2C_809/2010 - 2010-10-25 - Droit de cité et droit des étrangers - Autorisation de séjour; assistance juridique

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_809/2010

Arrêt du 25 octobre 2010
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Zünd, Président,
Donzallaz et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me Oana Halaucescu, avocate,
recourante,

contre

Office cantonal de la population du canton
de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex,
Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève,
rue Ami-Lullin 4, 1207 Genève.

Objet
Autorisation de séjour; assistance juridique,

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif
du canton de Genève, 2ème Section, du 31 août 2010.

Considérant en fait et en droit:

1.
X.________, de nationalité brésilienne, a recouru, par acte posté le 9 avril 2010, auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève (ci-après: la Commis-sion de recours) contre une décision du 11 mars 2010 de l'Office cantonal de la population refusant de lui délivrer un permis B d'étudiante. Le 20 avril 2010, la Commission de recours a écrit à X.________ pour accuser réception du recours. Celle-ci était priée de s'acquitter, dans le délai fixé figurant sur la facture remise en annexe, d'une avance de frais au moyen du bulletin de versement qui y était joint, sous peine d'irrecevabilité du recours. L'annexe précitée indiquait qu'un montant de 500 fr. devait être versé jusqu'au jeudi 20 mai 2010. Le courrier principal et son annexe précisaient que le non-respect du délai de paiement avait pour conséquence l'irrecevabilité du recours et qu'en cas de ressources insuffisantes l'intéressée pouvait solliciter l'assistance juridique au moyen d'un formulaire à retirer à la réception de la Commission de recours ou en ligne en consultant un site Internet, dont les coordonnées étaient indiquées. Si elle sollicitait une telle assistance, elle était priée de faire parvenir copie de sa demande déposée
auprès du service de l'assistance juridique avant l'échéance du délai de paiement. Le dépôt d'une telle requête la dispensait provisoirement de l'avance de frais, soit jusqu'à droit jugé sur sa demande d'assistance, conformément aux art. 2 et 8 du règlement sur l'assistance juridique du 18 mars 1996 (RAJ; RSGE E 205.04).
Le 18 juin 2010, le Service de l'assistance juridique du pouvoir judiciaire a refusé le bénéfice de l'assistance juridique à la recourante. Cette décision a été communiquée à l'intéressée le 25 juin 2010. Elle n'a pas été communiquée à la Commission de recours.
Le 28 juin 2010, la Commission de recours a déclaré irrecevable le recours de X.________. Celle-ci n'avait pas procédé à l'avance de frais dans le délai imparti, conformément à l'art. 86 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE; RSGE E 5 10).
Un délai de départ au 31 juillet 2010 a été imparti à l'intéressée pour quitter la Suisse.
Le 29 juillet 2010, X.________ a déposé un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de la Commission de recours du 28 juin 2010.

2.
Après instruction de la cause, qui a démontré que la demande d'assistance juridique avait été formulée le 15 juin 2010, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours par arrêt du 31 août 2010. Le courrier que la Commission de recours avait adressé à l'intéressée le 20 avril 2010 à la suite de la réception de son recours était clair : il fixait un délai jusqu'au 20 mai 2010 pour payer l'avance de frais requise ou demander l'assistance juridique. L'intéressée avait laissé passer ce délai sans réagir. Ses démarches auprès de l'assistance juridique pour solliciter d'être mise au bénéfice de celle-ci ne dataient que du 15 juin 2010 et étaient postérieures de 25 jours à l'échéance du délai de paiement. La démarche était tardive.

3.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 31 août 2010 par le Tribunal administratif. Elle dépose une demande d'effet suspensif et sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire.

4.
Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui, comme en l'espèce, concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent un droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF).

5.
Reste seul ouvert le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit constitutionnel fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou viole un droit fondamental (ATF 135 III 513 consid. 4.3 p. 521/522; 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). Il appartient toutefois au recourant d'invoquer ce grief et de le motiver d'une manière suffisante (cf. art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). La partie recourante doit donc préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice ou violerait un autre droit fondamental (ATF 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; 128 I 295 consid. 7a p. 312).

6.
La recourante invoque en vain l'interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.). En effet, selon la jurisprudence, de manière générale, la sanction du non-respect d'un délai de procédure n'est pas constitutive de formalisme excessif, une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs d'égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (cf. ATF 104 Ia 4 consid. 3 p. 5; arrêt 1C_85/2007 du 6 septembre 2007 consid. 3.2). Le recours doit être rejeté sur ce point. Le grief de violation du principe de proportionnalité et de la bonne foi (art. 5 Cst.) que la recourante invoque séparément est formulé de telle manière qu'il se confond en l'espèce avec celui du formalisme excessif et doit aussi être rejeté.

7.
La recourante se plaint enfin de l'application restrictive de l'art. 86 al. 2 LPA/GE sans exposer concrètement en quoi il serait arbitraire, au regard de l'art. 86 al. 2 LPA/GE, de juger d'une part que la demande d'avance de frais était dépourvue d'ambiguïté (cf. art. 118 al. 2 LTF) et d'autre part, que la demande d'assistance judiciaire déposée le 15 juin 2010, soit 25 jours après l'échéance du délai de paiement fixé au 20 mai 2010 était tardive et conduisait à l'irrecevabilité du recours. Ne répondant pas aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, ce grief est irrecevable.

8.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire dans la mesure où il est recevable. La requête d'effet suspensif est par conséquent sans objet. Les conclusions du présent recours paraissaient d'emblée vouées à l'échec, de sorte qu'il y a lieu de rejeter la demande d'assistance judiciaire (cf. art. 64 LTF). Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable.

3.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

4.
La requête d'effet suspensif est sans objet.

5.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.

6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève, ainsi qu'au Tribunal administratif du canton de Genève, 2ème Section.

Lausanne, le 25 octobre 2010

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Zünd Dubey

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
^b	les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
^c	les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
^c1	l'entrée en Suisse,
^c2	une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
^c3	l'admission provisoire,
^c4	l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
^c5	les dérogations aux conditions d'admission,
^c6	la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
^d	les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
^d1	par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
^d2	par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
^e	les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
^f	les décisions en matière de marchés publics:
^fbis	les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
^f1	si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
^f2	si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
^g	les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
^h	les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
ⁱ	les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
^j	les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
^k	les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
^l	les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
^m	les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
ⁿ	les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
ⁿ¹	l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
ⁿ²	l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
ⁿ³	les permis d'exécution;
^o	les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
^p	les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
^p1	une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
^p2	un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
^p3	un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
^q	les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
^q1	l'inscription sur la liste d'attente,
^q2	l'attribution d'organes;
^r	les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
^s	les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
^s1	...
^s2	la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
^t	les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
^u	les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
^v	les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
^w	les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
^x	les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
^y	les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
^z	les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
¹	Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
²	L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
³	Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
⁴	La Confédération et les cantons respectent le droit international.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 118 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 116.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.