere Abläufe würden zwar in Kauf genommen. Das Anliegen der Beschwerdeführer, solche Ineffizienzen und hohe Kontrollkosten zu vermeiden, könne keinesfalls als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung qualifiziert werden.
Es ist unbestritten, dass es kartellrechtlich zulässig ist, Vermittler, welche eigene Inserate oder Inserate des sie beherrschenden Unternehmens vermitteln, von der Kommissionierung auszuschliessen. Diese Lösung hat denn auch Eingang in die einvernehmliche Regelung gefunden. Die bisherige Ziff. 2.2 Abs. 1 der untersuchten VSW-Richtlinie ging jedoch weiter, indem sie auch Vermittler, die nicht für mehrere voneinander juristisch und wirtschaftlich unabhängige Auftraggeber tätig waren und in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich unabhängiger Verlage vermittelten, ausgeschlossen hat. Dadurch wurden auch Vermittler ausgeschlossen, die keine Eigenvermittlung betrieben haben. Dass durch eine solche Regelung beispielsweise auch Vermittler nicht berücksichtigt werden, die exklusiv für einen Verlag Inserateraum anbieten, lässt sich sachlich nicht rechtfertigen. Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung und in der Duplik zu Recht darauf hin, dass ein solcher Vermittler die Interessen "seines" Verlags unter Umständen sogar besser wahrnehmen könne, als ein Vermittler, der für mehrere konkurrierende Verlage tätig sei. Die pauschale Nichtkommissionierung von Vermittlern, die nicht für mehrere juristisch und wirtschaftlich unabhängige Inserenten tätig sind bzw. nicht in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich unabhängiger Verlage vermitteln, stellt eine Diskriminierung gegenüber den anderen Vermittlern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
An dieser Betrachtungsweise ändert auch der Hinweis der Beschwerdeführer nichts, wonach der Beschwerdeführer 6 nie einem Vermittler mit nur einem Kunden die Zulassung als Berufsvermittler verweigert habe. Eine solche Kommissionierungsvoraussetzung verstösst gegen Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
7.3.2 Universalvermittlung
Ziff. 2.2 Abs. 2 VSW-Richtlinie in der Fassung vor Abschluss der einvernehmlichen Regelung lautete:
"Unternehmen, die nicht als Universalvermittler tätig sind, d.h. ihre Vermittlungstätigkeit auf einen oder auch mehrere spezielle Rubriken beschränken oder diese Tätigkeit nur nebenher betreiben oder einen anderen Hauptzweck haben, werden nicht kommissioniert. Andere Hauptzwecke sind zum Beispiel die Personal-, Werbe-, Unternehmens- oder Finanzberatung, die Vermittlung von Immobilien oder anderen Kauf- oder Mietobjekten sowie Treuhandfunktionen."
Die Beschwerdeführer rechtfertigen diese Richtlinie mit dem Geschäftsmodell der Beschwerdeführer 1-5, welches auf eine Universalvermittlung ausgelegt sei. Universalvermittlung bedeute, dass das gesamte Inseratespektrum bei den Verkaufsleistungen angeboten werden solle. Die Publipresse-Gesellschaften seien nur dann an einer Einbindung weiterer Unternehmen in das Vertriebssystem interessiert, wenn dies für die Publipresse-Gesellschaften zu einem Mehrwert führe. Selbst bei Vorliegen einer allfälligen Marktbeherrschung seien die Beschwerdeführer berechtigt, ihre Vertriebspartner nach rationalen ökonomischen Kriterien auszuwählen. Entsprechend sei es für die auf das Inserategeschäft fokussierten Publipresse-Gesellschaften legitim, die Vertragspartner danach auszusuchen, dass sie eine den Publipresse-Gesellschaften entsprechende Sortimentspolitik betrieben und folglich Universalvermittler seien und dass sie für diejenigen Verkaufsleistungen kommissioniert würden, welche die die Printwerbung stabilisierende kommerzielle Werbung förderten. Schliesslich sei der Grund, weshalb eine blosse Vermittlung als Nebentätigkeit von einer Kommissionberechtigung ausgeschlossen worden sei, darin zu sehen, dass mit einer grösseren, als Haupttätigkeit erworbenen Erfahrung die Professionalität steige.
Die Vorinstanz verweist betreffend die Kommissionierungsvoraussetzung "Universalvermittlung" auf die in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 211 ff.).
Insgesamt erweisen sich die von der Vorinstanz gegen den Ausschluss von Spartenvermittlern und den Ausschluss der Vermittler in Nebentätigkeit in der Verfügung vorgebrachten Bedenken als überzeugend. So ist beispielsweise nicht einzusehen, weshalb sich Synergien und Kosteneinsparungen nur in der Zusammenarbeit mit Universalvermittlern ergeben sollen, zumal Spartenvermittler, hier vor allem die Stellenanzeigenvermittler, gleiche Leistungen (z.B. Akquisition, Erfassung, Abwicklung, Übermittlung, Fakturierung, Inkasso und Reklamationswesen) erbringen wie die Universalvermittler. Überdies verhindert eine Kommissionierungspraxis, welche einen bestimmten Anteil von kommerziellen Inseraten erfordert und deshalb Spartenvermittlern die Kommissionsberechtigung aberkannt, dass junge Unternehmen überhaupt in den Markt einsteigen können. Gerade der Marktzutritt über den Aufbau einer Vermittlungstätigkeit in einer Marktnische wird verunmöglicht, wenn nicht von Anfang an die Möglichkeit besteht, in den Genuss einer Kommissionierung zu gelangen.
Des Weiteren kann eine qualitativ einwandfreie Leistung eines Vermittlers in Nebentätigkeit oder im Nebenzweck mit einer entsprechenden Bestimmung in den VSW-Richtlinien (z.B. bisherige Ziff. 2.3 betreffend kaufmännische und fachliche Qualifikation) ausreichend sichergestellt werden. Es ist jedenfalls verfehlt, wenn von der Struktur eines Unternehmens generell auf die Qualität seiner Leistungen geschlossen wird.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, das Sekretariat habe gegenüber der Beschwerdeführerin 1 in den Jahren 1997 und 1998 schriftlich bestätigt, dass insbesondere das Kriterium der Universalvermittlung kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei.
Im Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (vgl. Beschwerdebeilage 18) führt das Sekretariat tatsächlich aus, dass die bislang geltenden Kommissionierungskriterien beibehalten werden dürften. Diese würden aus kartellrechtlicher Sicht und bei nicht-diskriminierender Anwendung nicht Anlass zur Kritik geben. Im Schreiben vom 22. Dezember 1998 an denselben Adressaten führt das Sekretariat präzisierend aus, die ursprünglichen Zweifel, dass die Praxis des VSW und das Marktgebaren der Publigroupe-Töchter mit den einschlägigen Gesetzesbestimmungen vereinbar seien, hätten zwar weitgehend zerstreut werden können. Dennoch sei das Sekretariat nach wie vor überzeugt, dass sich die Kommissionierungspraxis des VSW durch ein gewisses Mass an systemimmanentem Diskriminierungspotential auszeichne. Sollten sich im Rahmen der weiteren Beobachtung der Marktverhältnisse Indizien für ein kartellrechtlich relevantes Verfahren von Publigroupe ergeben, behalte sich das Sekretariat vor, zu gegebener Zeit ein formelles Verfahren zu eröffnen. Am 19. Dezember 2001 eröffnete das Sekretariat sodann eine Vorabklärung in Sachen Verband Schweizerischer Werbegesellschaften, da es sich bei der reglementarisch vorgesehenen Unterscheidung zwischen Universal- und Spartenvermittlern um eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die ausschliessliche Kommissionierung von Universalvermittlern und der Kommissionierungsausschluss von Unternehmen, die ihre Vermittlungstätigkeit nur nebenher betreiben oder einen anderen Hauptzweck haben, sachlich nicht rechtfertigen lassen. Entsprechend stellen diese Kommissionierungsvoraussetzungen einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
7.3.3 Genügendes Geschäftsvolumen (Umsatzschwelle)
Ziff. 2.5 VSW-Richtlinie in der Fassung vor Abschluss der einvernehmlichen Regelung lautete:
"Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unternehmen, die nachweisen, dass sie entweder im Inserateverkauf ein Geschäftsvolumen von total 1 Million Franken pro Jahr in Pressemedien erreichen oder mit Pachtorganen von VSW-Mitgliedfirmen einen Nettoumsatz von mindestens Fr. 100'000.- pro Jahr erzielen. In beiden Fällen muss mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen."
In der Beschwerde wird diesbezüglich geltend gemacht, dass die fraglichen Umsatzschwellen vom Beschwerdeführer 6 jeweils kulant umgesetzt worden seien. Es sei darauf abgestellt worden, ob die Umsatzvoraussetzungen im Zeitpunkt der Anerkennung erfüllt gewesen seien. Das Umsatzkriterium sei in engem Zusammenhang mit dem Kriterium der Universalvermittlung zu sehen. In der einvernehmlichen Regelung werde die zweite Umsatzschwelle, wonach ein Nettoumsatz von mindestens CHF 100'000.- mit Pachttiteln von VSW-Mitgliedern erzielt werden müsse, ausdrücklich als kartellrechtlich zulässig angesehen. Da es sich bei den beiden Umsatzkriterien um alternative Kriterien gehandelt habe, könne sich aufgrund der Zulässigkeit des zweiten Kriteriums kein kartellrechtlich relevanter Missbrauchsvorwurf ergeben. Eine Umsatzschwelle von CHF 1 Mio. führe im Übrigen nicht zu einer Marktzutrittsschranke.
Die Vorinstanz verweist bezüglich der Kommissionierungsvoraussetzung "Umsatzschwellen" auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 274 ff.).
Wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, steht das Umsatzmixkriterium in engstem Zusammenhang mit dem Erfordernis der Universalvermittlung. Entsprechend sind dieselben kartellrechtlichen Bedenken anzubringen wie unter Erwägung 7.3.2 dargelegt. Unbestritten ist, dass das Mindestumsatzerfordernis von CHF 100'000.- mit Pachttiteln der Publigroupe dann keine kartellrechtlich bedenkliche Marktzutrittsschranke darstellt, wenn neu eintretende Vermittler während einer Karenzfrist von diesem Erfordernis ausgenommen werden. Eine solche Karenzfrist von mindestens zwei Jahren wurde in die einvernehmlichen Regelung aufgenommen. Anders verhält es sich mit der quantitativen Anforderung, wonach nur diejenigen Berufs-Inseratevermittler kommissioniert wurden, die einen Anzeigenumsatz von CHF 1 Mio. in den Pressemedien erreicht haben. Gerade für ein neu auf den Markt tretendes Unternehmen dürfte es zweifellos schwierig werden, bei einem von den Beschwerdeführern geltend gemachten vermittelten Gesamtumsatz von CHF 114,5 Mio. auf Anhieb die Millionengrenze zu übertreffen. Daran ändert auch das Argument nichts, wonach bei einer grösseren Umsatzhöhe auch grössere Gewähr für die Professionalität eines Berufsvermittlers bestehe. Es wurde bereits im Zusammenhang mit dem Kriterium "Universalvermittlung" (vgl. E. 7.3.2) dargelegt, dass eine qualitativ einwandfreie Leistung eines Vermittlers mit der VSW-Richtlinie über die kaufmännische und fachliche Qualifikation ausreichend sichergestellt werden kann.
Schliesslich lässt sich auch das qualitative Erfordernis, wonach mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen muss, aus denselben Gründen wie bei der Nichtkommissionierung der Spartenvermittler sachlich nicht rechtfertigen.
Entsprechend korrekt hat die Vorinstanz sowohl die qualitative Kommissionierungsvoraussetzung des Umsatzmixes als auch die quantitativen Mindestumsatzvorschriften als Marktzutrittsschranken und - mangels sachlicher Rechtfertigung - als gegen Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
7.3.4 Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens allgemein vorgebrachten Vorbehalte der Beschwerdeführer, wonach sie der einvernehmlichen Regelung vor allem zur Schaffung von Rechtssicherheit und im Sinne einer Beschleunigung des Verfahrens zugestimmt hätten, vermögen den wesentlichen Umstand nicht zu relativieren, dass sich die Beschwerdeführer im Ergebnis den kartellgesetzlichen Einschätzungen und Forderungen der Vorinstanz unterzogen haben. Ihre Zustimmung zum einvernehmlichen Abschluss der Untersuchung lässt sich kaum anders als ein Eingeständnis deuten, dass sie sich während der Dauer der Untersuchung wettbewerbswidrig verhalten haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 i.S. Flughafen Zürich AG (Unique) E. 3.3.2, veröffentlicht in: RPW 2007/4, S. 653 ff.).
7.4 Einvernehmliche Regelung
7.4.1 Die Beschwerdeführer rügen, ein Verfahren werde mit einer einvernehmlichen Regelung endgültig abgeschlossen, entsprechend seien weitere Feststellungen oder Anordnungen nicht zulässig. Die systematische "Zweiteilung" kartellgesetzlicher Verfahren in einvernehmliche Regelungen (Art. 29
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 29 Einvernehmliche Regelung - 1 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
|
1 | Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
2 | Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 30 Entscheid - 1 Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. |
|
1 | Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. |
2 | Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen. |
3 | Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern. |
7.4.2 Mit der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Revision des Kartellgesetzes (AS 2004 1385; nachfolgend: KG-Revision) und der damit verbundenen Möglichkeit der direkten Sanktionierbarkeit (Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
|
1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 29 Einvernehmliche Regelung - 1 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
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1 | Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
2 | Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
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1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |
Anlässlich der KG-Revision wurde auch der Wortlaut von Art. 27 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
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1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |
Das Bundesverwaltungsgericht teilt die Meinung der Vorinstanz, dass eine Änderung bzw. Anpassung des wettbewerbsrechtlich relevanten Verhaltens durch die beteiligten Unternehmen während eines laufenden Verfahrens nach der KG-Revision grundsätzlich nicht mehr zur Einstellung des Verfahrens führt, sondern dass die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit des Verhaltens mittels Verfügung festgestellt und (direkt) eine Sanktion ausgesprochen werden muss (vgl. Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 343 und 377 f.; Tagmann, a.a.O., S. 304). Da über den Sanktionsanspruch des Staates nicht verhandelt werden kann, ist eine einvernehmliche Streitbeilegung für ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten ausgeschlossen. Entsprechend führt eine einvernehmliche Regelung für Tatbestände nach Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 29 Einvernehmliche Regelung - 1 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
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1 | Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
2 | Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 29 Einvernehmliche Regelung - 1 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
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1 | Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. |
2 | Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission. |
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hat somit eine Sanktionierung für das in der Vergangenheit liegende wettbewerbswidrige Verhalten grundsätzlich auch dann zu erfolgen, wenn für das zukünftige Verhalten eine einvernehmliche Regelung vorliegt.
7.4.3 An dieser Auffassung vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf das Opportunitätsprinzip nichts zu ändern. Danach sei gemäss Art. 27
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
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1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |
Gestützt auf das Opportunitätsprinzip ist es möglich, ausnahmsweise auf die Verfolgung (und damit auch auf die Bestrafung) eines Sachverhalts zu verzichten. Gemäss Art. 27 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
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1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
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1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
|
1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
|
1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Da die Wettbewerbskommission im vorliegenden Fall einzelne Kommissionierungsvoraussetzungen mangels sachlicher Rechtfertigung als gegen Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
7.4.4 Der Hinweis der Beschwerdeführer auf das EG- bzw. EU-Kartellrecht, wonach mit dem Verfahren der Verpflichtungszusage ein vor der EU-Kommission hängiges Kartellverfahren abgeschlossen werde, ohne dass über das Vorliegen einer Zuwiderhandlung entschieden werde, geht ebenfalls fehl. In der von den Beschwerdeführern zitierten Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (nachfolgend: VO 1/2003) wird unter der Begründungserwägung 13 (in fine) ausgeführt, dass Entscheidungen bezüglich Verpflichtungszusagen gerade für die Fälle ungeeignet sind, in denen die Kommission eine Geldbusse aufzuerlegen beabsichtigt. Somit dürfte für das Institut der Verpflichtungszulagen Ähnliches gelten wie für die schweizerische Regelung, wonach bei Wettbewerbsbeschränkungen, die nach Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
|
1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
7.4.5 Die Beschwerdeführer machen des Weiteren geltend, dass die Sanktionierung gegen den Vertrauensgrundsatz verstosse. So sei in den Jahren 1997 und 1998 die nun als missbräuchlich qualifizierte Praxis der Beschwerdeführer ausdrücklich als rechtmässig anerkannt worden. Zudem sei die Wettbewerbskommission am 27. April 2005 bei der Formulierung des Inhalts einer einvernehmlichen Regelung nicht von weiteren Feststellungen oder allenfalls einer Sanktionierung ausgegangen. Davon sei auch im Verlaufe der weiteren Verhandlungen über die einvernehmliche Regelung nie die Rede gewesen. Schliesslich enthalte die von der Wettbewerbskommission genehmigte einvernehmliche Regelung eine ausdrückliche Bestimmung über den umfassenden Verfahrensabschluss.
7.4.5.1 Soweit die Beschwerdeführer darauf hinweisen, das Sekretariat habe die Zulässigkeit der nun als missbräuchlich bezeichneten Kommissionierungsrichtlinien in den Jahren 1997 und 1998 ausdrücklich bestätigt, kann auf die Ausführungen in Erwägung 7.3.2 verwiesen werden. Das Sekretariat hat zwar noch im Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter mitgeteilt, die bislang geltenden Kommissionierungsrichtlinien könnten beibehalten werden, da sie bei nicht-diskriminierender Anwendung aus kartellrechtlicher Sicht keinen Anlass zur Kritik gäben. Es machte aber bereits in diesem Schreiben den Vorbehalt, die Praxis der Publigroupe-Töchter in der Anwendung der Kriterien künftig kritisch im Auge zu behalten und gegebenenfalls gestützt auf die Bestimmungen des Kartellgesetzes einzugreifen. Das Sekretariat hat sodann auch im Schreiben vom 22. Dezember 1998 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer ausgeführt, es behalte sich die Eröffnung eines formellen Verfahrens für den Fall vor, dass sich im Rahmen der weiteren Beobachtung der Marktverhältnisse Indizien für ein kartellrechtlich relevantes Verhalten von Publigroupe ergeben sollten. Diese Indizien haben sich in der Folge nach der durchgeführten Vorabklärung, welche auf Anzeige der Ad.X AG ergangen ist, bestätigt. Spätestens mit der Zustellung des Schlussberichts der Vorabklärung und der Eröffnung der Untersuchung im November 2002 mussten die Beschwerdeführer daher damit rechnen, dass die Wettbewerbskommission in der Nichtkommissionierung von unabhängigen Vermittlern allenfalls ein missbräuchliches Verhalten erblicken könnte. Da die Zusicherungen des Sekretariats bezüglich der kartellrechtlichen Unbedenklichkeit der Anwendung der Kommissionierungsrichtlinien nicht vorbehaltlos erfolgt sind, fehlt bereits eine der kumulativen Voraussetzungen für die Bejahung des Vertrauensschutzes (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 22 Rz.15). Überdies dürfte angesichts der Kompetenzaufteilung zwischen Sekretariat und Wettbewerbskommission (Art. 18
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 18 Wettbewerbskommission - 1 Der Bundesrat bestellt die Wettbewerbskommission und bezeichnet die Mitglieder des Präsidiums.24 |
|
1 | Der Bundesrat bestellt die Wettbewerbskommission und bezeichnet die Mitglieder des Präsidiums.24 |
2 | Die Wettbewerbskommission besteht aus 11-15 Mitgliedern. Die Mehrheit der Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein. |
2bis | Die Mitglieder der Wettbewerbskommission legen ihre Interessen in einem Interessenbindungsregister offen.25 |
3 | Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Sie gibt Empfehlungen (Art. 45 Abs. 2) und Stellungnahmen (Art. 46 Abs. 2) an die politischen Behörden ab und erstattet Gutachten (Art. 47 Abs. 1). |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 23 Aufgaben des Sekretariats - 1 Das Sekretariat bereitet die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Es stellt der Wettbewerbskommission Antrag und vollzieht ihre Entscheide. Es verkehrt mit Beteiligten, Dritten und Behörden direkt. |
|
1 | Das Sekretariat bereitet die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Es stellt der Wettbewerbskommission Antrag und vollzieht ihre Entscheide. Es verkehrt mit Beteiligten, Dritten und Behörden direkt. |
2 | Es gibt Stellungnahmen ab (Art. 46 Abs. 1) und berät Amtsstellen und Unternehmen bei Fragen zu diesem Gesetz. |
7.4.5.2 Auch mit den Einwänden, es sei vor und während den Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung nie die Rede von einer möglichen Sanktionierung gewesen und der Verfahrensabschluss sei mit Ziff. 9 der einvernehmlichen Regelung ohne Hinweis auf eine Sanktion bestätigt worden, vermögen die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Einleitend ist festzuhalten, dass die Wettbewerbsbehörden während des gesamten Verfahrens nie explizit zugesichert haben, dass die Beschwerdeführer nicht der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Wettbewerbskommission am 4. April 2005 Bereitschaft, Hand für eine einvernehmliche Regelung zu bieten.
7.4.5.3 Die Beschwerdeführer beziehen sich des Weiteren auf Ziff. 9 der einvernehmlichen Regelung. Diese lautet:
"9. Verfahrensabschluss
Vorbehältlich der Genehmigung dieser Vereinbarung durch die WEKO wird das Verfahren gegen die Publigroupe abgeschlossen.
Vorbehalten bleibt der pflichtgemässe Vollzug dieser Vereinbarung."
Mit dieser Formulierung wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer aufgrund der vorbehaltenen Genehmigung durch die Wettbewerbskommission gerade keine vorbehaltlose Zusicherung abgegeben. Sodann wurde die Beschwerdeführerin 1 mit Schreiben vom 14. November 2005 und somit vor der formellen Genehmigung der einvernehmlichen Regelung durch die Wettbewerbskommission auf eine mögliche Sanktion aufmerksam gemacht.
Wie unter Erwägung 7.4.2 ausgeführt, ist für Wettbewerbsbeschränkungen, die nach Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 8 - Wettbewerbsabreden und Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, die von der zuständigen Behörde für unzulässig erklärt wurden, können vom Bundesrat auf Antrag der Beteiligten zugelassen werden, wenn sie in Ausnahmefällen notwendig sind, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen. |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 8 Voraussetzungen - 1 Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes: |
|
1 | Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes: |
a | Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, ein kartellrechtliches Verfahren gemäss Artikel 27 KG zu eröffnen; oder |
b | Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Artikel 5 Absätze 3 oder 4 KG festzustellen. |
2 | Sie erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen: |
a | kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an dem Wettbewerbsverstoss gezwungen hat und nicht die anstiftende oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen hat; |
b | der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche in seinem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wettbewerbsverstoss vorlegt; |
c | während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusammenarbeitet; |
d | seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt. |
3 | Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe a wird nur gewährt, sofern die Wettbewerbsbehörde nicht bereits über ausreichende Informationen verfügt, um ein Verfahren nach den Artikeln 26 und 27 KG betreffend die angezeigte Wettbewerbsbeschränkung zu eröffnen. |
4 | Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe b wird nur gewährt, sofern: |
a | nicht bereits ein anderes Unternehmen die Voraussetzungen für einen Erlass gemäss Absatz 1 Buchstabe a erfüllt; und |
b | die Wettbewerbsbehörde nicht bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen.2 |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 8 Voraussetzungen - 1 Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes: |
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1 | Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes: |
a | Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, ein kartellrechtliches Verfahren gemäss Artikel 27 KG zu eröffnen; oder |
b | Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Artikel 5 Absätze 3 oder 4 KG festzustellen. |
2 | Sie erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen: |
a | kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an dem Wettbewerbsverstoss gezwungen hat und nicht die anstiftende oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen hat; |
b | der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche in seinem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wettbewerbsverstoss vorlegt; |
c | während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusammenarbeitet; |
d | seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt. |
3 | Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe a wird nur gewährt, sofern die Wettbewerbsbehörde nicht bereits über ausreichende Informationen verfügt, um ein Verfahren nach den Artikeln 26 und 27 KG betreffend die angezeigte Wettbewerbsbeschränkung zu eröffnen. |
4 | Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe b wird nur gewährt, sofern: |
a | nicht bereits ein anderes Unternehmen die Voraussetzungen für einen Erlass gemäss Absatz 1 Buchstabe a erfüllt; und |
b | die Wettbewerbsbehörde nicht bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen.2 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 2 Grundsätze - 1 Die Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
|
1 | Die Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten. |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 3 Basisbetrag - Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 6 Mildernde Umstände - 1 Bei mildernden Umständen, insbesondere wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbewerbskommission, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG beendet, wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 vermindert. |
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1 | Bei mildernden Umständen, insbesondere wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbewerbskommission, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG beendet, wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 vermindert. |
2 | Bei Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 vermindert, wenn das Unternehmen: |
a | dabei ausschliesslich eine passive Rolle gespielt hat; |
b | Vergeltungsmassnahmen, die zur Durchsetzung der Wettbewerbsabrede vereinbart waren, nicht durchgeführt hat. |
7.4.5.4 Die Beschwerdeführer verweisen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes des Weiteren auf Aussagen des zuständigen Abteilungsleiters des Sekretariats bezüglich des weiteren Vorgehens. Hierzu ist festzuhalten, dass unabhängig davon, ob diese Gespräche in der von den Beschwerdeführern dargelegten Weise stattgefunden haben, sich nichts am Umstand der Sanktionierbarkeit ändern würde. Die Beschwerdeführer konnten jedenfalls nicht in guten Treuen davon ausgehen, der zuständige Abteilungsleiter wäre ermächtigt, die Sanktionskompetenz der Wettbewerbskommission durch fallspezifische Zusicherungen auszusetzen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 i.S. Flughafen Zürich AG (Unique) E. 4.2.6, veröffentlicht in: RPW 2007/4, S. 653 ff.).
7.4.5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines unter den Vertrauensschutz fallenden Tatbestands nicht gegeben sind. Einerseits haben die Wettbewerbsbehörden keine vorbehaltlosen Zusicherungen betreffend einen allfälligen Verzicht auf eine Sanktionierung abgegeben. Andererseits war die Rechtslage bezüglich der Frage, ob Sachverhalte, die Gegenstand eines laufenden Verfahrens vor den Wettbewerbsbehörden sind, mit sanktionsausschliessender Wirkung gemeldet werden können, erst mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 2005 rechtskräftig entschieden. Dass sich die Wettbewerbsbehörden zur Frage der Sanktionierbarkeit bis zum Urteil des Bundesgerichts nicht verbindlich festlegen wollten, ist nachvollziehbar und kann im nachhinein auch nicht als widersprüchliches Verhalten ausgelegt werden.
7.4.5.6 Die Beschwerdeführer machen des Weiteren eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung geltend. Sie berufen sich dabei auf den Kreditkarten-Interchange-Fee-Entscheid der Wettbewerbskommission und auf deren Sanktionsverfügung in Sachen Flughafen Zürich AG (Unique). Im Kreditkartenfall sei den beteiligten Unternehmen im Zeitpunkt des Abschlusses der einvernehmlichen Regelung eine Übergangsfrist von drei Jahren eingeräumt worden. Im Fall Flughafen Zürich AG (Unique) sei den Verfügungserwägungen zu entnehmen, dass die Frage der Sanktion Gegenstand der Verhandlungen über die einvernehmliche Regelung gewesen sei.
Wie bereits unter Erwägung 7.4.5.3 erwähnt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage für eine Aushandlung der Sanktion zwischen den Wettbewerbsbehörden und den Parteien. Im zitierten Fall in Sachen Flughafen Zürich AG (Unique; RPW 2006/4, S. 630 f. Rz. 27) kann jedenfalls kein Hinweis dafür gefunden werden, dass die Sanktion Gegenstand von Verhandlungen gewesen wäre. Vielmehr wurde in der einvernehmlichen Regelung eindeutig festgehalten, dass die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion im freien Ermessen der Wettbewerbskommission liege. Die Sanktion wurde denn auch auf Antrag des Sekretariats durch die Wettbewerbskommission festgelegt (RPW 2006/4, S. 665 Rz. 268 ff.). Dabei wurden der Wille und die Bereitschaft von Unique zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt.
Auch mit dem Hinweis auf den Kreditkarten-Interchange-Fee-Entscheid der Wettbewerbskommission vermögen die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung zu Recht auf die Unterschiede im Vergleich zum vorliegenden Verfahren. Einerseits wurde die einvernehmliche Regelung im Kreditkarten-Interchange-Fee-Fall vor Ablauf der Übergangsfrist abgeschlossen und die als kartellrechtswidrig qualifizierte Vereinbarung aufgehoben und durch die im Rahmen der einvernehmlichen Regelung erzielte Einigung ersetzt. Andererseits wurde aufgrund des komplexen Mehrparteiensystems eine Implementierungsfrist vorgesehen (RPW 2006/1, S. 116). Die beiden Fälle sind somit zum Vornherein nicht gleichartig und die Vorinstanz kann nachvollziehbare sachliche Gründe vorbringen, weshalb sie die beiden Fälle unterschiedlich behandelt hat. Entsprechend liegt keine Verletzung des in Art. 8 Abs. 1
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
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1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
7.5 Rüge der Verfahrensdauer
Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, eine Sanktionierung nach einer Verfahrensdauer von fast zehn Jahren halte vor den Grundsätzen der EMRK über den Anspruch auf ein faires Verfahren nicht stand und habe folglich keinen Rechtsbestand.
7.5.1 Die Wettbewerbskommission wendet hierzu ein, dass das vorliegende Verfahren vom 19. Dezember 2001 bzw. 6. November 2002 bis zum 5. März 2007 gedauert habe. Dies sei unter dem Gesichtspunkt der EMRK aufgrund der Komplexität des vorliegenden Verfahrens nicht als zu lang zu bezeichnen. Schliesslich hätten auch die Parteien mit Fristverlängerungsgesuchen, Beweisanträgen und umfangreichen Stellungnahmen in einem nicht unerheblichen Ausmass zu der langen Verfahrensdauer beigetragen.
7.5.2 Art. 29 Abs. 1
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
|
1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
7.5.3 In Bezug auf eine angemessene Verfahrensdauer bei kartellrechtlichen Verfahren rechtfertigt sich ein Vergleich mit dem EU-Recht, zumal die angemessene Verfahrensdauer ebenfalls ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, der sich an Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
7.5.4 Die Rechtsprechung des EGMR kann insoweit als strenger bezeichnet werden, als eine Überschreitung der als angemessen anzusehenden Verfahrensdauer eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Dabei untersucht der EGMR mittlerweile nicht mehr die Dauer einzelner Verfahrensabschnitte im Detail, sondern nimmt eine pauschale Bewertung des gesamten Verfahrens vor. Bei der Untersuchung, ob die Dauer eines Verfahrens als angemessen anzusehen ist oder nicht, berücksichtigt der EGMR in erster Linie den Umfang und die Schwierigkeit des Falles, die Behandlung des Falles durch die mit dem Verfahren befassten Behörden und Gerichte, das Verhalten der Beschwerdeführer und die Bedeutung des Ausgangs des Verfahrens für die Betroffenen. Der EGMR hat bis anhin noch keine Zeitgrenzen, deren Überschreitung automatisch eine Verletzung darstellen würde, festgelegt, Verfahrensdauern von über 10 Jahren werden jedoch grundsätzlich als nicht angemessen bewertet, solche von 1½ bis 2 Jahre pro Instanz in der Regel nicht beanstandet (vgl. Jochen A. Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 248 ff. zu Art. 6
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
7.5.5 In der vorliegend zu beurteilenden Streitsache ist festzustellen, dass das für die Sanktion massgebende Untersuchungsverfahren vor den Wettbewerbsbehörden vom 6. November 2002 (Eröffnung der Untersuchung) bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 5. März 2007, d.h. rund 4 Jahre und 4 Monate, dauerte. Diese an sich sehr lange Verfahrensdauer ist an der äusseren Grenze der zulässigen Verfahrensdauer anzusiedeln, lässt sich aber durch die Komplexität des Verfahrens und die vielen verfahrensleitenden Massnahmen gerade noch rechtfertigen. Auch muss gebührend berücksichtigt werden, dass das Sekretariat genügend Zeit für seine Untersuchungen benötigt, damit es einem Verdacht betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen mit der nötigen Gründlichkeit nachgehen und den Parteien auch genügend Zeit für die wirksame Wahrung ihrer Verteidigungsrechte einräumen kann. Zudem dürfen die Wettbewerbsbehörden im Sinne des Opportunitätsprinzips (Art. 27
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
|
1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
8. Sanktionierung
Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob die Wettbewerbskommission gestützt auf Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
|
1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (Swisscom/Wettbewerbskommission) betreffend Terminierungspreise im Mobilfunk wurde der der Swisscom AG vorgeworfene Preismissbrauch verneint und die von der Wettbewerbskommission verfügte Sanktion aufgehoben. Dieses Verfahren lässt sich insoweit nicht mit dem vorliegend zu beurteilenden vergleichen, als der hier zu beurteilende Sachverhalt keinen fernmelderechtlichen Rahmen betrifft. Zudem lautet der Vorwurf im Gegensatz zum "Swisscom-Urteil" nicht auf "Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen" (Art. 7 Abs. 2 Bst. c
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
8.1 Rügen im Zusammenhang mit Art. 6
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
Die Beschwerdeführer bringen in der Replik vor, es handle sich bei den direkten Sanktionen um Massnahmen mit strafrechtlichem Charakter. Entsprechend könne entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der Verfügung nicht offen bleiben, ob die in Art. 6
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
|
1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 164 Gesetzgebung - 1 Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über: |
|
1 | Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über: |
a | die Ausübung der politischen Rechte; |
b | die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte; |
c | die Rechte und Pflichten von Personen; |
d | den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben; |
e | die Aufgaben und die Leistungen des Bundes; |
f | die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts; |
g | die Organisation und das Verfahren der Bundesbehörden. |
2 | Rechtsetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird. |
Die Vorinstanz führt in der Duplik aus, dass die Anforderungen an ein unabhängiges Gericht gemäss EMRK im gesamten Sanktionsverfahren "nur" einmal erfüllt sein müssten. Daher genüge es, selbst wenn der Wettbewerbskommission die nötige Unabhängigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196833 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
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a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Zu den sich im Zusammenhang mit Art. 6
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
8.1.1 Anspruch auf ein EMRK-konformes Gericht
Gemäss Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Diese Bestimmung hat im Kontext der als verletzt gerügten Organisationsgarantie dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
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1 | Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. |
2 | Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen. |
3 | Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen. |
8.1.1.1 Unbestrittenermassen unterstehen die Beschwerdeführer angesichts des Strafcharakters der strittigen Sanktion (vgl. E. 8.1.3) auch den Verfahrensgarantien von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
8.1.1.2 Demzufolge haben sie insofern Anspruch darauf, dass ihre Sache durch ein unabhängiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht beurteilt wird, als ihr wirksamer Zugang zum Entscheidorgan "Gericht" gewährt wird (vgl. Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., München/Basel/ Wien 2009, § 24 N 27, S. 343).
8.1.1.3 Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
8.1.1.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (E. 5.4 ff.) entschieden hat, kann die Frage, ob die Wettbewerbskommission ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Denn nach der Konventionsrechtsprechung zu Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Insbesondere sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Streitigkeiten, wie sie hier in Frage stehen, einem Verfahren zu unterstellen, das in jeder Phase vor einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
In der Schweiz aber hat der Kartellgesetzgeber keinen solchen Instanzenaufbau für Verwaltungssanktionen (Art. 49a
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 54 - Wer vorsätzlich einer einvernehmlichen Regelung, einer rechtskräftigen Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einem Entscheid der Rechtsmittelinstanzen zuwiderhandelt, wird mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
8.1.1.5 Da es ausreicht, wenn die strittige Sanktion durch eine gerichtliche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann, muss, weil das Bundesverwaltungsgericht unbestrittenermassen organisatorisch-funktionell ein "unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhenden Gericht" im Sinne von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
8.1.1.6 Nach Art. 49
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
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a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
8.1.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich verpflichtet, seine Kognition voll auszuschöpfen (vgl. André Moser/Michael Beusch/ Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 74 Rz. 2.153, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3490/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.1). Eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., S. 74 Rz. 2.153, m.w.H.).
8.1.1.8 Indessen darf nach herrschender Lehre und Praxis auch das Bundesverwaltungsgericht, obschon es nach der gesetzlichen Ordnung "mit freier Prüfung" zu entscheiden hat, seine Kognition einschränken, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich gebietet. Dies ist der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme, Fachfragen oder sicherheitsrelevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz.
Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3, BGE 131 II 13 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2265/2006 vom 14. September 2009 E. 2.1; Yvo Hangartner, Richterliche Zurückhaltung in der Überprüfung von Entscheiden von Vorinstanzen, in: Schindler/Sutter [Hrsg.], Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich 2007, S. 171 ff.; Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rz. 2.154, m.w.H.; Oliver Zibung/Elias Hofstetter, in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 49
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
|
a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
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a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
8.1.1.9 Das Bundesverwaltungsgericht kann im vorliegenden Fall mit Hinweis auf das Urteil B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (E. 5.6 ff., m.w.H.) die angefochtene Verfügung - entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 132 II 257 und BGE 132 II 485 eingenommenen Haltung zur Kognitionsfrage - in sachverhaltlicher und rechtlicher Hinsicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
8.1.2 Rüge der Verletzung von Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
Wie bereits erwähnt, wird nach Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
|
1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Unter der Marginalie "Keine Strafe ohne Gesetz" hält Art. 7 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
"Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war."
8.1.3 Die angefochtene Sanktion als "strafrechtliche Anklage"
Die als "Betrag" bezeichnete Sanktion, mit der Publigroupe "belastet" wurde, kommt unbestrittenermassen einer "strafrechtlichen Anklage" gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Aus diesem Grunde fällt die hier aufgeworfene Fragestellung auch in den Geltungsbereich von Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
8.1.4 Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit erkennen und ausüben lassen (vgl. Louis-Edmond Pettiti/Emmanuel Decaux/Pierre-Henri Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 294 f.; Renzikowski, a.a.O., Rz. 5 und 52 ff. zu Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechtsfortbildung nur in den Grenzen der Vorhersehbarkeit zu (vgl. Urteil 17862/91 vom 15. November 1996 i.S. Cantoni v. Frankreich, Ziff. 29 ff.; Renzikowski, a.a.O., Rz. 58 zu Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
Allerdings lässt sich im Einzelfall eine unzulässige Rechtsfortbildung nur schwer von einer zulässigen Änderung der Rechtsprechung abgrenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Auslegung beruht (vgl. Grabenwarter, a.a.O., § 24 N. 132, S. 397, mit Beispielen). Daher wird in der Praxis dem in Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
8.1.4.1 Eine Einschränkung hat die Tragweite von Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
8.1.4.2 Der EGMR prüft jedoch nicht, ob sich der Betroffene strafbar gemacht hat, was Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EGMR, Urteil 34044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland, Ziff. 49), sondern nur, ob zur Tatzeit eine hinreichend bestimmte Gesetzesvorschrift bestand, welche die Tat strafbar machte, und ob die auferlegte Strafe die von dieser Vorschrift bestimmten Grenzen überschritten hat (vgl. EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Juli 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 22 ff., Ziff. 33; Meyer-Ladewig, a.a.O., N. 7 zu Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
In seiner Rechtsprechung zur Rechtsfolgeseite beschäftigt sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit angeblichen Fehlern bei der Strafzumessung, also mit der Frage, ob die konkret erfolgte Strafzumessung dem gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen entspricht (vgl. EGMR, Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 95; EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Juli 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 25; EGMR, Zulässigkeitsentscheid 36946/03 vom 29. November 2005 i.S. Uttley v. Grossbritanien; EGMR, Zulässigkeitsentscheid 33448/96 vom 14. Dezember 1999 i.S. Wedenig v. Österreich, S. 3 f.). Insofern verlangt das Bestimmtheitsgebot nicht, dass das genaue Mass der Strafe oder ein abschliessender Katalog von Alternativen gesetzlich festgelegt sein müssten (vgl. van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a.a.O., S. 656). Soweit nur Strafmaxima gesetzlich vorgesehen sind, wissen die Betroffenen, welche Maximalstrafe sie bei einem Normverstoss zu erwarten haben (vgl. EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Juli 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 33; Renzikowski, a.a.O., Rz. 54 zu Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
8.1.4.3 Auch in seiner jüngsten Rechtsprechung verlangt der Strassburger Gerichtshof nicht, dass das genaue Strafmass gesetzlich festgelegt sein müsste (vgl. Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 94). Vielmehr prüft der Gerichtshof bei angefochtenen Strafzumessungen einzig, ob diese den gesetzlich festgelegten Strafrahmen überschreiten (vgl. Urteil i.S. Scoppola v. Italien, a.a.O., Ziff. 95).
Im Lichte der soeben dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit vorhersehen kann.
Wie nachfolgend im Einzelnen darzulegen ist, erweist sich die von der Vorinstanz angerufene Gesetzesgrundlage als prinzipiell hinreichend bestimmt (vgl. E. 8.1.5), was im Lichte der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung die mögliche Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens als ebenso voraussehbar erscheinen lässt (vgl. E. 8.1.6) wie die mögliche Rechtsfolge dieses Verhaltens (vgl. E. 8.1.7).
8.1.5 Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
8.1.5.1 Art. 7 Abs. 2 Bst. b
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Ungeachtet dieser Bedenken scheinen die Vorinstanz und die Beschwerdeführer die Bestimmung von Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Dieser Sicht kann aber nicht gefolgt werden. Denn Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Dieser Befund wiegt umso schwerer, als bereits der Bundesrat in seiner Botschaft auf das Problem der Doppelgesichtigkeit von Verhaltensweisen hinweist, das darin besteht, dass ein bestimmtes Verhalten "a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs als auch einer missbräuchlichen Behinderungs- oder Ausbeutungsstrategie sein kann" (vgl. Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 569; Entscheid der REKO/WEF 98/FB-001 vom 12. November 1998 E. 3.4, veröffentlicht in: RPW 1998/4, S. 655 ff., m.w.H.; Amstutz, a.a.O., S. 55). Bei der Beurteilung dieser Fragen kommt sodann - insbesondere angesichts der wachsenden Bedeutung des sog. more economic approach (vgl. Stefan Bühler, Ökonomik in der Rechtsanwendung - Bestandesaufnahme und Ausblick, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., S. 33 ff.; Manuel Kellerbauer, Der "more economic approach" bei der Anwendung des Artikels 82 EG-Vertrags, AJP 2009, S. 1576 ff.; Lars-Hendrik Röller/ Hans W. Friederiszick, Ökonomische Analyse in der EU-Wettbewerbspolitik, in: Baudenbacher [Hrsg.], Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Kartellrecht 2004, Basel 2005, S. 354 ff.) - erschwerend hinzu, dass anerkanntermassen eine Vielfalt wirtschaftstheoretischer Erklärungsmodelle zur Verfügung stehen, die Lehrmeinungen zufolge beinahe jedes Ergebnis einer Kartellgesetzanwendung einer ökonomischen Rechtfertigung zugänglich machen und deshalb den Rechtsanwender vor erhebliche methodische Probleme stellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.; Entscheid der REKO/WEF, FB/2004-4, a.a.O., E. 6.3 [mit Hinweis auf Peter Hettich, Wirksamer Wettbewerb - Theoretisches Konzept und Praxis, Bern 2003, Rz. 752, 758] sowie E. 6.2 [mit Hinweis auf Alan P. Kirman, The Intrinsic Limits of Modern Economic Theory: The Emperor Has No Clothes, The Economic Journal, Vol. 99/1989, S. 126-139], veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff.; Amstutz, a.a.O., S. 47 ff.).
Damit wird deutlich, dass die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
Indessen hat die Vorinstanz im Ergebnis Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Das in Art. 7 Abs. 2 Bst. b
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Ein Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit erkennen kann.
Obwohl die vorliegend anwendbaren materiellrechtlichen Vorschriften ("Diskriminierung", "sonstige Geschäftsbedingungen") offen formuliert sind, hätte die Beschwerdeführerin 1 frühzeitig die Möglichkeit gehabt zu erkennen, ob das ihr vorgeworfene Verhalten tatbeständig sein könnte. Denn zur Preis- und Konditionendiskriminierung, insbesondere zur Zulässigkeit von Rabattsystemen, besteht eine reichhaltige in- und ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis (vgl. Borer, a.a.O., Rz. 17 f. zu Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Zudem können im Lichte von Art. 7 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
8.1.6 Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmässigkeit
8.1.6.1 Um den Unternehmen ein gewisses Mass an Rechtssicherheit zu vermitteln, hat der Gesetzgeber zwei Meldeverfahren vorgesehen, und zwar (1.) ein Verfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
In diesem Kontext lässt das Bundesgericht in seiner jüngsten wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung allfällige Bedenken hinsichtlich einer hinreichenden Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für direkte Sanktionen insbesondere dann nicht gelten, wenn eine Partei aufgrund von Hinweisen der Wettbewerbskommission im Rahmen einer eröffneten Vorabklärung oder Untersuchung Gewissheit hat, dass sie mit ihrem Verhalten ein allfälliges Sanktionsrisiko eingeht (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3, mit Hinweis auf das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 und 3.5, sowie die Urteile 2A.288/2005 und 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006; a.M. Reto Jacobs, Wirkungen der direkten Sanktionen, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., S. 151 ff.; Niggli/Riedo, a.a.O., S. 71 ff., wobei beide Autoren den Umstand zu übersehen scheinen, dass der vom Bundesrat vorgeschlagene Wortlaut zu Art. 49a Abs. 3 Bst. a
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8.1.6.2 Mit anderen Worten verneint das Bundesgericht eine Ungewissheit über das Risiko direkter Sanktionen für Sachverhalte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision - wie hier - bereits Gegenstand einer Vorabklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bilden, da die Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen wissen müssten, dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltensweise zweifelhaft erscheint und unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden kann. Nach dem Bundesgericht befänden sie sich "in einer vergleichbaren Situation", wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a
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8.1.6.3 Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass die Beschwerdeführerin 1 im Rahmen der bereits gegen sie laufenden Untersuchung - vor Einführung des Meldeverfahrens nach Art. 49a Abs. 3
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"Es sollen Unternehmen, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten praktizieren, die Unsicherheit der Zulässigkeit dieses Verhaltens und damit das Risiko der neuen empfindlichen Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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Das Bundesgericht bejaht somit im Ergebnis die hinreichende Bestimmtheit kartellgesetzlicher Grundlagen, wenn die Möglichkeit besteht, aufgrund eines Meldeverfahrens "Anhaltspunkte" zu erfahren, welche für eine unzulässige und damit allenfalls sanktionierbare Beschränkung des Wettbewerbs sprechen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3).
Hierbei lässt es das Bundesgericht genügen, dass die Unternehmen das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit insofern nicht alleine tragen müssen, als das Sekretariat in die Beurteilung und Konkretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen eingebunden wird (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Gemäss Bundesgericht konkretisiert das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a
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8.1.6.4 Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet zu Recht nicht, dass sie vor Ablauf der kartellgesetzlichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie laufenden Untersuchungsverfahrens zu den hier strittigen VSW-Richtlinien wusste, dass diese als problematisch eingestuft wurden.
Somit hatte die Beschwerdeführerin 1 im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Verhaltens, d.h. bei Aufrechterhaltung der Kommissionierungspraxis nach VSW-Richtlinien bei Berufsvermittlern, eine Sanktionierung riskieren würde. Insofern wurde die Beschwerdeführerin 1 auch nicht aus "heiterem Himmel" mit einer kartellgesetzlichen Sanktion für ein Verhalten gebüsst, an dessen Rechtmässigkeit sie auf Grund der Umstände vernünftigerweise nicht hätte zweifeln müssen.
Insofern war die Beschwerdeführerin 1 grundsätzlich in der Lage, die erfolgte Sanktionierung als mögliche Konsequenz ihres Verhaltens vorherzusehen. Die Voraussehbarkeit der Tatbestandsmässigkeit war um so mehr gegeben, als die Beschwerdeführerin 1 in der fraglichen Angelegenheit ständig in Kontakt mit den Wettbewerbsbehörden waren.
Die aufgezeigte Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet letztlich, dass die entsprechende Gesetzesgrundlage für hinreichend zu erachten ist, um vor dem Bundes- und Konventionsrecht zu bestehen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3).
8.1.7 Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge
8.1.7.1 Zu prüfen bleibt, ob im Rahmen von Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Eine solche Tragweite lässt sich jedenfalls dem Urteil 14307/88 vom 25. Mai 1993 i.S. Kokkinakis v. Griechenland (vgl. Ziff. 52) nicht entnehmen. Darin ruft der Strassburger Gerichtshof das Prinzip in Erinnerung, dass nur das Gesetz eine Straftat definieren und Strafsanktionen vorschreiben kann (vgl. Grabenwarter, a.a.O., § 24 N. 127, S. 372). In diesem Urteil wird jedoch lediglich ein Bezug zur genügenden Bestimmtheit des Tatbestands hergestellt, damit mögliche Rechtsfolgen voraussehbar werden. Insofern verkennen auch Jürgen Schwarze/Rainer Bechtold/Wolfgang Bosch mit ihrer gegenteiligen Auffassung, dass das von ihnen als einziger Beleg zitierte EGMR-Urteil 4044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland (vgl. Ziff. 50) einzig die gesetzliche Festlegung von strafbarem Verhalten und von entsprechender Strafe betont, ohne jedoch darüber hinaus zu verlangen, dass das konkret zu erwartende Strafmass im Voraus genau berechenbar sein müsste (vgl. Jürgen Schwarze/Rainer Bechtold/Wolfgang Bosch, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft - Eine kritische Analyse der derzeitigen Praxis und Reformvorschläge, Stuttgart 2008, S. 25).
Zu dieser Frage fällt auf, dass in der Konventionspraxis (vgl. EGMR, Urteil 11843/03 vom 3. Mai 2007 i.S. Custers, Deveaux and Turk v. Dänemark, Ziff. 76 ff., insb. 81-97.) sowie in der Literatur (vgl. Grabenwarter, a.a.O., § 24 N. 131, S. 374; Renzikowski, a.a.O., Rz. 52 ff. zu Art. 7
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
8.1.7.2 Zwar ist zuzugestehen, dass der materielle Normgehalt von Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 3 Basisbetrag - Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
Trotz dieser Unsicherheit hinsichtlich der Sanktionshöhe widerspricht der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum, den die Bundesversammlung bei der Verabschiedung von Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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Im Unterschied zur entsprechenden Regelung in der EU, wo die Ausfüllung des Bussgeldsystems dem administrativen Ermessen der Europäischen Kommission in Form von (nicht gesetzlichen) Verwaltungsleitlinien überlassen worden ist (vgl. dazu kritisch Schwarze/ Bechtold/Bosch, a.a.O., S. 5 und S. 15-29), hat hierzulande der Verordnungsgeber in der SVKG gesetzesvertretendes Verordnungsrecht erlassen, das die konkretisierenden Angaben zum Bussgeldbemessungssystem positivrechtlich festhält (vgl. Botschaft KG 2001, a.a.O., S. 2052; Tagmann, a.a.O., S. 162 ff.).
8.1.8 Zusammenfassung
Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass Art. 7 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz - (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. |
8.2 Sanktionierbarkeit
Die Revision des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 bezweckte, die Wirksamkeit dieses Erlasses durch die Einführung von sogenannten direkten Sanktionen zu erhöhen (vgl. Botschaft KG 2001, a.a.o., S. 2022 ff.). Nach dem neu eingeführten Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
8.2.1 Schlussbestimmung KG
Bezüglich der Tragweite, welche der Schlussbestimmung zur Änderung des KG vom 20. Juni 2003 gemäss Bundesgericht zukommt, wird auf E. 7.4.5.2 dieses Entscheids verwiesen.
Indem das Sekretariat in der hier interessierenden Frage am 19. Dezember 2001 eine Vorabklärung und am 20. November 2002 eine Untersuchung eröffnete, konnte der Meldung der Beschwerdeführer vom 30. März 2005 keine sanktionsausschliessende Wirkung gemäss Schlussbestimmung zukommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hat das Sekretariat diese Meldung auch nicht, wie behauptet, "vorbehaltlos" entgegengenommen, sondern mit Schreiben vom 6. April 2005 explizit darauf hingewiesen, dass die Frage, inwieweit ein laufendes Verfahren im Sinne der Schlussbestimmung des KG gemeldet werden könne, Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens sei.
Die Beschwerdeführer haben die zu beurteilende Wettbewerbsbeschränkung auch nicht innert der Übergangsfrist bis 31. März 2005 aufgegeben. Anlässlich der Anhörung vor der Wettbewerbskommission am 4. April 2005 hat die Beschwerdeführerin 1 erstmals ihre Bereitschaft für eine einvernehmliche Regelung zu Protokoll gegeben. Mit Schreiben an die Wettbewerbskommission vom 30. November 2005 erklärte sich die Beschwerdeführerin 1 sodann grundsätzlich mit der von der Wettbewerbskommission unterbreiteten Fassung einer einvernehmlichen Regelung einverstanden. Darin wurde als Datum des Inkrafttretens der 1. Januar 2006 vorgesehen. Am 6. Februar 2006 machte das Sekretariat die Beschwerdeführerin 1 unter anderem darauf aufmerksam, dass immer noch die alten, kartellrechtswidrigen Richtlinien auf der Homepage des Beschwerdeführers 6 publiziert seien. Im Schreiben vom 9. Februar 2006 führte die Beschwerdeführerin 1 unter anderem aus, die neuen Richtlinien seien nun, nachdem die Konformität der Richtlinien bestätigt worden sei, unverzüglich aufgeschaltet worden. Die Beschwerdeführerin 1 habe ihre Kommissionierungspraxis in antizipierter Anwendung der neuen Richtlinien aber bereits vorher in die Praxis umgesetzt. Der Unio AG, welche als Spartenvermittlerin nach den alten Richtlinien die Kommissionierungsvoraussetzungen nicht erfüllt habe, sei bereits mit Schreiben vom 25. November 2005 die Kommissionsberechtigung zugesichert worden. Aufgrund dieser Ausführungen ist zweifelsfrei erstellt, dass die Beschwerdeführer die ihnen angelastete Wettbewerbsbeschränkung nicht vor Ablauf der gesetzlichen Übergangsfrist, dem 31. März 2005, aufgegeben haben.
Entsprechend unterliegt die Beschwerdeführerin 1 der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
8.2.2 Vorwerfbarkeit
8.2.2.1 Die als "Betrag" bezeichnete Sanktion von CHF 2,5 Mio., mit der die Beschwerdeführerin 1 "belastet" wurde, kommt, wie gesehen (vgl. E. 8.1.3), einer "strafrechtlichen Anklage" gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
Der Botschaft KG 2001 (a.a.O., S. 2034) lässt sich in Bezug auf die Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 54 - Wer vorsätzlich einer einvernehmlichen Regelung, einer rechtskräftigen Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einem Entscheid der Rechtsmittelinstanzen zuwiderhandelt, wird mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft. |
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Auch die Wettbewerbskommission anerkennt mittlerweile, dass dem Unternehmen nebst der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit des Verhaltens zumindest ein fahrlässiges Handeln, mithin eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne der Vorwerfbarkeit angelastet werden können muss (vgl. Verfügung Ziff. 308).
Die Vorinstanz sieht im vorliegenden Fall einen objektiven Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit im Umstand, dass Publigroupe im Bewusstsein, dass die Vorinstanz möglicherweise auf ein kartellrechtswidriges Verhalten schliessen könnte, die Diskriminierung nichtkommissionierter Vermittler nicht beendet habe. Es liege zumindest eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschulden von Publigroupe vor, wodurch die Vorwerfbarkeit begründet werde (vgl. Verfügung Ziff. 314).
Diese Sichtweise der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer wussten bereits vor Ablauf der kartellgesetzlichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie laufenden Untersuchungsverfahrens, dass die hier strittigen VSW-Richtlinien von den Wettbewerbsbehörden als kartellrechtlich problematisch eingestuft wurden.
Somit hatten die Beschwerdeführer im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3) Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Verhaltens eine Sanktionierung riskieren würden. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt haben, ihr Verhalten im Sinne der Schlussbestimmung zum KG (vor Ablauf der Übergangsfrist) rechtzeitig "aufzulösen", was sie jedoch unterlassen haben. Zudem durften sie nicht guten Glaubens davon ausgehen, dass der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung mit einer Sanktionsbefreiung verbunden ist. Da die Beschwerdeführerin 1 nicht alles Notwendige vorgekehrt hat, damit die verantwortlichen Abteilungen, Organe und Angestellten das als kartellrechtlich problematisch angesehene Verhalten aufgelöst haben, nahm sie einen Kartellrechtsverstoss zumindest in Kauf und handelte daher eventualvorsätzlich. Dieses Verschulden ist, da sowohl vorsätzliches als auch fahrlässiges Verhalten von Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
8.2.2.2 Die Beschwerdeführer rügen, es sei nicht nachvollziehbar, welchem der sechs Beschwerdeführer, die gemeinsam zur Bezahlung einer Sanktion verpflichtet worden seien, konkret welches missbräuchliche Verhalten vorgeworfen werde.
Diese Aussage der Beschwerdeführer ist unrichtig, da nicht sämtliche Beschwerdeführer zur Bezahlung einer Sanktion verpflichtet wurden. Denn gemäss Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung wurde einzig Pubpligroupe mit dem Sanktionsbetrag von CHF 2,5 Mio. belastet. Hingegen wurden die Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...) fälschlicherweise (vgl. E. 4.5) sämtlichen Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt (vgl. Verfügung Dispositiv-Ziff. 7).
Auch musste von der Vorinstanz nicht aufgezeigt werden, welchem Beschwerdeführer jeweils welches missbräuchliche Verhalten vorgeworfen wird. Ein solches Vorgehen wäre dann geboten, wenn mehrere (verschiedene) Konzerngesellschaften zusammen an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung mitgewirkt hätten. In dieser Konstellation müsste die für sämtliche beteiligten Konzerngesellschaften insgesamt festgesetzte Sanktion anschliessend nach Massgabe der allgemeinen Sanktionsbemessungskriterien, namentlich nach Massgabe des jeweiligen Verschuldens und des relevanten Umsatzes, von den Wettbewerbsbehörden auf die beteiligten Konzerngesellschaften aufgeteilt werden (vgl. Reinert, a.a.O., N. 13 zu Art. 49a). Diese Sichtweise lässt sich aber nicht ohne Weiteres auf Wettbewerbsbeschränkungen übertragen, an welchen nur ein Konzern beteiligt ist. Wie in Erwägung 4.4 aufgezeigt, sind sowohl die vier 100-prozentigen Tochtergesellschaften (Beschwerdeführerinnen 2-5) der Publigroupe als auch der VSW, dessen einzige Mitglieder die Beschwerdeführerinnen 2-5 sind, wirtschaftlich unselbständig. In einer derart klar von Publigroupe geprägten Konstellation kann nicht verlangt werden, dass das Verschulden auf die einzelnen (in casu 100-prozentigen) Tochtergesellschaften oder auf den wirtschaftlich unselbständigen Verband aufgeteilt werden muss.
8.3 Sanktionsbemessung
Es bleibt zu klären, ob sich die ausgefällte Sanktion von CHF 2,5 Mio. in betraglicher Hinsicht an den gesetzlichen Rahmen von Art. 49a
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
8.3.1 Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 2 Grundsätze - 1 Die Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Die Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten. |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 3 Basisbetrag - Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 3 Basisbetrag - Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. |
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8.3.2 Die Vorinstanz berechnete für Publigroupe für die drei massgebenden Jahre (2003-2005) in den relevanten Märkten in der Schweiz Kommissionserträge im Betrag von CHF (...). Bei 10 % dieses Betrags, nämlich bei CHF (...), setzte die Vorinstanz die Obergrenze des Basisbetrags. Dieser maximale Basisbetrag wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten.
Sich unter anderem auf das Verhältnismässigkeitsprinzip beziehend mass die Vorinstanz den missbräuchlichen VSW-Richtlinien eine geringe volkswirtschaftliche Bedeutung und eine beschränkte Marktwirkung zu. Insbesondere hätten diese eine vollständige Marktabschottung weder bezweckt noch bewirkt. Markteintrittsschranken hätten einzig für gewisse Nischenanbieter (Spartenvermittler und Kleinstvermittler) resultiert. Des Weiteren sei Publigroupe zu Gute zu halten, dass die missbräuchlichen Bestimmungen der VSW-Richtlinien nicht mit letzter Konsequenz umgesetzt worden seien. Zudem würden sich die von den missbräuchlichen Verhaltensweisen betroffenen Umsätze auf einen geringen Bruchteil des im relevanten Markt generierten jährlichen Umsatzes belaufen. Der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen durch die Wettbewerbsbeschränkung erzielt habe, sei bei Behinderungsmissbräuchen nach Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Gemäss Art. 4 SVKB und in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertige sich eine milde Sanktionsverschärfung von 10 % pro Jahr hinsichtlich der Dauer des Wettbewerbsverstosses.
Erschwerende Umstände im Sinne von Art. 5
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Als mildernder Umstand nach Art. 6
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8.3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Zustandekommen des Sanktionsbetrags sei nicht nachvollziehbar. Beispielsweise sei das Sekretariat in seinem zweiten Antrag von einer Obergrenze des Basisbetrags von CHF 414 Mio. ausgegangen und habe eine Sanktion zwischen CHF 2 bis 4 Mio. beantragt. Gestützt auf ein Intervention der Beschwerdeführerin 1 habe die Wettbewerbskommission sodann den Basisbetrag auf CHF (...) Mio. gesenkt, dabei aber trotzdem eine Sanktion von CHF 2,5 Mio. ausgesprochen, ohne an den weiteren Berechnungsgrundlagen Änderungen vorgenommen zu haben. Es sei weiter nicht ersichtlich, in welchem Umfang die geringe volkswirtschaftliche Bedeutung und die beschränkten Marktwirkungen berücksichtigt worden seien. Nicht nachvollziehbar sei zudem, wie die Wettbewerbskommission eine Monopolrente habe berechnen können, da das Verhalten der Beschwerdeführer auf den Gesamtumsatz im relevanten Markt keine wesentlichen Auswirkungen gehabt habe und zudem sämtliche Umsätze von Vermittlern kommissioniert worden seien. Schliesslich sei auch der sanktionierte Zeitraum, bis 30. November 2006, fraglich, zumal das Sekretariat noch mit Schreiben vom 6. Februar 2006 die Kartellrechtskonformität der Übergangsbestimmung, welche eine Anwendung der alten Regeln bis 31. Dezember 2005 vorsah, bestätigt habe.
8.3.4 Bei der Festlegung des Basisbetrags innerhalb der Bandbreite von bis maximal 10 % des auf den relevanten Markt entfallenden Umsatzes für die letzten drei Geschäftsjahre, ist die Schwere und die Art des Verstosses massgebend (Art. 49a Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen - 1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
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1 | Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. |
2 | Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Die Belastung entfällt, wenn: |
a | das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht; |
b | die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist; |
c | der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
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1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
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1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
In diesem Zusammenhang kritisiert Tagmann zu Recht, dass sich die generelle Ansiedlung des Sanktionsbetrags im oberen Drittel zwar für Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
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1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
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1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Mit der Möglichkeit, den Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses innerhalb der Bandbreite von 0-10 % des Umsatzes, den das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkte in der Schweiz erzielt hat, festzulegen, wollte der Verordnungsgeber den Wettbewerbsbehörden gerade einen Ermessensspielraum einräumen, um den konkreten Umständen des Einzelfalls gerecht zu werden (vgl. Pierre Kobel, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004, S. 1160).
Im vorliegenden Fall kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe die in den Erläuterungen der Sanktionsverordnung vorgesehene Vorgehensweise, bei Missbräuchen nach Art. 7
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist den allgemeinen Ausführungen zur Sanktionsbemessung in der angefochtenen Verfügung zuzustimmen. Ein Verzicht auf die Ausfällung einer Sanktion, welcher angesichts der gesetzlichen Bandbreite von 0-10 % grundsätzlich möglich wäre, kommt im vorliegenden Fall nicht in Frage, da ein solcher auf absolute Ausnahmesituationen zu beschränken ist (z.B. bevorstehender Konkurs des Unternehmens aufgrund der Belastung; vgl. Tagmann, a.a.O., S. 234).
8.3.5 Auch dass die Vorinstanz aufgrund der Dauer des Wettbewerbsverstosses eine milde Sanktionsverschärfung vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden. Diese ist ab 1. April 2004, dem Zeitpunkt auf welchen die Kartellgesetzrevision mit der Möglichkeit direkter Sanktionen in Kraft gesetzt worden ist, zu berechnen und dauerte mindestens bis zum 30. November 2005. Denn mit Schreiben dieses Datums erklärte sich die Beschwerdeführerin 1 ausdrücklich mit der vorgeschlagenen einvernehmlichen Regelung einverstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde die als kartellrechtswidrig eingestuften VSW-Richtlinien nicht ausser Kraft gesetzt. Für die Dauer eines Wettbewerbsverstosses zwischen ein und fünf Jahren sieht Art. 4
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8.3.6 Unbestritten ist, dass im vorliegend zu beurteilenden Fall keine erschwerenden Umstände nach Art. 5
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Hingegen hat die Vorinstanz die Kooperationsbereitschaft der Beschwerdeführer, welche über die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht von Art. 40
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 40 Auskunftspflicht - Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach den Artikeln 16 und 17 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196834 35. |
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SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 6 Mildernde Umstände - 1 Bei mildernden Umständen, insbesondere wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbewerbskommission, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG beendet, wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 vermindert. |
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1 | Bei mildernden Umständen, insbesondere wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbewerbskommission, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG beendet, wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 vermindert. |
2 | Bei Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 vermindert, wenn das Unternehmen: |
a | dabei ausschliesslich eine passive Rolle gespielt hat; |
b | Vergeltungsmassnahmen, die zur Durchsetzung der Wettbewerbsabrede vereinbart waren, nicht durchgeführt hat. |
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8.3.7 Ausgehend von einem möglichen Basisbetrag von CHF (...) reduzierte die Vorinstanz die Busse in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips auf CHF 2,5 Mio. Als Begründung macht sie geltend, eine Busse in der Höhe des Basisbetrags werde der Art und Schwere des Verstosses nicht gerecht. Weiter sei der geringen volkswirtschaftlichen Bedeutung und der beschränkten Marktwirkung der missbräuchlichen VSW-Richtlinien Rechnung getragen worden.
Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang zu Recht, dass die konkrete Sanktionsberechnung betragsmässig kaum nachvollziehbar ist. Die Vorinstanz wird inskünftig gut beraten sein, von einem konkreten Basisbetrag auszugehen und allfällige Sanktionserhöhungen hinsichtlich der Dauer des Wettbewerbsverstosses (Art. 4
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Im vorliegenden Fall reduzierte die Vorinstanz die Sanktion im Rahmen einer Sanktionsmilderung nach freiem Ermessen. Dies beeinträchtigt zwar, wie die Vorinstanz einräumt, die rechnerische Nachvollziehbarkeit der ausgesprochenen Sanktion. Zuzustimmen ist der Vorinstanz jedenfalls, dass sich ein Gewinn, welcher der Beschwerdeführerin 1 auf Grund ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens zugeflossen sein könnte, schwer bestimmen lässt. Auch angesichts dessen, dass selbst die Vorinstanz annimmt, dass der Gewinn von Publigroupe durch die Behinderung der unabhängigen Vermittler kaum markante Veränderungen erfahren haben dürfte (vgl. Verfügung Ziff. 334), erscheint die ausgesprochene Sanktion in betraglicher Hinsicht nicht als unangemessen.
Obwohl die Sanktionsreduktion rechnerisch schwer nachvollziehbar und als grenzwertig anzusehen ist, lässt sich die Höhe der hier strittigen Sanktion per saldo nicht beanstanden. Da auch keine Umstände ersichtlich sind, welche auf eine pflichtwidrige Ermessensausübung durch die Vorinstanz schliessen lassen würde, sieht sich das Bundesverwaltungsgericht nicht veranlasst, in den Ermessensbereich der Vorinstanz einzugreifen.
Die hier strittige Ermessensbetätigung der Wettbewerbskommission ist durch das Bundesverwaltungsgericht um so weniger zu hinterfragen, als die Beschwerdeführerin 1 nach Zustellung des ersten Verfügungsentwurfs durch das Sekretariat den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung anregte und sich in der Folge kooperativ verhielt.
8.3.8 Nach dem Gesagten verletzt die strittige Sanktion weder in grundsätzlicher Hinsicht noch in betragsmässiger Höhe Bundesrecht.
Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen.
9. Vorinstanzliche Verfahrenskosten
Die Beschwerdeführer erachten schliesslich die volle Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten als rechtswidrig.
Die Gebührenverordnung KG vom 25. Februar 1998 (GebV-KG, SR 251.2) erfuhr im Rahmen der KG-Revision ebenfalls diverse Änderungen. Die Schlussbestimmung der GebV-KG sieht vor, dass bei Verwaltungsverfahren und Dienstleistungen, die beim Inkrafttreten dieser Änderungen noch nicht abgeschlossen sind, das bisherige Recht für die Bemessung der Gebühren und Auslagen für denjenigen Teil der Aufwendungen, der vor Inkrafttreten der Änderung erfolgt ist, gilt.
Sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung der GebV-KG ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen veranlasst (Art. 2 Abs. 1
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
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1 | Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. |
1bis | Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6 |
2 | Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. |
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Der von der Vorinstanz errechnete Zeitaufwand wird von den Beschwerdeführern nicht grundsätzlich bestritten. Gerügt wird vor allem, dass Organisationsmängel (Wechsel der Mitarbeiter) seitens des Sekretariats überhaupt zu der langen Verfahrensdauer mit entsprechenden Kosten geführt hätten. Auch habe sich die Vorinstanz widersprüchlich verhalten und somit den grossen Verfahrensaufwand selbst verursacht. Schliesslich hätten sich ein Grossteil der ursprünglichen Vorbehalte nicht bestätigt. Diese Umstände seien bei der Kostenfrage zu berücksichtigen.
Mit dieser Argumentation verkennen die Beschwerdeführer, dass sie selber erst am 4. April 2005 Hand zu einer einvernehmlichen Regelung boten und sich am 30. November 2005 mit dem vom Sekretariat unterbreiteten Vorschlag einverstanden erklärten. Nebst der Tatsache, dass kartellrechtliche Verfahren aufgrund ihrer Komplexität in der Regel einen grossen Zeitaufwand verursachen, haben die Beschwerdeführer mit ihren diversen umfangreichen Eingaben, Beweisanträgen und Fristverlängerungsgesuchen zudem das ihrige zu einem grösseren Aufwand und zu einer längeren Verfahrensdauer beigetragen. Schliesslich hat das Sekretariat in seinem Aufgabenbereich (Art. 23
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SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196833 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: |
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a | Urkunden; |
b | Auskünfte der Parteien; |
c | Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; |
d | Augenschein; |
e | Gutachten von Sachverständigen. |
Das Bundesgericht hat zwar in zwei Interkonnektionsverfahren die von der Vorinstanz auferlegten Kosten reduziert. Dabei handelte es sich jedoch um Pilotverfahren, in denen ein ausserordentlich hoher Aufwand zu leisten war und welcher in allfälligen künftigen Interkonnektionsstreitigkeiten von Nutzen sein würde (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.450/2005 und 2A.452/2005 vom 21. April 2006 E. 10). Ein solcher Fall liegt beim hier zu beurteilenden Verfahren nicht vor.
Die von der Wettbewerbskommission den Beschwerdeführern auferlegten Verfahrenskosten verletzen weder Bundesrecht, noch hat die Vorinstanz ihr entsprechendes Ermessen überschritten oder missbraucht, weshalb die Beschwerde auch diesbezüglich abzuweisen ist.
10. Kosten und Entschädigung
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Beschwerdeführer als unterliegende Parteien zu betrachten. Sie haben daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
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Angesichts des ausgewiesenen Vermögensinteresses der vorliegenden Streitigkeit (Sanktionsbetrag von CHF 2,5 Mio. sowie Verfahrenskosten von CHF (...) zu Lasten der Beschwerdeführer) ist die Gerichtsgebühr streitwertabhängig auf CHF 24'000.- festzusetzen (Art. 2 Abs. 1
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dispositiv-Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben und wie folgt neu formuliert:
"7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...) werden der Publigroupe SA auferlegt."
3.
Den Beschwerdeführern wird eine Gerichtsgebühr von CHF 24'000.- auferlegt, welche nach Rechtskraft dieses Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen von CHF 24'000.- verrechnet wird.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0161; Gerichtsurkunde);
das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (Gerichtsurkunde),
und wird auszugsweise mitgeteilt:
der Ad. X AG ad Broker.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Thomas Reidy
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
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Versand: 28. April 2010