Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 717/2017

Urteil vom 25. November 2019

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiberin De Sépibus.

Verfahrensbeteiligte
Helsana Zusatzversicherungen AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Daniel Staffelbach und/oder Dr. Martin Zobl,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, Laupenstrasse 27, 3003 Bern.

Gegenstand
Rabatte in Rahmenverträgen der Zusatzversicherung,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 20. Juni 2017 (B-1242/2016).

Sachverhalt:

A. Die Helsana Zusatzversicherungen AG (im Folgenden: Helsana) bietet Versicherungsprodukte nach dem Versicherungsvertragsgesetz an, darunter auch Krankenzusatzversicherungen.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2013 genehmigte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FINMA) eine Änderung des Geschäftsplans der Helsana betreffend versicherungstechnische Rückstellungen. Im Vorfeld hatte die Helsana die FINMA darüber informiert, dass sie für Kollektive wie Firmen und Vereine Rabatte bis zu 20% auf den Krankenzusatzversicherungen gewähren wolle.

B.
In den Jahren 2014/2015 führte die FINMA eine branchenweite Datenerhebung zu den Rabatten in Rahmenverträgen (im Folgenden: Kollektivrabatte) von Krankenzusatzversicherungen durch, anlässlich welcher auch die Helsana Daten lieferte. Die FINMA kam darin zum Schluss, dass nicht alle von der Helsana gewährten Rabatte die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllten. Einzelversicherte, die nicht in Rahmenverträgen versichert seien, könnten gegenüber Versicherten in Rahmenverträgen benachteiligt sein, und es könnte eine erhebliche Ungleichbehandlung vorliegen, da der Vergleich der jeweiligen Schadenquoten ergeben habe, dass die durchschnittliche Schadenquote der Versicherten in Rahmenverträgen deutlich höher sei als diejenige der Einzelversicherten.

C.
Mit Schreiben vom 4. März 2015 teilte die FINMA allen betroffenen Versicherungsunternehmen mit, sie sei aufgrund ihrer branchenweiten Datenerhebung zum Schluss gekommen, dass nicht alle der untersuchten Spezialtarife und Rabatte die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllten. Sie informierte die Versicherungsunternehmen infolgedessen mit Schreiben vom 24. Juli 2015 darüber, dass als Ergänzung zur Wegleitung für Gesuche betreffend die Einreichung von Tarifanpassungsvorlagen in der Krankenzusatzversicherung ab sofort Folgendes gelte:

- "Rabatte, die in Rahmenverträgen als Prämienreduktionen von genehmigungspflichtigen Krankenversicherungstarifen gewährt werden, müssen der FINMA nicht unterbreitet werden, wenn diese maximal 10% betragen und bereits im Rahmen des Geschäftsplans in dieser Grössenordnung genehmigt wurden.

- Alle übrigen Rabatte müssen der FINMA ab sofort vor deren Verwendung zur Genehmigung vorgelegt werden. Die 10%-Schwelle für die Einreichung gilt auch in den Fällen, bei denen im Geschäftsplan aktuell eine höhere Rabattgrenze festgelegt ist. (...)
(...)
Die dargelegte Regelung gilt ab sofort für sämtliche Neuabschlüsse und Verlängerungen von bestehenden Rahmenverträgen."

D.
In einem Schreiben vom 14. September 2015 hielt die FINMA gegenüber der Helsana fest, dass die von dieser gewährten Kollektivrabatte nicht den aufsichtsrechtlichen Vorgaben entsprächen, weshalb sie diese aufforderte, ihre Verträge unverzüglich anzupassen.
Die Helsana bestritt die Rechtmässigkeit der Vorgaben der FINMA, weshalb diese am 29. Januar 2016 die folgende Verfügung (nachfolgend: aufsichtsrechtliche Verfügung) erliess:

1. "Es wird festgestellt, dass die Gewährung von Kollektivrabatten in Rahmenverträgen sowie an Versicherte in Rahmenverträgen, d.h. an Mitglieder/Berechtigte der Vertragspartner von Rahmenverträgen, folgenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen zuentsprechen hat:

- Die Kollektivrabatte müssen technisch, d.h. risiko- oder kostenseitig begründet sein;
- Die Solvenz des Versicherungsunternehmens sowie der Schutz der Versicherten vor Missbrauch müssen gewährleistet sein;
- Die Kollektivrabatte dürfen nicht zu versicherungstechnisch nicht begründbaren, erheblichen Ungleichbehandlungen führen.

2. Die Helsana Zusatzversicherungen AG wird verpflichtet, die bestehenden Rahmenverträge sowie die bestehenden Verträge mit Versicherten in Rahmenverträgen auf ihre Konformität mit den aufsichtsrechtlichen Anforderungen gemäss Ziffer 1 des Dispositivs zu überprüfen und Verträge, die diesen Anforderungen widersprechen, auf den nächstmöglichen Zeitpunkt anzupassen.

3. Der Helsana Zusatzversicherungen AG wird untersagt, Kollektivrabatte in Neuabschlüssen von Rahmenverträgen und in Neuabschlüssen von Verträgen mit Versicherten in bestehenden Rahmenverträgen zu gewähren, sofern die aufsichtsrechtlichen Anforderungen gemäss Ziffer 1 des Dispositivs nicht eingehalten werden.

4. Ziffer 3 des Dispositivs wird sofort vollstreckt. Einer allfälligen Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung entzogen."

E.
Die Helsana erhob am 26. Februar 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die aufsichtsrechtliche Verfügung mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.

Mit Verfügung vom 8. März 2016 lehnte das Bundesverwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Dagegen erhob die Helsana Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Urteil 2C 270/2016 vom 22. Juni 2016 wies das Bundesgericht diese Beschwerde ab.
Mit Urteil B-1242/2016 vom 20. Juni 2017 (nachfolgend: das angefochtene Urteil) wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA vom 29. Januar 2016 ab.

F.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. August 2017 beantragt die Helsana, das angefochtene Urteil sowie die Verfügung der FINMA vom 29. Januar 2016 seien aufzuheben, eventualiter sei die Sache zur Beurteilung der Erheblichkeit der Ungleichbehandlung nach Art. 117 Abs. 2 der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November 2005 (Aufsichtsverordnung/AVO, SR 961.011) an die FINMA zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht sowie die FINMA beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen:

1.

1.1. Die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
und Art. 100 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    ...93
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
BGG) richtet sich gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 86 Vorinstanzen im Allgemeinen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide:
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide:
a  des Bundesverwaltungsgerichts;
b  des Bundesstrafgerichts;
c  der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
d  letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist.
2    Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen.
3    Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen.
BGG), der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (Art. 82 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
a  gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
b  gegen kantonale Erlasse;
c  betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.
BGG), wozu keine Ausnahmen bestehen (Art. 83
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 83 Ausnahmen - Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a  Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
b  Entscheide über die ordentliche Einbürgerung;
c  Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend:
c1  die Einreise,
c2  Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt,
c3  die vorläufige Aufnahme,
c4  die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfassung und die Wegweisung,
c5  Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen,
c6  die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
d  Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die:
d1  vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen,
d2  von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilligung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt;
e  Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal;
f  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn:
fbis  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen nach Artikel 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 200963;
f1  sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder
f2  der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201961 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;
g  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
h  Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen;
i  Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienstes;
j  Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei schweren Mangellagen getroffen worden sind;
k  Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht;
l  Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt;
m  Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben; in Abweichung davon ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide über den Erlass der direkten Bundessteuer oder der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall handelt;
n  Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
n1  das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung,
n2  die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausserbetriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten,
n3  Freigaben;
o  Entscheide über die Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs;
p  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs, des Radios und des Fernsehens sowie der Post betreffend:68
p1  Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren,
p2  Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 199769,
p3  Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 201071;
q  Entscheide auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin betreffend:
q1  die Aufnahme in die Warteliste,
q2  die Zuteilung von Organen;
r  Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Artikel 3472 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200573 (VGG) getroffen hat;
s  Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend:
s1  ...
s2  die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters;
t  Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung;
u  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125-141 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 201576);
v  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden in der innerstaatlichen Amts- und Rechtshilfe;
w  Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Starkstromanlagen und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
x  Entscheide betreffend die Gewährung von Solidaritätsbeiträgen nach dem Bundesgesetz vom 30. September 201680 über die Aufarbeitung der fürsorgerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, ausser wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt;
y  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Verständigungsverfahren zur Vermeidung einer den anwendbaren internationalen Abkommen im Steuerbereich nicht entsprechenden Besteuerung;
z  Entscheide betreffend die in Artikel 71c Absatz 1 Buchstabe b des Energiegesetzes vom 30. September 201683 genannten Baubewilligungen und notwendigerweise damit zusammenhängenden in der Kompetenz der Kantone liegenden Bewilligungen für Windenergieanlagen von nationalem Interesse, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
BGG). Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 89 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 89 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer:
1    Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde sind ferner berechtigt:
a  die Bundeskanzlei, die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann;
b  das zuständige Organ der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals;
c  Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt;
d  Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
3    In Stimmrechtssachen (Art. 82 Bst. c) steht das Beschwerderecht ausserdem jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist.
BGG legitimiert.

1.2. Anfechtbar ist allerdings nur das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (sog. Devolutiveffekt); dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung auch der Verfügung der FINMA kann daher von vornherein nicht stattgegeben werden. Immerhin gelten Entscheide unterer Instanzen als inhaltlich mitangefochten (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441).

1.3. Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht und begründet werden (vgl. Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
BGG).

1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95
BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
BGG (vgl. Art. 97 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
1    Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
2    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86
und Art. 105 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95
BGG).

2.

2.1. Gegenstand des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die gegenüber der Beschwerdeführerin erfolgte Anweisung der FINMA, bestehende Kollektivverträge den in Dispositiv 1 ihrer Verfügung festgelegten Kriterien anzupassen bzw. keine neuen Verträge abzuschliessen, welche diesen widersprechen, verordnungs- bzw. gesetzes- und verfassungskonform ist.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Verfügung sich auf Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO stütze, welcher auf keiner hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhe. Mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage, fehlenden öffentlichen Interesses und wegen offensichtlicher Unverhältnismässigkeit stelle die streitbetroffene Verfügung sodann einen unzulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin dar (Art. 27
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
1    Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
2    Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung.
BV). Selbst wenn Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO rechtmässig sein sollte, verstiesse die Verfügung gegen die dort verankerten Vorgaben, da sie verlange, dass sämtliche von der Beschwerdeführerin gewährten Rabatte, unabhängig von ihrer Höhe, versicherungstechnisch begründet sein müssten. Schliesslich macht sie geltend, dass selbst wenn sich die angefochtene Verfügung auf eine genügende Rechtsgrundlage stützen könnte, diese im klaren Widerspruch zur Verfügung der FINMA vom 12. Dezember 2013 stünde, weshalb sie einem unzulässigen Widerruf derselben gleichkomme.

2.2. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten zunächst in Bezug auf die Frage, was Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildet.
Die Vorinstanz hält fest, dass die FINMA im Dispositiv ihrer Verfügung festgestellt habe, dass die Gewährung von Kollektivrabatten an Versicherte in Rahmenverträgen bzw. Berechtigte der Vertragspartner von Rahmenverträgen technisch, das heisst risiko- oder kostenseitig, begründet sein müsse, die Solvenz des Versicherungsunternehmens sowie der Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet sein müsse und die Kollektivrabatte nicht zu versicherungstechnisch nicht begründbaren erheblichen Ungleichbehandlungen führen dürften. Weiter habe die FINMA die Beschwerdeführerin angewiesen, ihre Verträge auf diese Kriterien hin zu überprüfen und Verträge, die diesen Anforderungen widersprächen, auf den nächstmöglichen Zeitpunkt anzupassen und keine weiteren unzulässigen Verträge abzuschliessen. Auf die Rüge, die von der Beschwerdeführerin gewährten Rabatte führten zu keiner erheblichen unzulässigen Ungleichbehandlung, ging die Vorinstanz nicht ein, da sie die Frage der Konformität der Kollektivrabatte mit den aufsichtsrechtlichen Vorgaben nicht zum Streitgegenstand zählt.

2.3. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Vorinstanz gegen das Willkürverbot verstosse, indem sie auf die Frage, ab wann Rabatte eine erhebliche Ungleichbehandlung i.S. von Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO darstellten, nicht eingetreten sei, ist die Rüge unbegründet. Der angefochtenen Verfügung der FINMA ging die Frage voraus, ob die Beschwerdeführerin an die aufsichtsrechtlichen Vorgaben der FINMA gebunden und verpflichtet sei, ihre Rabattpraxis diesen anzupassen. Zur Frage, welche Kollektivrabatte der Beschwerdeführerin den aufsichtsrechtlichen Vorgaben widersprechen, hat sich die FINMA (bislang) nicht geäussert. Die Vorinstanz hat insofern nicht willkürlich gehandelt, wenn sie die Frage der Konformität der von der Beschwerdeführerin gewährten Kollektivrabatte mit den aufsichtsrechtlichen Anforderungen nicht als Teil des Streitgegenstands wertete.

3.

3.1. Zu prüfen in der Sache ist, ob das angefochtene Urteil, mit welchem die Vorinstanz die Verfügung der FINMA bestätigt, bundesrechtskonform ist. Dies setzt voraus, dass die Verfügung der FINMA mit den Vorgaben von Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO übereinstimmt. Dieser hält fest, dass Benachteiligungen einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung als Missbrauch im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. f
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG gelten.

3.2. Strittig ist, was der genaue Inhalt der Verfügung der FINMA ist. Insoweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die FINMA alle versicherungstechnisch nicht begründeten Rabatte verbiete, ist ihre Rüge unbegründet. Die FINMA verweist in der Begründung ihrer Verfügung darauf, dass die Gewährung von Kollektivrabatten in Konformität mit den in Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO verankerten Vorgaben zu erfolgen habe. Zu diesen gehört insbesondere, dass die Ungleichbehandlungen erheblich sein müssen, um den Missbrauchstatbestand zu erfüllen. Dass nicht alle versicherungstechnisch ungerechtfertigten Rabatte unrechtmässig sind, kommt des Weiteren in der Formulierung zum Ausdruck, dass nur stark unterschiedliche Prämien für ein vergleichbar hohes Risiko bzw. gleiche Prämien bei deutlich unterschiedlichen Risiken einen Verstoss gegen die Vorgaben der FINMA darstellen. Schliesslich kann auch nicht aus der Anordnung, die Beschwerdeführerin müsse jederzeit die versicherungstechnische Rechtfertigung der Rabatte darlegen können, ein anderer Schluss gezogen werden. Diese Pflicht stellt lediglich die notwendige Grundlage für die Überprüfung der Rabatte mit den Vorgaben von Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO durch die FINMA dar.

3.3. Das Dispositiv der Verfügung der FINMA ist dahingehend auszulegen, dass nur versicherungstechnisch nicht begründbare Kollektivrabatte, die zu erheblichen Ungleichheiten führen, untersagt sind. Die in diesem Sinne ausgelegte Verfügung stimmt insofern mit den aufsichtsrechtlichen Vorgaben von Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO überein und ist verordnungskonform.

4.

4.1. In der Folge ist zu untersuchen, ob Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht. Die Überprüfung dieser Frage wird durch den Streitgegenstand insofern eingegrenzt, als hier ausschliesslich das von der FINMA angeordnete Verbot unternehmerisch motivierter Rabatte, die zu erheblichen Ungleichbehandlungen von Versicherten im Bereich der Krankenzusatzversicherungen führen, zu beurteilen ist.
Zentral für diese Prüfung ist einerseits die Bestimmung der Tragweite der bundesrätlichen Kompetenznorm, andererseits die Abklärung der Frage, ob die in Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO erfolgte Konkretisierung des in Art. 46 Abs. 1 lit. f
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG verankerten Schutzes der Versicherten vor Missbräuchen durch die Versicherungsunternehmen gesetzeskonform ist.

4.2. Zwei Bestimmungen des Versicherungsaufsichtsgesetzes ermächtigen den Bundesrat zum Erlass konkretisierender Normen. Art. 31
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 31 Einschränkende Vorschriften - 1 Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
1    Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
2    Diese Regelung geht der Vereinbarung nach Artikel 31a vor.62
VAG ermächtigt ihn, zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige zu erlassen. Gemäss Art. 46 Abs. 3
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG ist er berechtigt, Ausführungsbestimmungen über die einzelnen in Art. 46
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG verankerten Aufgaben der FINMA festzulegen.

4.3. Zu prüfen ist eingangs, ob Art. 31
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 31 Einschränkende Vorschriften - 1 Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
1    Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
2    Diese Regelung geht der Vereinbarung nach Artikel 31a vor.62
bzw. Art. 46 Abs. 3
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG dem Bundesrat ausschliesslich Vollzugskompetenzen einräumen wollte oder ob er dadurch auch zum Erlass gesetzesvertretender Normen ermächtigt ist. Die Unterscheidung ist von Bedeutung, da Vollziehungsverordnungen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern dürfen. Sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen. Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger grundsätzlich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt wären (BGE 136 I 29 E 3.3; 130 I 140 E. 5.1 S. 149 mit Hinweisen). Gesetzesvertretende Verordnungen enthalten dagegen Regelungen, welche dem delegierenden Gesetz neue Normen hinzufügen und dieses vervollständigen (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage 2009, S. 109).

4.4. Art. 31
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 31 Einschränkende Vorschriften - 1 Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
1    Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
2    Diese Regelung geht der Vereinbarung nach Artikel 31a vor.62
VAG bestimmt, dass der Bundesrat zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen kann. Gemäss der Botschaft zum VAG erhält der Bundesrat durch Art. 31
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 31 Einschränkende Vorschriften - 1 Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
1    Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
2    Diese Regelung geht der Vereinbarung nach Artikel 31a vor.62
VAG das Recht, auf Verordnungsstufe Leitplanken zu setzen, die von den Versicherungsunternehmen zum Schutz der Versicherten vor Missbräuchen einzuhalten sind. Der Bundesrat könne namentlich im Bereich der Krankenzusatzversicherungen die Versicherungsunternehmen verpflichten, ihre Tarife statistisch hinreichend zu begründen und Bestimmungen zum Schutz älterer Versicherter zu erlassen, die sowohl das Verhältnis zwischen Versicherungsunternehmen und Aufsichtsbehörde als auch dasjenige zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherten betreffen (vgl. Botschaft zum VAG, BBl 2003 3789, 3823).

4.5. Daraus folgt, dass der historische Gesetzgeber dem Bundesrat gestützt auf Art. 31
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 31 Einschränkende Vorschriften - 1 Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
1    Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
2    Diese Regelung geht der Vereinbarung nach Artikel 31a vor.62
VAG das Recht einräumen wollte, die Gestaltungsfreiheit der Versicherer bei der Festsetzung ihrer Prämien im Bereich der Krankenzusatzversicherung zum Schutz der Versicherten vor Missbräuchen zu begrenzen. Für das Recht des Bundesrates, den Versicherungsunternehmen gestützt auf Art. 31
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 31 Einschränkende Vorschriften - 1 Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
1    Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
2    Diese Regelung geht der Vereinbarung nach Artikel 31a vor.62
VAG bestimmte Pflichten aufzuerlegen, spricht ferner dessen Wortlaut, der bestimmt, dass der Bundesrat einschränkende Vorschriften erlassen kann (anders SILVIA KALBERMATTEN, Gleichbehandlungsgebot in der Privatversicherung, 2010, S. 95). Teleologische Gründe, welche gegen eine solche Auslegung sprechen, sind keine ersichtlich. Soll der Schutz der Versicherten vor Missbrauch im Bereich der Krankenzusatzversicherung nicht zur Leerformel verkommen, muss dem Bundesrat bei der Bestimmung der notwendigen Beschränkungen ein gewisser Spielraum bei der Konkretisierung des Missbrauchsbegriffs zukommen. Schliesslich legen auch Rechtssicherheitsüberlegungen nahe, dass der Bundesrat den in Art. 46
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG sehr grob umrissenen Handlungsspielraum der FINMA durch den Erlass gewisser Vorgaben eingrenzen darf.

4.6. Zusammengefasst kann insofern festgehalten werden, dass Art. 31
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 31 Einschränkende Vorschriften - 1 Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
1    Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
2    Diese Regelung geht der Vereinbarung nach Artikel 31a vor.62
VAG den Bundesrat im Bereich der Krankenzusatzversicherung zum Erlass gesetzesvertretender Normen ermächtigt, die jedenfalls den Schutz vor Missbräuchen bezwecken. Offen gelassen werden kann insofern die Frage, ob der Bundesrat auch gestützt auf Art. 46 Abs. 3
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG den Missbrauchsbegriff im Sinne einer Beschränkung der Tarifgestaltungsfreiheit der Versicherungsunternehmen konkretisieren könnte (dazu kritisch BURKI/PFUND/WALDMEIER, Versicherungsaufsichtsrecht, 2007, S. 70).

5.

5.1. Dem Verbot unternehmerisch motivierter Rabatte, die mit Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO unvereinbar sind, liegt der Schutz vor Missbräuchen zugrunde, den bereits die Zweckbestimmung von Art. 1 Abs. 2
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 1 Gegenstand und Zweck - 1 Dieses Gesetz regelt die Aufsicht des Bundes über Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittlerinnen und Versicherungsvermittler.
1    Dieses Gesetz regelt die Aufsicht des Bundes über Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittlerinnen und Versicherungsvermittler.
2    Es bezweckt insbesondere den Schutz der Versicherten nach Massgabe ihrer Schutzbedürftigkeit vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen.4
VAG festhält und der zu den Kernüberwachungsaufgaben der FINMA gehört (Art. 46 Abs. 1 lit. f
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG). Der Schutz vor Missbräuchen ist sowohl im Zeitpunkt der Überprüfung der Bewilligungsvoraussetzungen für die Zulassung zum Geschäftsbetrieb als auch bei der nachfolgenden Überwachung der Versicherungsgesellschaften zu gewährleisten (Shelby du Pasquier/Menoud, Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz, N. 5 und 6 zu Art. 46
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG).

5.2. Bei der Auslegung des in Art. 2 Abs. 1
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 2 Geltungsbereich - 1 Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterstehen:
1    Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterstehen:
a  Versicherungsunternehmen mit Sitz in der Schweiz;
b  Versicherungsunternehmen mit Sitz im Ausland für ihre Versicherungstätigkeit in der Schweiz oder von der Schweiz aus, unter Vorbehalt abweichender staatsvertraglicher Bestimmungen;
c  Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler;
d  Versicherungsgruppen und Versicherungskonglomerate;
e  Versicherungszweckgesellschaften mit Sitz in der Schweiz.
2    Nicht der Aufsicht nach diesem Gesetz unterstehen:7
a  Versicherungsunternehmen mit Sitz im Ausland, die in der Schweiz nur die Rückversicherung betreiben;
b  Versicherungsunternehmen, soweit sie von Bundesrechts wegen einer besonderen Aufsicht unterstellt sind, im Ausmass dieser Aufsicht; als solche gelten insbesondere die in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtungen;
bbis  ausländische staatliche oder staatlich garantierte Exportrisikoversicherungsunternehmen;
c  Versicherungsvermittler, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu einem Versicherungsnehmer stehen, soweit sie nur die Interessen dieses Versicherungsnehmers und der von diesem beherrschten Gesellschaften verfolgen;
d  Versicherungsgenossenschaften, die am 1. Januar 1993 bestanden haben, sofern:
d1  sie ihren Sitz in der Schweiz haben,
d2  sie eng mit einem Verein oder einem Verband verbunden sind, dessen Hauptzweck nicht das Versicherungsgeschäft ist,
d3  ihr jährliches Bruttoprämienvolumen seit dem 1. Januar 1993 den Betrag von 3 Millionen Franken nie überstiegen hat,
d4  ihr Tätigkeitsbereich seit dem 1. Januar 1993 auf das Hoheitsgebiet der Schweiz beschränkt ist,
d5  sie nur Mitglieder des Vereins oder des Verbandes versichern, mit dem sie eng verbunden sind, und
d6  die Versicherten identisch sind mit den stimmberechtigten Mitgliedern der Versicherungsgenossenschaft und sie aufgrund ihrer Mitgliedschaft über die Versicherungsleistungen und Versicherungsprämien selber bestimmen können;
e  Vereine, Verbände, Genossenschaften und Stiftungen, die mit ihren Mitgliedern, Genossenschafterinnen und Genossenschaftern oder Destinatärinnen und Destinatären Verträge über Geschäfte mit Sicherungscharakter abschliessen, insbesondere über Bürgschaften oder Garantien, sofern:
e1  ihr örtlicher Tätigkeitsbereich sich auf das Hoheitsgebiet der Schweiz beschränkt, und
e2  der erwirtschaftete Gewinn den jeweiligen Vertragspartnerinnen und -partnern zugewiesen wird;
f  Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler, sofern sich ihre Vermittlungstätigkeit auf eine Versicherung bezieht, die von geringer Bedeutung ist und ein Produkt oder eine Dienstleistung ergänzt.
3    ...12
4    Der Bundesrat regelt:
a  was unter Ausübung einer Versicherungstätigkeit in der Schweiz zu verstehen ist;
b  den Umfang der Aufsicht über Versicherungsunternehmen mit Sitz im Ausland für ihre Versicherungstätigkeit von der Schweiz aus;
c  die Kriterien für die Ausnahme nach Absatz 2 Buchstabe f näher.13
5    Er kann:
a  Niederlassungen von ausländischen Versicherungsunternehmen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus nur die Rückversicherung betreiben, der Aufsicht unterstellen, soweit dies zur Erfüllung anerkannter internationaler Standards erforderlich ist; untersteht das ausländische Rückversicherungsunternehmen im Ausland einer angemessenen Aufsicht, so kommt eine erleichterte Aufsicht über die Niederlassung in der Schweiz zur Anwendung;
b  insbesondere zur Wahrung der Zukunftsfähigkeit des Schweizer Finanzplatzes vorsehen, Versicherungsunternehmen ganz oder teilweise von der Aufsicht zu befreien, und diese Befreiung unter Berücksichtigung insbesondere folgender Faktoren mit Auflagen, unter anderem hinsichtlich Unternehmenssitz, Sicherheiten und Informationspflichten, verbinden:
b1  das Geschäftsmodell,
b2  die geringe wirtschaftliche Bedeutung und die geringen Risiken des Versicherungsprodukts für die betroffenen Versicherungsnehmerinnen und -nehmer,
b3  das Geschäftsvolumen,
b4  den Kreis der Versicherten.14
und Art. 46 Abs. 1 lit. f
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG verankerten Missbrauchsbegriffs ist im Auge zu behalten, dass das Schutzbedürfnis der Versicherten nicht in allen Versicherungszweigen gleich hoch ist. Die Unterschiedlichkeit des erforderlichen Schutzes kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber die Präventivkontrolle der Prämien für die Krankenzusatzversicherungen beibehalten hat, während diese für die meisten anderen Branchen mit der Liberalisierung weggefallen ist. Bei Einreichen des Gesuches zur Bewilligung einer Versicherungstätigkeit sind die Krankenzusatzversicherer gehalten, der FINMA einen Geschäftsplan vorzulegen, welcher ihre Tarife und Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthält (Art. 4 Abs. 2 lit. r
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 4 Bewilligungsgesuch und Geschäftsplan - 1 Ein Versicherungsunternehmen nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b, das eine Bewilligung zur Versicherungstätigkeit erlangen will, hat der FINMA ein Gesuch zusammen mit einem Geschäftsplan einzureichen.
1    Ein Versicherungsunternehmen nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b, das eine Bewilligung zur Versicherungstätigkeit erlangen will, hat der FINMA ein Gesuch zusammen mit einem Geschäftsplan einzureichen.
2    Der Geschäftsplan muss folgende Angaben und Unterlagen enthalten:
a  die Statuten;
b  die Organisation und den örtlichen Tätigkeitsbereich des Versicherungsunternehmens, gegebenenfalls auch der Versicherungsgruppe oder des Versicherungskonglomerats, zu denen das Versicherungsunternehmen gehört;
c  bei Versicherungstätigkeit im Ausland: die Bewilligung der zuständigen ausländischen Aufsichtsbehörde oder eine gleichwertige Bescheinigung;
d  Angaben zur finanziellen Ausstattung und zu den Rückstellungen;
e  die Jahresrechnung der letzten drei Geschäftsjahre oder die Eröffnungsbilanz eines neuen Versicherungsunternehmens;
f  Angaben über die Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen am Versicherungsunternehmen beteiligt sind oder dessen Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können;
g  die namentliche Bezeichnung der mit der Oberleitung, Aufsicht, Kontrolle und Geschäftsführung betrauten Personen oder, für ausländische Versicherungsunternehmen, des oder der Generalbevollmächtigten;
h  die namentliche Bezeichnung des verantwortlichen Aktuars oder der verantwortlichen Aktuarin;
i  ...
j  die Verträge oder sonstigen Absprachen, durch die wesentliche Funktionen des Versicherungsunternehmens ausgegliedert werden sollen;
k  die geplanten Versicherungszweige, die Art der zu versichernden Risiken und, soweit ein Versicherungsunternehmen die entsprechenden Erleichterungen in der Aufsicht in Anspruch nehmen möchte, pro Versicherungszweig, ob ein Geschäft abgeschlossen werden soll:
k1  mit professionellen Versicherungsnehmern nach Artikel 30a Absatz 2,
k2  im Rahmen einer konzerninternen Direkt- oder Rückversicherung nach Artikel 30d Absatz 2, oder
k3  mit nicht professionellen Versicherungsnehmerinnen und -nehmern;
l  allenfalls die Erklärung des Beitritts zum Nationalen Versicherungsbüro und zum Nationalen Garantiefonds;
m  Angaben über die Mittel zur Erfüllung von Beistandsleistungen, sofern eine Bewilligung für den Versicherungszweig «Beistandsleistung» beantragt wird;
n  den Rückversicherungsplan sowie, für die aktive Rückversicherung, den Retrozessionsplan;
o  die voraussichtlichen Kosten für den Aufbau des Versicherungsunternehmens;
p  die Planbilanzen und Planerfolgsrechnungen für die ersten drei Geschäftsjahre;
q  Angaben zur Erfassung, Begrenzung und Überwachung der Risiken;
r  die Tarife und Allgemeinen Versicherungsbedingungen, welche in der Schweiz verwendet werden bei der Versicherung von sämtlichen Risiken in der beruflichen Vorsorge und in der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung.
3    Ersucht ein Versicherungsunternehmen, das bereits im Besitz einer Bewilligung für einen Versicherungszweig ist, um die Bewilligung für einen weiteren Versicherungszweig, so muss es die Angaben und Unterlagen nach Absatz 2 Buchstaben a-l nur einreichen, wenn sie gegenüber den bereits genehmigten geändert werden sollen.
4    Die FINMA kann weitere Angaben und Unterlagen verlangen, sofern diese für die Beurteilung des Gesuchs erforderlich sind.
VAG). Art. 38
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 38 Prüfung der genehmigungspflichtigen Tarife - 1 Die FINMA prüft im Genehmigungsverfahren auf Grund der von den Versicherungsunternehmen vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet. Artikel 33 Absatz 3 bleibt vorbehalten.
1    Die FINMA prüft im Genehmigungsverfahren auf Grund der von den Versicherungsunternehmen vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet. Artikel 33 Absatz 3 bleibt vorbehalten.
2    Missachtet ein Versicherungsunternehmen eine nach Artikel 31a Absatz 2 verbindlich erklärte Regelung, so kann die FINMA die Genehmigung von Tarifen verweigern, die Anpassung von bestehenden Tarifen verfügen und sichernde Massnahmen nach Artikel 51 ergreifen.68
VAG bestimmt seinerseits, dass die FINMA die den genehmigungspflichtigen Tarifen zugrunde liegenden Berechnungen der Krankenzusatzversicherungen daraufhin zu prüfen hat, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet.

5.3. Die Entscheidung des Gesetzgebers für eine engmaschigere Überwachung der Versicherer im Bereich der Krankenzusatzversicherung rechtfertigt sich sowohl durch die Art der abgedeckten Risiken, als auch durch gewisse Besonderheiten dieses Versicherungszweigs. Wie das Bundesgericht klargestellt hat, entspricht die Zusatzkrankenversicherung nicht lediglich einem Luxusbedarf, sondern deckt Dienstleistungen im Gesundheitsbereich ab, von denen auch ältere Versicherte profitieren können sollen. Gemäss dem Bundesgericht stellt die Gesundheit nicht ein Gut wie jedes andere dar, weshalb sozialpolitische Überlegungen in diesem Bereich nicht ignoriert werden dürften (vgl. Urteil 4A 18/2010 vom 15. März 2010 E. 4.4.3).
Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass im Gegensatz zur Krankengrundversicherung kein Versicherungszwang besteht und dem Abschluss des Vertrages eine Prüfung des Gesundheitszustands des zu Versichernden vorangeht. Daraus folgt, dass bei einer Änderung der Vertragsbedingungen der Versicherte zwar grundsätzlich die Wahl hat, zu anderen Versicherern zu wechseln, der Wechsel jedoch wegen Gesundheitsvorbehalten faktisch erschwert ist. Die FINMA weist nicht zuletzt aus diesen Gründen darauf hin, dass im Markt der Krankenzusatzversicherung es eine beachtliche Anzahl von Versicherten gebe, insbesondere bei Alten und chronisch Kranken, bei denen der Markt nicht spiele (Rz. 23 der Verfügung). In solchen Fällen ermöglicht die tatsächliche Verhandlungsmacht des Versicherers diesem, den Vertragsinhalt und somit die Höhe der Prämie beim Abschluss eines Vertrages praktisch zu diktieren (vgl. dazu Dominique Wohnlich, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der Krankenversicherung, Änderungen in der Rechtsstellung von Zusatzversicherten beim Übergang vom KUVG zum KVG, Diss. Zürich 2002, S. 50 ff.).
Das Argument der Beschwerdeführerin, der Gesetzgeber habe die Krankenzusatzversicherer in ihrer Tarifgestaltung gänzlich frei lassen wollen, ist jedenfalls unbegründet. Die der FINMA durch Art. 38
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 38 Prüfung der genehmigungspflichtigen Tarife - 1 Die FINMA prüft im Genehmigungsverfahren auf Grund der von den Versicherungsunternehmen vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet. Artikel 33 Absatz 3 bleibt vorbehalten.
1    Die FINMA prüft im Genehmigungsverfahren auf Grund der von den Versicherungsunternehmen vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet. Artikel 33 Absatz 3 bleibt vorbehalten.
2    Missachtet ein Versicherungsunternehmen eine nach Artikel 31a Absatz 2 verbindlich erklärte Regelung, so kann die FINMA die Genehmigung von Tarifen verweigern, die Anpassung von bestehenden Tarifen verfügen und sichernde Massnahmen nach Artikel 51 ergreifen.68
VAG eingeräumte Präventivkontrolle der Tarife setzt vielmehr voraus, dass sie bei Feststellung missbräuchlicher Tarife das Recht hat, Korrekturen anzuordnen. Damit wird auch nicht, wie die Beschwerdeführerin anführt, einer faktischen, vom Parlament ausdrücklich abgelehnten Angemessenheitskontrolle der Tarife das Wort geredet. Es geht vielmehr darum, gewisse, insbesondere aus sozialpolitischen Gründen unerwünschte Tarifgestaltungen zu unterbinden.

5.4. Die Beschwerdeführerin geht fehl, wenn sie geltend macht, Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO statuiere ein Gleichbehandlungsgebot, das mit dem gängigen Verständnis eines Versicherungsvertrags als ein gewöhnlicher schuldrechtlicher Vertrag nicht vereinbar sei (kritisch zu einem Gleichbehandlungsgebot Viviane Kull, Die Tarifierung aufgrund der Staatsangehörigkeit in der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung, 2017, S. 301 ff. [mit Hinweisen]; Waldmeier/Weber, Aktuelle Entwicklungen im schweizerischen Versicherungsaufsichtsrecht, 2005, S. 94 ff.; Stephan Fuhrer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 44; Stephan Fuhrer, HAVE 4/2006 S. 357 ff.; Burki/Pfund/WaLdmeier, a.a.O.; Weber/Baisch, Versicherungsaufsichtsrecht, 2. Auflage 2017, Rz. 161 ff.; Hsu/Stupp, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsrecht, N. 54 zu Art. 46
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG; Vincent Brühlhart, La liberté contractuelle: Fondement juridique et impératif technique de l'assurance privée, S. 88 ff.; Silvia Kalbermatten, a.a.O. S. 89 ff.). Indem Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO lediglich erhebliche Ungleichbehandlungen, die nicht versicherungstechnisch oder juristisch gerechtfertigt sind, für missbräuchlich erklärt, beschränkt er sich darauf, qualifizierte Ungleichbehandlungen zu ahnden. Das
Kriterium der Erheblichkeit garantiert, dass nur solche Ungleichbehandlungen vom Missbrauchsverbot erfasst werden, die ein bestimmtes Fehlverhalten, das unter Ausnutzung der Schwäche der anderen Vertragspartei erfolgt, darstellen ( vgl. Viviane Kull, a.a.O, S. 301). Daraus folgt insbesondere, dass die Gewährung von Rabatten aus kaufmännischen Überlegungen zur Gewinnung von Neukunden solange mit Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO vereinbar ist, als diese nicht juristisch und versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlungen zwischen den Versicherten begründen.

5.5. Der Beschwerdeführerin kann schliesslich auch nicht gefolgt werden, als sie sinngemäss geltend macht, dass die Missbrauchskontrolle sich auf marktmächtige Unternehmen beschränke bzw. auf Situationen, wo der Wettbewerb nicht spiele. Ein auf diese Situationen beschränktes Eingriffsrecht kann weder der Botschaft noch dem Versicherungsaufsichtsgesetz entnommen werden und ist angesichts des besonderen Schutzbedürfnisses gewisser Versicherungsnehmer nicht gerechtfertigt.

5.6. Zusammenfassend kann insofern festgehalten werden, dass Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO, welcher juristisch oder versicherungstechnisch nicht gerechtfertigte erhebliche Ungleichbehandlungen der Versicherten im Bereich der Krankenzusatzversicherung untersagt, durch den in Art. 1 Abs. 2
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 1 Gegenstand und Zweck - 1 Dieses Gesetz regelt die Aufsicht des Bundes über Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittlerinnen und Versicherungsvermittler.
1    Dieses Gesetz regelt die Aufsicht des Bundes über Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittlerinnen und Versicherungsvermittler.
2    Es bezweckt insbesondere den Schutz der Versicherten nach Massgabe ihrer Schutzbedürftigkeit vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen.4
und Art. 46 Abs. 1 lit. f
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 46 Aufgaben - 1 Die FINMA hat folgende Aufgaben:
1    Die FINMA hat folgende Aufgaben:
a  Sie wacht darüber, dass die Versicherungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden.
b  Sie prüft, ob die Versicherungsunternehmen sowie die Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten.
c  Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans.
d  Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunternehmen solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen.
e  Sie überwacht den ordnungsgemässen Vollzug der Schadenregulierung, die in den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 195875 über die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung geregelt ist.
f  Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler.
g  Sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden.
2    ...77
3    Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben.
VAG verankerten Missbrauchsbegriff gedeckt ist und sich auf die Delegationsnorm von Art. 31
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 31 Einschränkende Vorschriften - 1 Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
1    Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
2    Diese Regelung geht der Vereinbarung nach Artikel 31a vor.62
VAG stützen kann. Das durch die FINMA angeordnete Verbot beruht insofern auf einer gesetzesmässigen Verordnung und das angefochtene Urteil ist bundesrechtskonform.

6.
Schliesslich ist noch zu prüfen, ob Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO verfassungsmässig ist. Konkret steht hier seine Kompatibilität mit der in Art. 27
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
1    Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
2    Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung.
BV verankerten Wirtschaftsfreiheit im Vordergrund, insbesondere das Recht auf die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Ein wesentlicher Ausfluss dieser Freiheit ist es, dass die Unternehmen im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs (Art. 94 Abs. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 94 Grundsätze der Wirtschaftsordnung - 1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.
1    Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.
2    Sie wahren die Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und tragen mit der privaten Wirtschaft zur Wohlfahrt und zur wirtschaftlichen Sicherheit der Bevölkerung bei.
3    Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft.
4    Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind.
BV) selber ihre Preise festsetzen, namentlich auch günstigere Preise anbieten können als die Konkurrenz (Urteil 2C 940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 4.3 und 4.7). Ein Unternehmen darf aus wirtschaftlichen Gründen auch Preise festsetzen, die nicht kostendeckend sind. Es ist auch nicht verpflichtet, allen Kunden seine Leistungen zum gleichen Preis anzubieten. Insbesondere die Möglichkeit, Rabatte zu gewähren, stellt ein wesentliches Element der Preisgestaltungs- und der Wirtschaftsfreiheit dar (Urteil 2C 109/2017 vom 3. Juli 2018 E. 5.6.2).

6.1. Wie jedes Grundrecht gilt auch die Wirtschaftsfreiheit nicht absolut. Dies ergibt sich schon aus Art. 95 Abs. 1
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 95 * - 1 Der Bund kann Vorschriften erlassen über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit.
1    Der Bund kann Vorschriften erlassen über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit.
2    Er sorgt für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum. Er gewährleistet, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit einem eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können.
3    Zum Schutz der Volkswirtschaft, des Privateigentums und der Aktionärinnen und Aktionäre sowie im Sinne einer nachhaltigen Unternehmensführung regelt das Gesetz die im In- oder Ausland kotierten Schweizer Aktiengesellschaften nach folgenden Grundsätzen:
a  Die Generalversammlung stimmt jährlich über die Gesamtsumme aller Vergütungen (Geld und Wert der Sachleistungen) des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates ab. Sie wählt jährlich die Verwaltungsratspräsidentin oder den Verwaltungsratspräsidenten und einzeln die Mitglieder des Verwaltungsrates und des Vergütungsausschusses sowie die unabhängige Stimmrechtsvertreterin oder den unabhängigen Stimmrechtsvertreter. Die Pensionskassen stimmen im Interesse ihrer Versicherten ab und legen offen, wie sie gestimmt haben. Die Aktionärinnen und Aktionäre können elektronisch fernabstimmen; die Organ- und Depotstimmrechtsvertretung ist untersagt.
b  Die Organmitglieder erhalten keine Abgangs- oder andere Entschädigung, keine Vergütung im Voraus, keine Prämie für Firmenkäufe und -verkäufe und keinen zusätzlichen Berater- oder Arbeitsvertrag von einer anderen Gesellschaft der Gruppe. Die Führung der Gesellschaft kann nicht an eine juristische Person delegiert werden.
c  Die Statuten regeln die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten an die Organmitglieder, deren Erfolgs- und Beteiligungspläne und deren Anzahl Mandate ausserhalb des Konzerns sowie die Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder.
d  Widerhandlung gegen die Bestimmungen nach den Buchstaben a-c wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe bis zu sechs Jahresvergütungen bestraft.58
BV, wonach der Bund Vorschriften über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit erlassen kann. Um zulässig zu sein, muss die Einschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sein.

6.2. Das Legalitätsprinzip verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze zur Sicherung des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58 f. [je mit Hinweisen]). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in die Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen sachgerechten Entscheidung ab (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f. [mit Hinweisen]). Das Erfordernis der Gesetzesform verlangt, dass wichtige oder wesentliche Rechtsnormen in die Form eines Gesetzes (im formellen Sinn) zu kleiden sind (BGE 136 I 316 E. 2.4.1 S. 320). Für einen schweren Eingriff in die Grundrechte bedarf es einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem Gesetz; für leichtere Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung im materiellen Sinn, d.h. eine rechtsetzende oder -vollziehende
Verordnung (vgl. BGE 143 II 162 E. 3.2.1 S. 169). Der Gesetzgeber kann je nach Materie nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben sind.

6.3. Vor diesem Hintergrund stellt sich insbesondere die Frage, ob die Pflicht, die Prämien so auszugestalten, dass diese zu keinen versicherungstechnisch unbegründbaren erheblichen Ungleichbehandlungen führen, einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstellt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass im Gegensatz zu Art. 156
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 156 Geschlossene Bestände - 1 Führt das Versicherungsunternehmen einem Versicherungsbestand keine Versicherungsverträge mehr zu (geschlossener Bestand), so haben die Versicherungsnehmer und Versicherungsnehmerinnen dieses Bestandes das Recht, anstelle ihres bisherigen Versicherungsvertrages einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Versicherungsunternehmens oder eines zur gleichen Versicherungsgruppe gehörenden Versicherungsunternehmens abzuschliessen, sofern das Versicherungsunternehmen beziehungsweise das Gruppenunternehmen einen entsprechenden offenen Bestand führt.
1    Führt das Versicherungsunternehmen einem Versicherungsbestand keine Versicherungsverträge mehr zu (geschlossener Bestand), so haben die Versicherungsnehmer und Versicherungsnehmerinnen dieses Bestandes das Recht, anstelle ihres bisherigen Versicherungsvertrages einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Versicherungsunternehmens oder eines zur gleichen Versicherungsgruppe gehörenden Versicherungsunternehmens abzuschliessen, sofern das Versicherungsunternehmen beziehungsweise das Gruppenunternehmen einen entsprechenden offenen Bestand führt.
2    Das Versicherungsunternehmen hat die betroffenen Versicherungsnehmer und Versicherungsnehmerinnen unverzüglich über dieses Recht sowie über die Versicherungsdeckungen zu informieren, die der offene Bestand aufweist.
3    Massgebend für den Wechsel vom bisherigen zum neuen Versicherungsvertrag sind Alter und Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers oder der Versicherungsnehmerin beim Abschluss des bisherigen Versicherungsvertrages.
AVO, der die Vertragsfreiheit der Versicherer im Fall von geschlossenen Beständen nur leicht einschränke, die Verfügung der FINMA einen präzedenzlosen Eingriff in die Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin darstelle. Die Vorinstanz habe insofern zu Unrecht in Analogie zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 156
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 156 Geschlossene Bestände - 1 Führt das Versicherungsunternehmen einem Versicherungsbestand keine Versicherungsverträge mehr zu (geschlossener Bestand), so haben die Versicherungsnehmer und Versicherungsnehmerinnen dieses Bestandes das Recht, anstelle ihres bisherigen Versicherungsvertrages einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Versicherungsunternehmens oder eines zur gleichen Versicherungsgruppe gehörenden Versicherungsunternehmens abzuschliessen, sofern das Versicherungsunternehmen beziehungsweise das Gruppenunternehmen einen entsprechenden offenen Bestand führt.
1    Führt das Versicherungsunternehmen einem Versicherungsbestand keine Versicherungsverträge mehr zu (geschlossener Bestand), so haben die Versicherungsnehmer und Versicherungsnehmerinnen dieses Bestandes das Recht, anstelle ihres bisherigen Versicherungsvertrages einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Versicherungsunternehmens oder eines zur gleichen Versicherungsgruppe gehörenden Versicherungsunternehmens abzuschliessen, sofern das Versicherungsunternehmen beziehungsweise das Gruppenunternehmen einen entsprechenden offenen Bestand führt.
2    Das Versicherungsunternehmen hat die betroffenen Versicherungsnehmer und Versicherungsnehmerinnen unverzüglich über dieses Recht sowie über die Versicherungsdeckungen zu informieren, die der offene Bestand aufweist.
3    Massgebend für den Wechsel vom bisherigen zum neuen Versicherungsvertrag sind Alter und Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers oder der Versicherungsnehmerin beim Abschluss des bisherigen Versicherungsvertrages.
AVO (BGE 136 I 197 E. 4.4.2) angenommen, die auf Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO gestützte Verfügung der FINMA stelle einen leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar.

6.4. Diesbezüglich ist vorab festzuhalten, dass die Anordnung der FINMA, die Prämien entsprechend den Vorgaben von Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO zu gestalten, den Preiswettbewerb zwischen den verschiedenen Versicherungsunternehmen nicht ausschaltet. Die Versicherungsgesellschaften bleiben grundsätzlich frei, die Höhe ihrer Prämien selbst zu bestimmen. Der Eingriff ist insofern nicht mit Vorschriften vergleichbar, welche im Verhältnis zwischen privaten Wirtschaftssubjekten verbindliche Preise vorschreiben und damit den Preismechanismus ausschalten (vgl. Urteil 2C 940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 4.3). Einzig die Freiheit, den Inhalt frei zu gestalten, erfährt gewisse Beschränkungen, die den Versicherungsgesellschaften jedoch weiterhin grosse Spielräume belassen und einzig die missbräuchliche Gestaltung bestimmter Vertragsbedingungen untersagen. Der mit den Vorgaben der FINMA erfolgte Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ist insofern als leicht zu qualifizieren, weshalb Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO eine hinreichende gesetzliche Grundlage darstellt.

6.5. Mit dem Verbot der Festsetzung von Prämien, die zu juristisch oder versicherungstechnisch ungerechtfertigten erheblichen Ungleichbehandlungen führen, werden zudem sozialpolitische Ziele verfolgt. Damit soll insbesondere verhindert werden, dass gewisse Versicherungsnehmer, wie Alte oder chronisch Kranke, bei der Prämiengestaltung erheblich benachteiligt werden. Dieses Anliegen steht im öffentlichen Interesse. Es ist keine mildere Massnahme ersichtlich, welche den sogenannten "gefangenen Beständen" den gleichen Schutz gewährleisten würde, weshalb der durch die Anordnung der FINMA erfolgende Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erforderlich ist.

6.6. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass der Bundesrat durch den Erlass von Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO seine ihm durch Art. 31
SR 961.01 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) - Versicherungsaufsichtsgesetz
VAG Art. 31 Einschränkende Vorschriften - 1 Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
1    Der Bundesrat kann zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen.
2    Diese Regelung geht der Vereinbarung nach Artikel 31a vor.62
VAG eingeräumten Kompetenzen im Bereich der Krankenzusatzversicherung nicht offensichtlich sprengt und die Norm auch nicht anderweitig gesetzes- und verfassungswidrig ist.

7.

7.1. Schliesslich ist zu prüfen, ob die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstiess, indem sie die Gesetzesmässigkeit der Verfügung der FINMA bestätigte, mit welcher diese die Gewährung von nicht den aufsichtsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Rabatten untersagte, obwohl sie die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Geschäftsplanänderung mit Verfügung vom 12. Dezember 2013 (nachfolgend: "Genehmigungsverfügung"), mit welcher sie über die mögliche Gewährung von Kollektivrabatten durch die Beschwerdeführerin informiert worden war, vorbehaltlos genehmigt hatte.

7.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass, solange die FINMA die Genehmigungsverfügung nicht formgerecht widerrufen habe, diese rechtskräftig und damit für sie verbindlich sei. Da der Genehmigungsverfügung nicht habe entnommen werden können, dass Rabatte versicherungstechnisch zu begründen seien, könne diese Pflicht nun nicht nachträglich durch die FINMA eingeführt werden. An der Verbindlichkeit der Genehmigung der Gewährung von Rabatten durch die Beschwerdeführerin ändere auch die Tatsache nichts, dass die FINMA in ihrem Rundschreiben FINMA-R5 2010/3 angekündigt habe, dass Rabatte nur in gewissen Grenzen genehmigt werden sollten. Diese Rundschreiben enthielten keine rechtsverbindlichen Normen, weshalb sie für die Beschwerdeführerin auch nicht verbindlich seien.

7.3. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss geltend macht, dass mit der Genehmigung der von ihr vorgelegten Geschäftsplanänderung auch die darin aufgeführten geplanten Kollektivrabatte von der FINMA vorbehaltlos bewilligt worden seien. Zu Recht macht die FINMA geltend, dass die Genehmigung der Geschäftsplanänderung der Beschwerdeführerin nicht zur Folge hatte, diese von der gesetzmässigen Umsetzung des in dieser aufgeführten Rabattierungsplanes zu entbinden. Mit ihrem Rundschreiben FINMA-R5 2010/3, welches der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Genehmigung bekannt war, hatte die FINMA zudem klar aufgezeigt, dass die Vorgaben von Art. 117 Abs. 2
SR 961.011 Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO) - Aufsichtsverordnung
AVO Art. 117 Missbrauch - 1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
1    Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich:
a  ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen;
b  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen;
c  die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
2    Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.
AVO auch auf Rabatte Anwendung finden. Indem die FINMA mit ihrer aufsichtsrechtlichen Verfügung nun explizit eine gesetzeskonforme Umsetzung der Rabattierungspraxis der Beschwerdeführerin verlange, handelt sie insofern weder willkürlich noch im Widerspruch zu der von ihr erteilten Genehmigungsverfügung. Ein expliziter Widerruf der Genehmigungsverfügung ist insofern weder nötig noch angezeigt, um die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben zu gewährleisten.

8.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, sofern darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten sowie dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. November 2019

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Die Gerichtsschreiberin: De Sépibus
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 2C_717/2017
Date : 25. November 2019
Published : 13. Dezember 2019
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Wirtschaft
Subject : Rabatte in Rahmenverträgen der Zusatzversicherung


Legislation register
AVO: 117  156
BGG: 42  66  68  82  83  86  89  95  97  100  105  106
BV: 27  94  95
VAG: 1  2  4  31  38  46
BGE-register
129-II-438 • 130-I-140 • 132-I-49 • 134-II-142 • 135-I-169 • 136-I-197 • 136-I-29 • 136-I-316 • 136-I-87 • 139-II-243 • 143-II-162
Weitere Urteile ab 2000
2C_109/2017 • 2C_270/2016 • 2C_717/2017 • 2C_940/2010 • 4A_18/2010
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