Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.277/2005 /rom

Urteil vom 25. November 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Briw.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Larese,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Fahrlässige Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase (Art. 225 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 225 [1]
	1.	Wer vorsätzlich, jedoch ohne verbrecherische Absicht, durch Sprengstoffe oder giftige Gase Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
	2.	Handelt der Täter fahrlässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).

StGB), Anstiftung zur Urkundenfälschung (Art. 24 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 24
	1.	Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft.
	2.	Wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft.

und Art. 251 Ziff. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 251 [1]
	1.	Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt,eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht,wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
	2.	... [2]
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 2290; BBl 1991 II 969). [2] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, mit Wirkung seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).

StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 15. April 2005 (SB040598/U/hp).

Sachverhalt:
A.
X.________ ist Alleinaktionär und Geschäftsführer der Z.________ AG, die Sprengstoffe produziert. A.________ vernichtete auf Anweisung von X.________ am 18. Januar 2002 in einem Versuchsbunker auf dem Betriebsgelände einen grösseren Posten von Treibkartuschen. Dabei kam es zu einer Explosion, durch die unter anderem Fensterscheiben und Türen von umliegenden Gebäuden beschädigt wurden.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 15. April 2005 im Berufungsverfahren wegen fahrlässiger Gefährdung durch Sprengstoffe (Art. 225 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 225 [1]
	1.	Wer vorsätzlich, jedoch ohne verbrecherische Absicht, durch Sprengstoffe oder giftige Gase Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
	2.	Handelt der Täter fahrlässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).

StGB) und Anstiftung zur Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 251 [1]
	1.	Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt,eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht,wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
	2.	... [2]
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 2290; BBl 1991 II 969). [2] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, mit Wirkung seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).

StGB i.V.m. Art. 24 Abs. 1

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 24
	1.	Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft.
	2.	Wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft.

StGB) zu sieben Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.

Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 29. Juni 2006 eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil ab, soweit es darauf eintrat.
C.
X.________ erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, ihn von der Anklage der fahrlässigen Gefährdung durch Sprengstoffe und der Anstiftung zur Urkundenfälschung freizusprechen, sowie mit dem Eventualantrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zwecks Freispruchs an dieses zurückzuweisen.

Obergericht und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf Stellungnahmen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist kassatorisch (Art. 277Ter Abs. 1 BStP). Auf den Hauptantrag auf Freispruch des Beschwerdeführers durch das Bundesgericht ist nicht einzutreten.

2.
Der Beschwerdeführer kritisiert seine Verurteilung wegen fahrlässiger Gefährdung durch Sprengstoffe als bundesrechtswidrig. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen, unter denen der Alleinaktionär für die Schädigung des Eigentums seiner Gesellschaft bestraft werden könne (BGE 117 IV 259), seien nicht erfüllt.

Das Vermögen der Einmannaktiengesellschaft ist gegenüber dem Alleinaktionär strafrechtlich nach Art. 159

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 159
		Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

aStGB (bzw. Art. 158

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 158
	1.	Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.Wer als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt, wird mit der gleichen Strafe belegt.Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. [1]
	2.	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
	3.	Die ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.
[1] Fassung des dritten Abs. gemäss Ziff. I 1 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, in Kraft seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).

StGB) nur soweit geschützt, als es im Interesse der Gläubiger der AG erhalten bleiben muss. Liegt die Vermögenserhaltung dagegen einzig im Interesse des Alleinaktionärs, kann dieser in die Vermögensverminderung einwilligen. Im letzteren Fall spielt es keine Rolle, ob die Vermögensdisposition mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung (Art. 717

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 717 [1]
	1.	Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
	2.	Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.
[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 733; BBl 1983 II 745).

OR) zu vereinbaren ist oder nicht. Nur soweit das im Interesse der Gläubiger geschützte Reinvermögen angegriffen wird, kann der Alleinaktionär den Tatbestand von Art. 159 aStGB erfüllen. Dies setzt zusätzlich voraus, dass er die Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung verletzt (BGE 117 IV 259 E. 5b S. 268 f. zu Art. 159 aStGB). Diese Grundsätze finden auch beim Tatbestand der Brandstiftung und den Sprengstoffdelikten Anwendung, soweit nicht gleichzeitig eine Gefahr für Leib und Leben oder das Eigentum anderer Personen geschaffen wird (Bruno Roelli/Petra Fleischanderl, Strafgesetzbuch II, Basler Kommentar, Art. 221 N. 10 und Art. 223 N. 6).

Im angefochtenen Entscheid wird nicht geprüft, ob der durch die Explosion verursachte Schaden von rund 75'500 Franken das Reinvermögen der Z.________ AG unter die gesetzlich geschützte Höhe (Grundkapital und gebundene Reserven) senkt und ob eine Einwilligung in die inkriminierte Handlung vorliegt. Vielmehr leitet die Vorinstanz den strafrechtlichen Schutz des Eigentums der Einmannaktiengesellschaft allein aus dem Umstand ab, dass dem Beschwerdeführer ein pflichtwidriges Handeln vorzuwerfen sei. Dies widerspricht der dargelegten Rechtsprechung. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen fahrlässiger Gefährdung durch Sprengstoffe richtet. Auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht mehr einzugehen.
3.
Nach der Explosion trug A.________ in der Lagerliste des Depots wahrheitswidrig die Vernichtung von 6,5 Kilogramm Gelatine unter dem Datum des 17. Januar 2002 ein. Er handelte auf Anweisung des Beschwerdeführers. Dieser macht geltend, die Vorinstanz sehe in diesem unwahren Eintrag zu Unrecht eine Falschbeurkundung anstatt eine blosse schriftliche Lüge.

Die Z.________ AG ist aufgrund der umgesetzten Mengen von Sprengmitteln verpflichtet, über deren Eingänge, Ausgänge und den Bestand eine Buchhaltung zu führen (vgl. Art. 110 der Sprengstoffverordnung vom 27. November 2000, SR 941.411). Die fragliche unwahre Eintragung findet sich auf einem handbeschriebenen Blatt mit dem Titel "Zum Vernichten" in einem Ordner, der Listen des Bestands der im Depot gelagerten Substanzen enthält. Es ist offensichtlich, dass die Dokumente im Ordner keine vollständige Buchhaltung darstellen, wie sie Art. 110 Abs. 2-4 der Sprengstoffverordnung vorschreibt. Nach der Rechtsprechung kommt jedoch auch den einzelnen Bestandteilen einer Buchhaltung (Belegen, Büchern, Auszügen über Einzelkonten usw.) Urkundencharakter zu (BGE 129 IV 130 E. 2.2 S. 135). Die fragliche Liste, auf der die unwahre Eintragung betreffend Vernichtung von 6,5 kg Gelatine erfolgte, enthält nur rudimentäre Angaben (Datum, Menge der Ein- und Ausgänge der Gelatine und den verbleibenden Bestand im Depot) in unterschiedlicher Handschrift. Sie gibt keinen Aufschluss über den Lieferanten und die Gründe der Vernichtung. Die Eintragungen tragen kein Visum und liegen zeitlich weit auseinander (23.12.91, 6.10.95, 16.6.00, 17.1.02). Die Liste
enthält damit nicht alle gesetzlich vorgeschriebenen Angaben und insbesondere auch keinen Hinweis auf die gesetzlich vorgeschriebenen Belege. Sie erscheint daher als blosse interne Aufzeichnung und nicht als Einzelkonto für einen bestimmten eingelagerten Stoff, das zur Buchhaltung gehört und ein besonderes Vertrauen geniesst. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt begründet.
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind keine Kosten zu erheben. Der Beschwerdeführer ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Obergerichts vom 15. April 2005 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. November 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: