Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-2200/2021
Urteil vom 26. April 2022
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Besetzung Richter Martin Kayser, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Lukas Abegg.
Daiichi Sankyo Company Limited,
3-5-1 Nihonbashi Honcho, Chuo-ku,
JP-103-8426 Tokyo,
Parteien
vertreten durch Dr. Lusuardi AG, Patentanwaltsbüro, Kreuzbühlstrasse 8, 8008 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Novartis AG,
Postfach, 4002 Basel,
vertreten durch
Keller Schneider Patent- und Markenanwälte AG,
Beethovenstrasse 49, Postfach, 8027 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 101659
CH 744'841 HERVYYTA / CH 749'110 Enhervyda (fig.).
Sachverhalt:
A.
A.a Am 2. Juli 2020 wurde die Wort-/Bildmarke "Enhervyda (fig.)" in Swissreg veröffentlicht. Sie hat folgendes Aussehen:
Die Marke ist für die Waren pharmazeutische Präparate und Substanzen der Klasse 5 hinterlegt.
A.b Gegen diese Eintragung wurde basierend auf der Wortmarke "HERVYYTA", welche für pharmazeutische Erzeugnisse für Menschen der Klasse 5 hinterlegt ist, Widerspruch erhoben.
B.
Die Vorinstanz hiess den Widerspruch gut. Im Wesentlichen begründete die Vorinstanz die Gutheissung damit, dass die beanspruchten Waren hochgradig gleichartig seien und sich die Zeichen stark ähneln, lediglich der Zeichenbeginn, der Einzelkonsonant "y" anstatt des Doppelkonsonanten "YY" sowie das Einsetzen eines "d" anstelle eines "T" sowie die leichte Grafik seien verschieden. Dies reiche nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu bannen.
C.
Gegen diese Verfügung wurde mit Schriftsatz vom 10. Mai 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, den Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Markenregistrierung Nr. 749110 "Enhervyda (fig.)" in vollem Umfang aufrechtzuerhalten, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Anträge damit, dass im Schriftbild durchaus Unterschiede zwischen den Zeichen bestünden, insbesondere sei die erste Silbe der Zeichen unterschiedlich, weshalb keine Übernahme eines den Gesamteindruck prägenden Bestandteiles der älteren Marke vorliege. Auch phonetisch falle insbesondere die unterschiedliche Anfangssilbe ins Gewicht. Bezüglich Sinngehalt argumentiert die Beschwerdeführerin, dass das für die vorliegend beanspruchten Waren beschreibende Wort "VITA" zu erkenne sei und somit die übrigen Zeichenbestandteile "Enher" und "Her" einen genügenden Abstand zwischen den strittigen Zeichen herstellen würden.
D.
Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 verzichtet die Vorinstanz auf das Einreichen einer Vernehmlassung und beantragt unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
E.
Mit Schriftsatz vom 21. Juni 2021 reichte die Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeantwort ein. Sie beantragt, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass die Vorinstanz die Zeichenähnlichkeit korrekt festgestellt habe, sowohl bezüglich Schriftbild als auch Phonetik. Betreffend den Sinngehalt der Marken hält die Beschwerdegegnerin fest, dass die Verkehrskreise aufgrund der Schreibweise der Marken mit zwei "YY" in der Widerspruchsmarke und mit einem "y" und einem "d" in der angefochtenen Marke das Wort "VITA" nicht erkennen und daher den Marken auch keinen Sinngehalt zuschreiben würden. Im Übrigen seien auch gemeinfreie Teile einer Marke in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen und eine Reduktion auf lediglich die zwei Silben "HER" beziehungsweise "Enher" sei nicht zulässig. Aufgrund der hochgradigen Warengleichartigkeit sei die Vorinstanz korrekterweise zum Schluss gelangt, dass eine Verwechslungsgefahr der beiden Zeichen bestünde.
F.
Eine Parteiverhandlung fand nicht statt, auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit rechtserheblich, in den weiteren Erwägungen detailliert eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 32 Ausnahmen - 1 Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
|
1 | Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
a | Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt; |
b | Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen; |
c | Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen; |
d | ... |
e | Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend: |
e1 | Rahmenbewilligungen von Kernanlagen, |
e2 | die Genehmigung des Entsorgungsprogramms, |
e3 | den Verschluss von geologischen Tiefenlagern, |
e4 | den Entsorgungsnachweis; |
f | Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen; |
g | Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; |
h | Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken; |
i | Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); |
j | Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs. |
2 | Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen: |
a | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. |
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SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
|
a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
|
1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
|
1 | Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
2 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
|
1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 44 - Die Verfügung unterliegt der Beschwerde. |
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann der Eintragung einer jüngeren Marke widersprechen, wenn diese seiner Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
|
1 | Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die: |
a | mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese; |
b | mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt; |
c | einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. |
2 | Als ältere Marken gelten: |
a | hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen; |
b | Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind. |
3 | Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen. |
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 31 Widerspruch - 1 Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Artikel 3 Absatz 1 gegen die Eintragung Widerspruch erheben. |
|
1 | Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Artikel 3 Absatz 1 gegen die Eintragung Widerspruch erheben. |
1bis | Er kann keinen Widerspruch gegen die Eintragung einer geografischen Marke erheben.27 |
2 | Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim IGE schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen. |
2.2 Die Gleichartigkeit von Waren und Dienstleistungen beurteilt sich aufgrund der Registereinträge. Für die Annahme gleichartiger Waren und Dienstleistungen sprechen unter anderem eine einheitliche Wertschöpfungskette, ein sinnvolles Leistungspaket der zu vergleichenden Waren, deren marktübliche Verknüpfung oder enge Zusammengehörigkeit mit gleichen Abnehmerkreisen und Vertriebsstätten (Urteile des BVGer B 6761/2017 vom 5. Juni 2019 E. 2.2 f. "Qnective und Qnective [fig.]/Q qnnect [fig.]" m.H.; B-2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.5.1 "Bonewelding [fig.]").
2.3 Die Zeichenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der massgeblichen Verkehrskreise hinterlassen (BGE 128 III 446 E. 3.1 "Appenzeller"; 121 III 377 E. 2a "Boss/Books"; 119 II 473 E. 2d "Radion/Radomat"; Matthias Städeli/Simone Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 3 N. 41). Für die Ähnlichkeit von Wortelementen sind der Wortklang, das Schriftbild und unter Umständen der Sinngehalt ausschlaggebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc "Securitas"; Eugen Marbach, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, N. 872 ff). Grundsätzlich genügt die Übereinstimmung auf einer Ebene, damit die Zeichenähnlichkeit bejaht werden kann (Urteil des BVGer B-6732/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2.4 "Calida/Calyana"). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, das Schriftbild durch die Anordnung und optische Wirkung der Buchstaben sowie die Wortlänge bestimmt (BGE 122 III 382 E. 5a "Kamillosan"; 119 II 473 E. 2c "Radion/Radiomat").
2.4 Bei kombinierten Wort-/Bildmarken sind die einzelnen Bestandteile nach ihrer Kennzeichnungskraft zu gewichten. Entscheidend für den Gesamteindruck sind die prägenden Wort- oder Bildelemente, während kennzeichnungsschwache Wort- und Bildelemente diesen weniger beeinflussen. Enthält eine Marke sowohl charakteristische Wort- wie auch Bildelemente, können diese den massgeblichen Erinnerungseindruck gleichermassen prägen (Urteile des BVGer B-7057/2016 vom 4. Mai 2018 E. 5.5 "7seven [fig.]/Sevenfriday" und B-4159/2009 vom 25. November 2009 E. 2.4 "Efe [fig.]/Eve" je m.w.H.). Entsprechend kann bereits angesichts einer hohen Zeichenähnlichkeit in Bezug auf das Wort- oder das Bildelement eine Verwechslungsgefahr resultieren. Sind die Bildelemente einer kombinierten Wort-/Bildmarke nur wenig kennzeichnungskräftig, treten sie beim Zeichenvergleich in den Hintergrund (Urteil des BVGer B-7057/2016 vom 4. Mai 2018 E. 5.5 "7seven [fig.]/Sevenfriday" m.w.H.).
2.5 Für die Beurteilung, ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt, ist auch der Schutzumfang der Widerspruchsmarke von Belang. (Urteil des BVGer B-7017/2008 vom 11. Februar 2010 E. 2.4 "Plus/PlusPlus [fig.]"). Der Schutzumfang bestimmt sich nach der Kennzeichnungskraft einer Marke. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke Marken (BGE 122 III 282 E. 2a "Kamillosan"). Eine Marke gilt als stark, wenn sie aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffällt oder dank intensiven Gebrauchs eine überdurchschnittliche Bekanntheit geniesst (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan"; Urteil des BVGer B 7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 7 "Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]"; Eugen Marbach, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, N. 979).
3.
Als Erstes sind die massgeblichen Verkehrskreise für die im Widerspruch stehenden Waren sowie deren Aufmerksamkeitsgrad zu bestimmen. Ausgangspunkt für die Bestimmung der Verkehrskreise ist das Warenverzeichnis der älteren Marke (Gallus Joller, a.a.O., Rz. 51, m.H.).
Unter die von der Widerspruchsmarke beanspruchten pharmazeutischen Erzeugnisse für den Menschen der Klasse 5 fallen sowohl rezeptpflichtige als auch frei erhältliche Waren. Entsprechend umfassen die Verkehrskreise sowohl medizinisch fachkundige Abnehmer wie Ärzte und Apotheker als auch Endverbraucher, wobei beide Adressatengruppen beim Erwerb der in Frage stehenden Waren eine grössere Aufmerksamkeit an den Tag legen als beim Erwerb von Gütern des täglichen Gebrauchs (Urteile des BVGer B-5119/2014 vom 17. März 2016 E. 4.2 "VISUDYNE/VIVADINE"; B-953/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.1 f. "Cizello/Scielo"; je m.H.).
4.
Als nächstes ist die Warengleichartigkeit zu prüfen. Beide Zeichen beanspruchen Waren der Klasse 5, nämlich pharmazeutischen Erzeugnisse für den Menschen seitens der Widerspruchsmarke bzw. pharmazeutischen Präparate und Substanzen seitens der angefochtenen Marke. Die Vor-instanz hat auf Warengleichheit bzw. hochgradige Gleichartigkeit festgestellt, was keine der Parteien bestreitet. Es liegen keine Gründe vor, von dieser Einschätzung abzuweichen. Entsprechend wird auch für die vorliegende Beurteilung eine mindestens hochgradige Gleichartigkeit der zu vergleichenden Waren zu Grunde gelegt.
5.
Weiter ist die Zeichenähnlichkeit zu prüfen. Vorliegend stehen sich die Wortmarke "HERVYYTA" und die Wort-/Bildmarke "Enhervyda (fig.)" gegenüber. Ein Zeichen wird durch das Schriftbild, den Klang und gegebenenfalls den Sinngehalt bestimmt, eine Ähnlichkeit auf einer dieser Ebenen begründet bereits eine Verwechslungsgefahr (vgl. E. 2.3 oben).
5.1 In schriftbildlicher Hinsicht ist festzustellen, dass das angefochtene Zeichen einen grossen Teil der Widerspruchsmarke übernimmt. "Enhervyda" beinhaltet "HERVYYTA" insofern, als lediglich das doppelte Y durch ein einfaches y sowie das T durch ein d ersetzt, sowie die Silbe "En" vorangestellt wurde. Zwar wird der Anfang eines Wortes regelmässig als besonders einprägsam angesehen, dennoch wird ein prägender Teil der Widerspruchsmarke in die angefochtene Marke übernommen.
5.2 Dies wirkt sich auch auf der phonetischen Ebene aus. Das Ersetzen des doppelten Y durch ein einfaches y hat auf den Klang der Zeichen wenig Einfluss. Auch bringt das Austauschen des T durch ein d keinen grossen klanglichen Unterschied hervor. Weiter führt die ähnliche Vokalfolge E-A gegenüber E-e-a dazu, dass eine grosse Nähe der Klangbilder beider Marken entsteht.
5.3 Einen eigentlichen Sinngehalt ist bei den zwei Zeichen nicht auszumachen. Klanglich kann bei der Widerspruchsmarke allenfalls ein "VITA" erkannt werden, welches in der angefochtenen Marke in etwas abgewandelter Form des "-vida" ebenfalls ausgemacht werden kann. Durch die weiteren Zeichenbestandteile - "HER-" sowie "Enher-" - tritt in einer Gesamtbetrachtung dieser Aspekt des Sinngehaltes allerdings stark in den Hintergrund. Einen Unterschied lässt sich jedenfalls in Bezug auf den Sinngehalt nicht feststellen (zur Kennzeichnungskraft vgl. E. 6 nachfolgend).
5.4 Bezüglich des Bildelements der angefochtenen Marke ist festzuhalten, dass dieses im Wesentliche in der Wahl einer bestimmten Schriftart besteht, was als rein dekorativ und in den Hintergrund tretend angesehen werden muss. Das bildliche Element vermag daher keinen wesentlichen Unterschied zwischen den Zeichen zu erzeugen.
5.5 Insgesamt besteht somit eine erhebliche Ähnlichkeit zwischen den Zeichen sowohl auf der schriftbildlichen als auch auf der klanglichen Ebene. Soweit ein Sinngehalt ausgemacht werden kann, besteht kein Unterschied zwischen den Zeichen.
6.
Nachstehend wird die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geprüft. Die Beschwerdeführerin argumentiert sinngemäss, dass diese gemindert sei. Denn die Widerspruchsmarke "HERVYYTA" enthalte das Wort "vita", welches auf lateinisch Leben bedeute, was wiederum für die beanspruchten Waren - pharmazeutische Erzeugnisse für den Menschen - direkt beschreibend sei. Dadurch, so sinngemäss die Beschwerdeführerin, würde eine wesentliche Übereinstimmung der Zeichen in einem gemeinfreien Teil bestehen, was gegen eine Verwechslungsgefahr spräche.
In der Tat ist nicht auszuschliessen, dass gewisse Teil der Verkehrskreise in der Widerspruchsmarke zumindest auf der phonetischen Ebene den Sinngehalt "vita" erblicken (vgl. E. 5.3 oben). Allerdings wird das Erkennen dieses Sinngehalts durch die Vorsilbe "HER-" und auf schriftbildlicher Ebene durch die Schreibweise mit doppeltem "Y" stark in den Hintergrund gedrängt. Für den Konsumenten verbleibt somit eine nicht unerhebliche gedankliche Arbeit, diesen Sinngehalt aus der Widerspruchsmarke quasi herauszuschälen. Von einer direkt beschreibenden Marke kann daher nicht gesprochen werden, die Kennzeichnungskraft ist damit höchstens leicht heruntergesetzt.
7.
In einer Gesamtbetrachtung der vorgetragenen Abwägungen ist nun die Verwechslungsgefahr zu eruieren.
Die Aufmerksamkeit der relevanten Verkehrskreise ist etwas erhöht, wodurch allfällige Unterschiede zwischen den Zeichen deutlicher wahrgenommen werden. Hingegen sind die beanspruchten Waren quasi identisch, was wiederum zu einem strengeren Massstab bei der Beurteilung der Zeichenverschiedenheit führt. Die Zeichen weisen sowohl bezüglich des Schriftbilds aus auch auf der phonetischen Ebene eine gewichtige Ähnlichkeit auf, ein unterschiedlicher Sinngehalt kann nicht eruiert werden. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist - wenn überhaupt - leicht herabgesetzt, was die Zeichenähnlichkeit nicht aufzuwiegen vermag. Unter Berücksichtigung all dieser Überlegungen kann zwischen den Zeichen eine Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr - 1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen. |
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1 | Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen. |
2 | Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2 |
3 | Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden. |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 4 Gerichtsgebühr in Streitigkeiten mit Vermögensinteresse - In Streitigkeiten mit Vermögensinteresse beträgt die Gerichtsgebühr: |
8.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
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SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 8 Parteientschädigung - 1 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei. |
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1 | Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei. |
2 | Unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt. |
8.3 Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 73 Ausnahme - Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide, die im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen eine Marke getroffen worden sind. |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden in gleicher Höhe dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'600.- zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Lukas Abegg
Versand: 4. Mai 2022
Zustellung erfolgt an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 101659; Einschreiben; Vorakten zurück)