5A_880/2021 - 2021-10-26 - Familienrecht - Neuregelung der elterlichen Sorge

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 880/2021

Urteil vom 26. Oktober 2021

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Fiona Stämpfli,
Beschwerdegegnerin,

C.________ und D.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christophe A. Herzig.

Gegenstand
Neuregelung der elterlichen Sorge,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, vom 20. September 2021.

Sachverhalt:

A.
Die rubrizierten Parteien sind die unverheirateten Eltern des 2015 geborenen C.________ und der 2018 geborenen D.________. Sie stehen in einem ausserordentlich schwerwiegenden und unversöhnlichen Dauerkonflikt, der negativste Auswirkungen auf alle Betroffenen hat. Die Mutter musste mit den Kindern mehrere Male Frauenhäuser aufsuchen und zum Schutz der Kinder auch mehrfach umziehen. Der Konflikt gipfelte darin, dass der Vater im Dezember 2020 die Kinder nach Slowenien entführte, wo er sich zur Zeit offenbar noch in Untersuchungshaft befindet. Der Aufenthaltsort der Kinder ist nicht bekannt, da der Vater sich beharrlich weigert, diesen preiszugeben. Am 29. Januar 2021 ordnete das Gericht in Ljubljana die Rückführung der Kinder in die Schweiz an.

B.
Mit Entscheid vom 11. März 2021 sprach die KESB Oberland Ost der Mutter die alleinige elterliche Sorge zu. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Vaters wies das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. September 2021 ab.

C.
Dagegen hat der Vater, nunmehr ohne anwaltliche Vertretung, am 11. Oktober 2021 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht, mit welcher er die alleinige Sorge über die Kinder, eventualiter die gemeinsame elterliche Sorge und ferner die aufschiebende Wirkung verlangt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid in einer nicht vermögensrechtlichen Zivilsache; die Beschwerde in Zivilsachen steht offen (Art. 72 Abs. 1 , Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

2.
Der Beschwerdeführer hält fest, dass er die Eingabe nicht unterzeichnen könne und deshalb seine Schwester für ihn unterschreibe. Abgesehen davon, dass ihr Name nur maschinenschriftlich erscheint und auch von ihr eine Unterschrift fehlt, könnte sie ihn im bundesgerichtlichen Verfahren ohnehin nicht vertreten; dies ist Anwälten vorbehalten, welche nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 (BGFA, SR 935.61) hierzu berechtigt sind (Art. 40 Abs. 1 BGG).
Eine Rückweisung zur Verbesserung des Mangels durch eigenhändige Unterzeichnung seitens des Beschwerdeführers - von dem allerdings nicht bekannt ist, in welchem Untersuchungsgefängnis er sich in Slowenien befindet - erübrigt sich jedoch, weil auf die Beschwerde ohnehin nicht eingetreten werden kann, wie die folgenden Erwägungen zeigen.

3.
Von vornherein nicht einzutreten ist auf das Hauptbegehren um Alleinzuteilung der elterlichen Sorge, weil dieses über das (noch in anwaltlicher Vertretung) vor Obergericht gestellte Begehren auf Belassung der gemeinsamen elterlichen Sorge hinausgeht; insofern ist das Alleinzuteilungsbegehren neu und damit unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).

4.
Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann nur eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden, für welche das strenge Rügeprinzip gilt (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG), was bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik am Sachverhalt nicht eintritt (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253).
In rechtlicher Hinsicht hat die Beschwerde eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG), was eine sachbezogene Auseinandersetzung mit dessen Begründung erfordert (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 142 III 364 E. 2.4 S. 368).

5.
Der Beschwerdeführer bestreitet vorab die schweizerische Zuständigkeit, weil sich die Kinder nunmehr in Slowenien befinden würden. Soweit ersichtlich, war dieses Vorbringen nicht Gegenstand des obergerichtlichen Verfahrens, weshalb es als neu und damit unzulässig zu gelten hat (Art. 99 Abs. 1 BGG). Ohnehin wäre es aber auch unbegründet: Der Grundsatz, wonach die Gerichts- und Behördenzuständigkeit am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes der Kinder besteht (Art. 5 Abs. 1 und 2 HKsÜ (Haager Kindesschutzübereinkommen, SR 0.211.231.011) gilt nicht, wenn Kinder widerrechtlich entführt worden sind; diesfalls bleiben die Behörden des Herkunftsstaates weiterhin zuständig (Art. 7 Abs. 1 HKsÜ). Weiterungen zur (vom Beschwerdeführer auch gar nicht aufgeworfenen) Frage, ob die Kinder angesichts der konkreten Umstände in Slowenien überhaupt gewöhnlichen Aufenthalt begründen konnten, erübrigen sich mithin.

6.
Im Weiteren besteht die Beschwerde vorab in eigenen Sachverhaltsbehauptungen, welche indes in appellatorischer und damit unzulässiger Form (dazu E. 4) vorgetragen werden und welche überdies weitgehend neu und insofern auch gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG unzulässig sind (die Mutter habe psychische Probleme und sei mit der Erziehung der Kinder überfordert; das Kinderzuteilungsgutachten von Dr. E.________ vom 4. Januar 2021 dürfe nicht beachtet werden, da die Ärztin nicht genügend qualifiziert und von der Mutter beeinflusst worden sei; in der Schweiz seien die Kinder immer an einem anderen Ort untergebracht worden, was nicht zu deren Wohl sei; in Slowenien könne er ihnen ein viel besseres Leben bieten, da sie bei seiner Familie ein geordnetes Umfeld hätten und es sich auch um das Heimatland handle).

7.
In rechtlicher Hinsicht erfolgt keine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides, sondern einzig die abstrakte Behauptung, aufgrund der Trennung dürfe nicht einfach eine Neuregelung angeordnet werden und im Übrigen sei die Gutachterin befangen und er sei nicht richtig angehört worden. Die kantonalen Instanzen haben nicht auf die Trennung als solche, sondern auf die konkreten Umstände abgestellt und ausführlich begründet, weshalb das stark gefährdete Kindeswohl eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gebietet (schwerwiegender und sich auf alle Lebensbereiche beziehender Dauerkonflikt; zahlreiche Polizeieinsätze und andere aktenkundige Vorfälle; Notwendigkeit wiederholter Umzüge; Entführung der Kinder; Verweigerung der Bekanntgabe von Ort und Umständen der Unterbringung der Kinder). Eine diesbezügliche konkrete Auseinandersetzung fehlt wie gesagt, weshalb die Beschwerde auch in rechtlicher Hinsicht unbegründet bleibt.

8.
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde insgesamt nicht einzutreten. Mit dem sofortigen Urteil in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

9.
Angesichts der konkreten Umstände wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kindesvertreter und dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Oktober 2021

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.37
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.37
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 40 Parteivertreter und -vertreterinnen - 1 In Zivil- und Strafsachen können Parteien vor Bundesgericht nur von Anwälten und Anwältinnen vertreten werden, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200013 oder nach einem Staatsvertrag berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichtsbehörden zu vertreten.
¹	In Zivil- und Strafsachen können Parteien vor Bundesgericht nur von Anwälten und Anwältinnen vertreten werden, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200013 oder nach einem Staatsvertrag berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichtsbehörden zu vertreten.
²	Die Parteivertreter und -vertreterinnen haben sich durch eine Vollmacht auszuweisen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
¹	Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
²	Neue Begehren sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.96

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.87

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
^1bis	Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

IR 0.211.231.011 Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ) - Haager Kindesschutzübereinkommen HKsÜ Art. 7 - (1) Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes bleiben die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und:
^a	dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte; und
^b	dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.