5A_980/2016 - 2017-01-26 - Droit de la famille - Ausstand (vorsorgliche Massnahmen, Ehescheidung)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

5A_980/2016

Urteil vom 26. Januar 2017

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Herrmann, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Bezirksgericht March, Einzelrichter.

Gegenstand
Ausstand (vorsorgliche Massnahmen, Ehescheidung),

Beschwerde gegen die Verfügung des Kantonsgerichts Schwyz, Kantonsgerichtsvizepräsident, vom 9. November 2016.

Sachverhalt:

A.
A.________ und B.________ standen sich vor Bezirksgericht March in einem Scheidungsverfahren gegenüber. In diesem verlangte A.________ den Ausstand von C.________, Vizepräsident des Bezirksgerichts March. Mit Verfügung vom 16. September 2016 wies D.________ als Einzelrichter am Bezirksgericht March das Ausstandsbegehren gegen C.________ ab.

B.
Mit Verfügung vom 9. November 2016 trat der Vizepräsident des Kantonsgerichts Schwyz auf die von A.________ erhobene Beschwerde nicht ein mit der Begründung, diese sei verspätet eingereicht worden.

C.
Gegen diese Verfügung hat A.________ am 17. Dezember 2016 (Postaufgabe: 19. Dezember 2016) eine Beschwerde erhoben mit den Begehren, das Bundesgericht anerkenne, dass er nach Treu und Glauben gehandelt habe, halte fest, dass die Verspätung nicht ihm angelastet werden könne, erkenne die Frist als eingehalten und weise das Verfahren ans Kantonsgericht zurück. Ferner verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, aber die kantonalen Akten beigezogen.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid über ein Ausstandsbegehren in einem Scheidungsverfahren; die Beschwerde in Zivilsachen ist diesbezüglich gegeben (Art. 72 Abs. 1 und Art. 92 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer nahm den angefochtenen Entscheid am 19. November 2016 in Empfang. Am 19. Dezember 2016 hat er seine Beschwerde beim Schweizerischen Generalkonsulat in München deponiert. Die Beschwerdefrist ist demnach eingehalten (Art. 48 Abs. 1 i.V.m. Art. 100 Abs. 1 BGG).

2.
Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid nahm Rechtsanwalt E.________ als damaliger Rechtsvertreter des Beschwerdeführers den erstinstanzlichen Entscheid am 23. September 2016 entgegen, gab der Beschwerdeführer seine kantonale Beschwerde am 30. September 2016 bei einer deutschen Poststelle auf und traf die Sendung am 5. Oktober 2016 bei der Schweizerischen Post ein.
Das Kantonsgericht erwog, der erstinstanzliche Entscheid über den Ausstand sei eine prozessleitende Verfügung, für welche die 10-tägige Rechtsmittelfrist gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO gelte. Diese habe mithin am 24. September 2016 zu laufen begonnen (Art. 142 Abs. 1 ZPO) und am 3. Oktober 2016 geendet. Die Beschwerde sei folglich um zwei Tage verspätet, weil sie bis zu diesem Datum beim Gericht hätte eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung hätte übergeben werden müssen (Art. 143 Abs. 1 ZPO); die Aufgabe der Sendung bei einer ausländischen Poststelle genüge nicht.

3.
Dass nach der Rechtsmittelbelehrung des erstinstanzlichen Entscheides und der Ansicht des Kantonsgerichtes die 10-tägige Beschwerdefrist von Art. 321 Abs. 2 ZPO zum Tragen kam, stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage; entsprechend ist darauf nicht einzugehen (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 115 E. 2 S. 116 m.w.H.).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot. Er habe davon ausgehen dürfen, dass eine am 30. September 2016 bei der Deutschen Post aufgegebene eingeschriebene Sendung spätestens am 3. Oktober 2016 bei der Schweizerischen Post angelange. Er habe im Übrigen nicht gewusst, dass er die Beschwerde bis zu diesem Datum der Schweizerischen Post oder einem Schweizer Konsulat hätte übergeben werden müssen, da er nicht mehr anwaltlich vertreten gewesen und als Folge nicht aufgeklärt worden sei.
Bei Art. 321 ZPO handelt es sich um gesetzliche Fristen, mithin um sog. Fatalfristen, welche nicht erstreckt werden können (Art. 144 Abs. 1ZPO). Der Beschwerdeführer kann sich mithin nicht auf die von ihm geltend gemachten Grundsätze berufen. Ohnehin wurde der erstinstanzliche Entscheid seinem damaligen schweizerischen Rechtsvertreter zugestellt, welcher über die Beschwerdefrist und die Modalitäten der Beschwerdeerhebung Bescheid wissen und seinen Mandanten entsprechend instruieren musste.

4.
Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist deshalb im vereinfachten Verfahren abzuweisen (Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG).
Der Beschwerde konnte von Anfang an kein Erfolg beschieden sein, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege mangelt und deshalb das entsprechende Gesuch abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 BGG).
Angesichts der konkreten Umstände rechtfertigt es sich aber, keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksgericht March und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Januar 2017

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
¹	Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 48 Observation - 1 Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
¹	Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
²	En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.20
³	Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral.
⁴	Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 321 Introduction du recours - 1 Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239).
¹	Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239).
²	Le délai est de dix jours pour les décisions prises en procédure sommaire et les ordonnances d'instruction, à moins que la loi n'en dispose autrement.
³	La décision ou l'ordonnance attaquée doit être jointe au dossier, pour autant qu'elle soit en mains du recourant.
⁴	Le recours pour retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 142 Computation - 1 Les délais déclenchés par la communication ou la survenance d'un événement courent dès le lendemain de celles-ci.
¹	Les délais déclenchés par la communication ou la survenance d'un événement courent dès le lendemain de celles-ci.
²	Lorsqu'un délai est fixé en mois, il expire le jour du dernier mois correspondant au jour où il a commencé à courir. En l'absence d'une telle date, il expire le dernier jour du mois.
³	Si le dernier jour est un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu par le droit fédéral ou le droit cantonal du siège du tribunal, le délai expire le premier jour ouvrable qui suit.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 143 Observation des délais - 1 Les actes doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai soit au tribunal soit à l'attention de ce dernier, à la poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
¹	Les actes doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai soit au tribunal soit à l'attention de ce dernier, à la poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
²	En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.65
³	Un paiement au tribunal est effectué dans le délai prescrit lorsque le montant est versé en faveur du tribunal à la poste suisse ou débité d'un compte bancaire ou postal en Suisse le dernier jour du délai au plus tard.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 109 Cours statuant à trois juges - 1 Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
¹	Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
²	La cour décide dans la même composition et à l'unanimité:
^a	de rejeter un recours manifestement infondé;
^b	d'admettre un recours manifestement fondé, en particulier si l'acte attaqué s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu'il n'y a pas de raison de la réexaminer.
³	L'arrêt est motivé sommairement. Il peut renvoyer partiellement ou entièrement à la décision attaquée.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.