Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_81/2009
Urteil vom 26. Mai 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Zünd,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Parteien
Ronny Pecik, Gonzagagasse 19/11, AT-1010 Wien, Österreich,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Kuster, Bahnhofstrasse 24, Postfach 2514, 8022 Zürich,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA),
Schwanengasse 2, 3003 Bern.
Gegenstand
Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 11. Dezember 2008.
Sachverhalt:
A.
A.a Am 18. Januar 2007 informierte die Sulzer AG die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) über mögliche Meldepflichtverletzungen im Handel mit Beteiligungspapieren an ihr. Sie vermutete gestützt auf Marktbeobachtungen, Angaben aus Bankenkreisen sowie diversen Gerüchten in der Presse, dass die OC Oerlikon AG oder mehrere von deren direkten oder indirekten Grossaktionären versucht sein könnten, in Umgehung der Meldepflichten eine grössere Beteiligung an ihr aufzubauen bzw. sie unfreundlich zu übernehmen.
A.b Am 29. Februar 2008 informierte die EBK Ronny Pecik, Georg Stumpf und Victor F. Vekselberg, dass gegen sie in diesem Zusammenhang ein Verwaltungsverfahren eröffnet worden sei, wobei die Verdachtsmomente auf "mögliche Verletzung der offenlegungsrechtlichen Meldepflichten gemäss Art. 20
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 20 Dirigeants qualifiés - 1 La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
|
1 | La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
2 | La direction peut être composée d'une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l'exploitation est garantie. |
3 | Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu'il dispose d'une formation adéquate pour exercer l'activité de gestionnaire de fortune ou de trustee et d'une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers ou dans le cadre de trusts au moment de la reprise de la direction. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 41 Définition - Est réputé maison de titres quiconque, à titre professionnel: |
|
a | fait le commerce de valeurs mobilières en son nom propre, pour le compte de clients; |
b | fait le commerce de valeurs mobilières à court terme pour son propre compte, est principalement actif sur le marché financier et: |
b1 | pourrait ainsi mettre en péril le bon fonctionnement de ce marché, ou |
b2 | opère en tant que membre d'une plate-forme de négociation, ou |
b3 | exploite un système organisé de négociation au sens de l'art. 42 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers24, ou |
c | fait le commerce de valeurs mobilières à court terme pour son propre compte et propose au public, en permanence ou sur demande, un cours pour certaines valeurs mobilières (teneur de marché). |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 41 Définition - Est réputé maison de titres quiconque, à titre professionnel: |
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a | fait le commerce de valeurs mobilières en son nom propre, pour le compte de clients; |
b | fait le commerce de valeurs mobilières à court terme pour son propre compte, est principalement actif sur le marché financier et: |
b1 | pourrait ainsi mettre en péril le bon fonctionnement de ce marché, ou |
b2 | opère en tant que membre d'une plate-forme de négociation, ou |
b3 | exploite un système organisé de négociation au sens de l'art. 42 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers24, ou |
c | fait le commerce de valeurs mobilières à court terme pour son propre compte et propose au public, en permanence ou sur demande, un cours pour certaines valeurs mobilières (teneur de marché). |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161bis |
A.c Am 22. September 2008 bestritt Ronny Pecik die Zuständigkeit der Bankenkommission, um gegen ihn ein Verwaltungsverfahren führen zu können; dieses sei einzustellen, allenfalls sei im Rahmen einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung vorweg über die Zuständigkeit zu befinden. Die EBK informierte Ronny Pecik am 2. Oktober 2008, dass sie zu "gegebener Zeit" auf seine Anträge zurückkommen werde; inzwischen erhalte er "nochmals" Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern. Am 15. Oktober 2008 hielt Ronny Pecik an seinen Anträgen vom 22. September 2008 fest; insbesondere verlangte er erneut, dass über die bestrittene Zuständigkeit vorweg entschieden werde. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2008 gab die Bankenkommission ihm Gelegenheit bis zum 6. November 2008, zu den Eingaben der anderen Beteiligten Stellung zu nehmen.
B.
B.a Am 3. November 2008 gelangte Ronny Pecik mit dem Antrag an das Bundesverwaltungsgericht, die Bankenkommission sei anzuweisen, über ihre Zuständigkeit eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung zu treffen und das Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Zuständigkeit zu sistieren. Mit Verfügung vom 7. November 2008 hielt der Instruktionsrichter die EBK an, "weitere Handlungen, insbesondere den Erlass einer Feststellungsverfügung, bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde" bzw. "bis zum Abschluss eines allfällig nachfolgenden Verfahrens über die Frage der Zuständigkeit der Vorinstanz" zu unterlassen. Am 11. Dezember 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde ab, da der Endentscheid der EBK unmittelbar bevorstehe.
B.b Am 22. Januar 2009 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) fest, dass sie befugt sei, gegenüber Personen und Gesellschaften, welche den börsenrechtlichen Meldepflichten unterstünden, offenlegungsrechtliche Feststellungsverfügungen zu erlassen. Gleichzeitig kam sie zum Schluss, dass Ronny Pecik und Georg Stumpf als organisierte Gruppe im Rahmen des Beteiligungsaufbaus an der Sulzer AG ihre Meldepflichten nach Art. 20
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 20 Dirigeants qualifiés - 1 La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
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1 | La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
2 | La direction peut être composée d'une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l'exploitation est garantie. |
3 | Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu'il dispose d'une formation adéquate pour exercer l'activité de gestionnaire de fortune ou de trustee et d'une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers ou dans le cadre de trusts au moment de la reprise de la direction. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
C.
Am 2. Februar 2009 ist Ronny Pecik mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2008 aufzuheben sowie die FINMA anzuweisen, eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung über ihre Zuständigkeit zu erlassen und ihr Verwaltungsverfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid hierüber zu sistieren; eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. Ronny Pecik macht geltend, er habe die Zuständigkeit der EBK bestritten, womit vor dem Sachentscheid von Bundesrechts wegen zuerst diese Frage rechtskräftig zu beurteilen gewesen wäre (Art. 9 Abs. 1
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 20 Dirigeants qualifiés - 1 La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
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1 | La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
2 | La direction peut être composée d'une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l'exploitation est garantie. |
3 | Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu'il dispose d'une formation adéquate pour exercer l'activité de gestionnaire de fortune ou de trustee et d'une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers ou dans le cadre de trusts au moment de la reprise de la direction. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie als gegenstandslos abzuschreiben; eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
D.
Der Abteilungspräsident hat am 9. Februar (superprovisorisch) bzw. am 3. März 2009 (definitiv) davon abgesehen, der Eingabe aufschiebende Wirkung beizulegen.
Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2009 ist das Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) in Kraft getreten. Die Eidgenössische Bankenkommission, das Bundesamt für Privatversicherung und die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei wurden damit in der "Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA)" zusammengeführt. Diese beaufsichtigt nunmehr als öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit den Finanzmarkt (Art. 4 Abs. 1
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 4 Buts de la surveillance des marchés financiers - La surveillance des marchés financiers a pour but de protéger, conformément aux lois sur les marchés financiers, les créanciers, les investisseurs et les assurés, et d'assurer le bon fonctionnement des marchés financiers. Elle contribue ce faisant à améliorer la réputation, la compétitivité et la viabilité de la place financière suisse. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
2.
2.1 Im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 70 aVwVG) ist grundsätzlich nicht mehr die Aufsichtsbehörde, sondern die jeweilige Beschwerdeinstanz zur Beurteilung einer Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer konnte deshalb mit der Rüge einer Verletzung von Art. 9 Abs. 1
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 20 Dirigeants qualifiés - 1 La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
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1 | La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
2 | La direction peut être composée d'une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l'exploitation est garantie. |
3 | Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu'il dispose d'une formation adéquate pour exercer l'activité de gestionnaire de fortune ou de trustee et d'une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers ou dans le cadre de trusts au moment de la reprise de la direction. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
börsenrechtlichen Meldepflichten (so auch: WURZBURGER, in: Corboz et al., Commentaire de la LTF, 2009, N. 164 zu Art. 83
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 20 Dirigeants qualifiés - 1 La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
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1 | La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
2 | La direction peut être composée d'une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l'exploitation est garantie. |
3 | Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu'il dispose d'une formation adéquate pour exercer l'activité de gestionnaire de fortune ou de trustee et d'une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers ou dans le cadre de trusts au moment de la reprise de la direction. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 20 Dirigeants qualifiés - 1 La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
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1 | La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
2 | La direction peut être composée d'une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l'exploitation est garantie. |
3 | Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu'il dispose d'une formation adéquate pour exercer l'activité de gestionnaire de fortune ou de trustee et d'une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers ou dans le cadre de trusts au moment de la reprise de la direction. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
|
1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
IFFLAND/DIEM, a.a.O., Rz. 232 ff.; ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 175, 307). Ist vorliegend somit der Beschwerdeweg an das Bundesgericht in der Sache selber gegeben und war das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der bei ihm eingereichten Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde zuständig, kann gegen seinen Entscheid mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangt werden ("Einheit des Verfahrens": vgl. FELIX UHLMANN, in: Niggli/ Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK Bundesgerichtsgesetz, 2008, Rz. 5 zu Art. 94
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
2.2
2.2.1 Auch zur Beschwerde wegen einer angeblichen Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung ist nur legitimiert, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (Art. 89 Abs. 1 lit. c
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 135 I 79 E. 1.1; 131 II 361 E. 1.2; 111 Ib 56 E. 2b S. 59).
2.2.2 Der Beschwerdeführer beanstandete vor dem Bundesverwaltungsgericht, dass die EBK seinem Antrag, eine anfechtbare Zwischenverfügung über ihre Zuständigkeit zu erlassen, nicht entsprochen habe. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht hat im Rahmen ihrer (End-)Verfügung am 22. Januar 2009 ihre Zuständigkeit geprüft und sich dabei eingehend mit den Ausführungen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Sie hat somit vor Einreichung der vorliegenden Beschwerde erstinstanzlich entschieden, womit bereits bei Hängigmachung der Eingabe kein schutzwürdiges Interesse mehr an deren Beurteilung bestand: Bei der Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde geht es um die Durchsetzung des Anspruchs auf Behandlung eines Begehrens durch jene (untere) Behörde, bei der es gestellt worden ist. Die materiell-rechtliche Frage spielt dabei keine Rolle. Die Beschwerdeinstanz darf sich nicht dazu äussern, wie der Entscheid der Vorinstanz in der Sache auszufallen hätte (Uhlmann/Wälle-Bär, a.a.O., Rz. 36 zu Art. 46a
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
Bundesgericht keine Veranlassung mehr, seinerseits zu prüfen, ob das Bundesverwaltungsgericht eine solche zu Recht abgewiesen hat (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 46a
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
2.2.3 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Soweit er darauf hinweist, der Instruktionsrichter am Bundesverwaltungsgericht habe am 7. November 2008 angeordnet, dass der Erlass einer Feststellungsverfügung bis zum "rechtskräftigen Entscheid" über die Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde bzw. bis "zum Abschluss eines allfällig nachfolgenden Verfahrens über die Frage der Zuständigkeit der Vorinstanz zu unterlassen" sei, verkennt er, dass diese vorsorgliche Massnahme mit dem Entscheid vom 11. Dezember 2008 dahingefallen ist (vgl. BGE 111 Ib 182 E. 2b) und das Gericht auf eine entsprechende Anordnung im Urteil selber verzichtet hat (vgl. REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Rz. 7 zu Art. 56
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
erkennbar sei, welches es erlaube, abweichend von der Regel von Art. 103 Abs. 1
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 58 Disposition transitoire de la modification du 15 juin 2018 - Les demandes d'autorisation au sens de l'art. 43c, al. 1, doivent être déposées dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la modification du 15 juin 2018. La FINMA statue dans les six mois suivant le dépôt de la demande. |
ergangen und dessen Resultat bekannt geworden ist, kann eine allfällige Gutheissung der vorliegenden Beschwerde die Beeinträchtigung des Rufs des Beschwerdeführers nicht mehr abwenden, weshalb ihm auch insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe fehlt. Es ist darauf nicht einzutreten.
3.
Diesem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
3.1 Nach Art. 9 Abs. 1
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 20 Dirigeants qualifiés - 1 La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
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1 | La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
2 | La direction peut être composée d'une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l'exploitation est garantie. |
3 | Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu'il dispose d'une formation adéquate pour exercer l'activité de gestionnaire de fortune ou de trustee et d'une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers ou dans le cadre de trusts au moment de la reprise de la direction. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 22 Capital minimal et garanties - 1 Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
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1 | Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees doit s'élever à 100 000 francs et être libéré en espèces. Il doit être maintenu en permanence. |
2 | Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle. |
3 | Le Conseil fédéral fixe des montants minimaux pour les garanties et la somme assurée de l'assurance responsabilité civile professionnelle. |
3.2 Im vorliegenden Fall liefen ab Januar 2007 intensive Vorabklärungen über eine allfällige Verletzung von Meldepflichten im Handel mit Sulzer-Aktien und -Optionen. Am 29. Februar 2008 wurde dem Beschwerdeführer die Eröffnung des Verwaltungsverfahrens gegen ihn mitgeteilt, dennoch ersuchte er erst am 22. September 2008 um den Erlass der Zwischenverfügung im Sinne von Art. 9 Abs. 1
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 20 Dirigeants qualifiés - 1 La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
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1 | La direction d'un gestionnaire de fortune ou d'un trustee doit être composée de deux personnes qualifiées au moins. |
2 | La direction peut être composée d'une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l'exploitation est garantie. |
3 | Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu'il dispose d'une formation adéquate pour exercer l'activité de gestionnaire de fortune ou de trustee et d'une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers ou dans le cadre de trusts au moment de la reprise de la direction. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
September 2008, wenn er dort ausführte, dass am 25. Juli 2008 "die bereits im Schreiben vom 29. Februar 2008 geäusserte Absicht der EBK" wiederholt worden sei, "in diesem Zusammenhang 'eine Feststellungsverfügung zu erlassen'" (Hervorhebung im Original).
3.3 Unter diesen Umständen war es vertretbar, wenn die FINMA mit Blick auf den Stand ihres Verfahrens davon absah, die Zuständigkeitsfrage antragsgemäss (noch) vorweg zu klären. Der Beschwerdeführer hat zwar mit Blick auf seine Rechtsauffassung in der Sache vor der FINMA nicht Stellung genommen; wegen des von dieser gewählten Vorgehens trägt sie das damit verbundene Risiko einer allfälligen Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Hätte sich im März 2008 der Erlass einer Zwischenverfügung aus prozessökonomischen Gründen noch gebieten können, weil die Frage in der Doktrin umstritten ist, ob Art. 35
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 35 Confiscation - 1 La FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance. |
|
1 | La FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance. |
2 | Cette réglementation est applicable par analogie si un assujetti ou une personne exerçant une fonction dirigeante a évité une perte en violant gravement le droit de la surveillance. |
3 | Si le montant des valeurs soumises à confiscation ne peut être précisément déterminé ou si la détermination de cette somme requiert des moyens disproportionnés, la FINMA peut procéder à une estimation. |
4 | Le droit d'ordonner la confiscation se prescrit par sept ans. |
5 | La confiscation au sens des art. 70 à 72 du code pénal70 prime la confiscation au sens de la présente disposition. |
6 | Les valeurs patrimoniales confisquées sont dévolues à la Confédération, pour autant qu'elles ne reviennent pas aux lésés. |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 32 - 1 Si la procédure révèle que l'assujetti a gravement enfreint le droit de la surveillance et qu'aucune mesure de rétablissement de l'ordre légal ne doit être prise, la FINMA peut rendre une décision en constatation. |
|
1 | Si la procédure révèle que l'assujetti a gravement enfreint le droit de la surveillance et qu'aucune mesure de rétablissement de l'ordre légal ne doit être prise, la FINMA peut rendre une décision en constatation. |
2 | Si, après rappel, une décision exécutable de la FINMA n'est pas suivie d'effet dans le délai imparti, celle-ci peut procéder elle-même ou faire procéder à l'action qu'elle a ordonnée, aux frais de la partie défaillante.68 |
SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 32 - 1 Si la procédure révèle que l'assujetti a gravement enfreint le droit de la surveillance et qu'aucune mesure de rétablissement de l'ordre légal ne doit être prise, la FINMA peut rendre une décision en constatation. |
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1 | Si la procédure révèle que l'assujetti a gravement enfreint le droit de la surveillance et qu'aucune mesure de rétablissement de l'ordre légal ne doit être prise, la FINMA peut rendre une décision en constatation. |
2 | Si, après rappel, une décision exécutable de la FINMA n'est pas suivie d'effet dans le délai imparti, celle-ci peut procéder elle-même ou faire procéder à l'action qu'elle a ordonnée, aux frais de la partie défaillante.68 |
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 6 Système d'autorisation en cascade - 1 L'autorisation d'opérer en tant que banque au sens de la LB9 vaut autorisation d'opérer en tant que maison de titres, gestionnaire de fortune collective, gestionnaire de fortune ou trustee. |
|
1 | L'autorisation d'opérer en tant que banque au sens de la LB9 vaut autorisation d'opérer en tant que maison de titres, gestionnaire de fortune collective, gestionnaire de fortune ou trustee. |
2 | L'autorisation d'opérer en tant que maison de titres au sens de l'art. 41, let. a, vaut autorisation d'opérer en tant que gestionnaire de fortune collective, gestionnaire de fortune ou trustee.10 |
3 | L'autorisation d'opérer en tant que direction de fonds vaut autorisation d'opérer en tant que gestionnaire de fortune collective ou en tant que gestionnaire de fortune. |
4 | L'autorisation d'opérer en tant que gestionnaire de fortune collective vaut autorisation d'opérer en tant que gestionnaire de fortune. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
2.1 Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2.2 Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Mai 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Hugi Yar