H 57/06 - 2006-06-26 - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales
du Tribunal fédéral

Cause {T 7}
H 57/06

Arrêt du 26 juin 2006
IIe Chambre

Composition
Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffier : M. Berthoud

Parties
1. P.________,
2. S.________,
3. F.________,
recourants, tous représentés par Me Jean-Jacques Martin, avocat, place du Port 2, 1204 Genève,

contre

Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (FER CIAM 106.1),
rue de St-Jean 98, 1201 Genève, intimée

Instance précédente
Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève

(Jugement du 18 janvier 2006)

Faits:
A.
La société X.________ SA à Genève était affiliée en tant qu'employeur à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER-CIAM (la caisse). Les principaux organes de cette société étaient P.________, administrateur, président et délégué, S.________, administratrice, et F.________, administrateur et secrétaire.

Par jugement du 5 avril 2001, le Tribunal de première Instance du canton de Genève a accordé à X.________ SA un sursis concordataire de six mois, qui a été prolongé de six mois le 10 décembre suivant. Par jugement du 9 septembre 2002, le Tribunal de première Instance a prononcé la faillite de la société X.________ SA. Le 25 septembre 2002, la caisse a demandé des précisions quant à l'abandon de la procédure concordataire au commissaire au sursis, puis s'est adressée au tribunal, qui lui a fait parvenir copie de son jugement le 28 octobre 2002.

Par trois décisions du 15 octobre 2003, la caisse a réclamé à P.________, S.________ et F.________ la réparation d'un dommage de 105'569 fr. 15 au titre des cotisations d'assurances sociales fédérales et cantonales impayées depuis le mois de janvier 2000, qu'elle avait perdues dans la faillite. Les prénommés ont formé conjointement opposition à ces décisions. La caisse les a rejetées, par décision du 29 mars 2005, considérant en bref que son dommage résultait d'une violation des prescriptions de la LAVS commise par négligence grave.
B.
P.________, S.________ et F.________ ont recouru conjointement contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève, en concluant principalement à son annulation. En cours de procédure, la caisse a renoncé à demander la réparation du dommage relatif à la période du sursis concordataire (janvier à juillet 2002), soit 2'099 fr. 60.

Par jugement du 18 janvier 2006, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours et condamné solidairement les trois prénommés à payer la somme de 103'469 fr. 55 à la caisse.
C.
P.________, S.________ et F.________ interjettent recours de droit administratif contre ce jugement dont ils demandent l'annulation et celle de la décision du 29 mars 2005, avec suite de dépens, en concluant à ce qu'il soit constaté qu'ils ne sont pas débiteurs de la caisse en leur qualité d'anciens organes de la société X.________ SA.

Tandis que l'intimée conclut implicitement au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer.

Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le préjudice subi par l'intimée en raison de la perte des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC afférentes aux mois de janvier, février et de la période courant de septembre à décembre 2000.

Le Tribunal fédéral des assurances ne peut entrer en matière sur le recours que dans la mesure où le litige concerne des cotisations aux assurances sociales fédérales. Il n'y a donc pas lieu d'examiner ce qu'il en est du dommage éventuel résultant du non-paiement des cotisations au régime cantonal des allocations familiales et de l'assurance-maternité (consid. 1a non publié de l'arrêt ATF 125 V 205; ATF 124 V 146 consid. 1 et la référence).
2.
La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132

en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2

OJ).
3.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Le cas d'espèce reste toutefois régi, sur le plan matériel, par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). En revanche, les dispositions générales de procédure de la LPGA (art. 27 à 62 LPGA) sont applicables au cas d'espèce (art. 52 al. 2 LAVS dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, art. 52 et 56 LPGA; cf. ATF 130 V 1).
4.
4.1 Selon la juridiction inférieure, la caisse n'a eu connaissance de son dommage que le 28 octobre 2002, lorsque le Tribunal de première Instance lui a communiqué son jugement prononçant la faillite de la société. Les décisions en réparation du dommage ayant été notifiées aux recourants le 15 octobre 2003, soit moins d'une année après que la caisse avait eu connaissance du dommage, il importait peu de savoir si le droit à réparation était soumis au délai de péremption d'une année, selon l'ancien droit, ou de prescription de deux ans, selon le nouveau droit.

Les recourants reprochent aux premiers juges d'avoir considéré à tort que le droit de demander la réparation du dommage n'était pas périmé. Ils soutiennent que la caisse a eu connaissance de son dommage lorsqu'elle a reçu la réponse du commissaire au sursis, le 3 octobre 2002. La péremption ou la prescription étant des institutions du droit matériel qui concernent l'existence même de la créance en réparation du dommage, il se justifie de soumettre la naissance de la créance en réparation du dommage et sa péremption ou sa prescription à un seul et même régime de droit transitoire. En l'occurrence, l'ancien droit aurait dû être appliqué et la caisse n'était plus en droit, plus d'une année après avoir eu connaissance de son dommage, de leur en demander réparation le 15 octobre 2003.
4.2 Selon l'art. 52 LAVS, tel qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation.
4.2.1 D'après l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage, et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. En tant qu'il s'agit de délais de péremption, la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références; cf. également Andrea Braconi, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in : Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss). En revanche, si elle a rendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et, en cas d'opposition, ouvert une action dans les 30 jours à compter du moment où elle a eu connaissance de l'opposition (ancien art. 81 al. 3 RAVS), ses droits sont sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'à ce que la décision entre en force ou qu'un jugement définitif soit rendu (cf. consid. 5.1.1 de l'arrêt F. du 30 novembre 2004, H 96/03,
publié in SVR 2005 AHV n° 15 p. 49; RCC 1991 p. 136 consid. 2c; arrêt non publié B. du 8 janvier 1990 [H 102/88] consid. 2c).

Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, l'art. 82 RAVS a été abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit à son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422).
4.2.2 La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Ce point a toutefois été réglé dans un arrêt du 27 septembre 2005 (ATF 131 V 425). A cette occasion, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS qui sont entrées en vigueur à ce moment-là (consid. 5.1 et 5.2), confirmant ainsi le bien-fondé de la pratique administrative (ch. 7057.1 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations).
Il n'y a pas lieu en effet, sur ce point, de s'écarter de la jurisprudence (ATF 102 V 207, consid. 2, ATF 111 II 193, 107 Ib 203 consid. 7b/aa) et de la doctrine (Rhinov/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, n° 15 B III d; Attilio Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1/95, p. 58), lesquelles considèrent que les prescriptions relatives à la prescription et à la péremption du nouveau droit s'appliquent aux prétentions nées sous l'ancien droit, pour autant que celles-ci n'aient pas déjà été prescrites ou périmées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.En revanche, la Cour de céans a laissé ouverte la question de savoir si la période écoulée sous l'ancien droit doit être portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS (consid. 5.2).
4.3 Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement.

Par moment de la « connaissance du dommage » au sens de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références). En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la jurisprudence retient généralement celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 195 sv. consid. 2.3). Ces principes demeurent actuels sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS.

En l'occurrence, la caisse de compensation a demandé réparation de son dommage le 15 octobre 2003. Que l'on retienne ainsi le 9 septembre 2002 comme date de la connaissance par la caisse de son dommage (soit au moment où le Tribunal de première Instance, après un premier et un second sursis concordataire, a prononcé la faillite de la société), ou le 3 octobre 2002 (date à laquelle le commissaire au sursis a fait savoir à la caisse que les perspectives du concordat étaient devenues inexistantes), le délai de prescription de deux ans prévu par l'art. 52 al. 3 LAVS n'avait pas expiré et l'intimée a donc agi en temps utile.
5.
5.1 Les recourants invoquent ensuite une faute concomitante de la caisse, à qui ils font grief d'avoir omis de diminuer son dommage, en ne procédant pas elle-même, après cession, au recouvrement des créances de la faillie contre ses propres débiteurs.
5.2 La jurisprudence admet l'application par analogie des art. 4 LRCF et 44 al. 1 CO, et la réduction de l'obligation de réparer le dommage au sens de l'ancien art. 52 LAVS en raison d'une faute propre de la caisse de compensation intéressée (ATF 122 V 185). Il faut cependant que l'administration ait gravement violé ses devoirs, ce qui sera le cas lorsque la caisse a violé des prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perceptions des cotisations. La violation de ces obligations doit être constitutive de négligence grave et être en relation de causalité avec le dommage subi (ATF 122 V 185 consid. 3c; Thomas. Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, § 9 pp. 1081-1982).

En l'espèce, la société faillie a fait état à l'inventaire de créances contre des débiteurs commerciaux (chiffre 90); l'administration de la faillite a proposé aux créanciers d'abandonner ces débiteurs et offert la cession des droits de la masse à leur encontre. Quoi qu'en disent les recourants, la caisse intimée ne peut se voir reprocher une faute concomitante, dans le fait de ne pas avoir fait usage de cette possibilité. D'une part, le dommage était déjà survenu à ce moment et le comportement de la caisse n'a pas contribué à en augmenter le montant. D'autre part, le fait de ne pas avoir risqué les deniers publics dans des procédures de recouvrement aléatoires et onéreuses ne peut en aucun cas être considéré comme un comportement illicite ou la violation d'une obligation de la caisse constitutive d'une négligence grave.

Pour le surplus, le montant du dommage n'est, en tant que tel, ni contesté ni sujet à discussion.

6.
La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario), et l'émolument judiciaire doit être calculé en fonction de la valeur litigieuse (art. 153a OJ). Les recourants qui succombent, supportent les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ), de même qu'ils n'ont pas droit à une indemnité de dépens.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.
Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2.
Les frais de justice, d'un montant total de 6'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux, à parts égales, et sont couverts par les avances de frais de 5'000 fr. qu'ils ont effectuées. La différence, soit 3'000 fr. chacun, leur est restituée.
3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 juin 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier:

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 27 Aufklärung und Beratung - 1 Die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen sind verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären.
¹	Die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen sind verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären.
²	Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen.
³	Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis.

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 62 Bundesgericht - 1 Gegen Entscheide der kantonalen Versicherungsgerichte kann nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200550 beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden.
¹	Gegen Entscheide der kantonalen Versicherungsgerichte kann nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200550 beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden.
^1bis	Der Bundesrat regelt das Beschwerderecht der Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen vor dem Bundesgericht.
²	Für die Vollstreckbarkeit der vorinstanzlichen Beschwerdeentscheide ist Artikel 54 sinngemäss anwendbar.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 52 Einsprache - 1 Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen.
¹	Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen.
²	Die Einspracheentscheide sind innert angemessener Frist zu erlassen. Sie werden begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
³	Das Einspracheverfahren ist kostenlos. Parteientschädigungen werden in der Regel nicht ausgerichtet.
⁴	Der Versicherungsträger kann in seinem Einspracheentscheid einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn der Einspracheentscheid eine Geldleistung zum Gegenstand hat. Ausgenommen sind Einspracheentscheide über die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen.41

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 56 Beschwerderecht - 1 Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden.
¹	Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden.
²	Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt.