Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 43/2013

Urteil vom 25. April 2013
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterinnen Escher, Hohl,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Schatz,
Beschwerdeführer,

gegen

Nachlass von Z.________,
Beschwerdegegner,

Betreibungsamt Zürich 9,
Betreibungsamt Zürich 3,
Konkursamt Altstetten-Zürich,
Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich (neu Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde),

Gegenstand
konkursamtliche Nachlassliquidation,

Beschwerde gegen den Beschluss des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. November 2012.

Sachverhalt:

A.
X.________ besitzt gegen Z.________ einen Pfändungsverlustschein über Fr. 223'177.--. In der gestützt hierauf eingeleiteten Betreibung erhob die Schuldnerin Rechtsvorschlag. Am 5. Juli 2006 erhielt X.________ die provisorische Rechtsöffnung. Die Aberkennungsklage wies das Bezirksgericht Zürich am 8. Oktober 2010 ab. In der Zwischenzeit hatte X.________ am 12. Januar 2007 die provisorische Pfändung verlangt. In der Pfändungsurkunde vom 17. April 2007 waren nebst einem Teil des damaligen Lohnes verschiedene Vermögensgegenstände im Betrag von rund Fr. 50'000.-- gepfändet worden. Nachdem die Pfändung definitiv geworden war, verlangte X.________ am 15. November 2011 die Verwertung.

Zwischenzeitlich war Z.________ am 2. August 2011 verstorben. Sie hinterliess als gesetzliche Erben die Mutter S.________ und die Schwester T.________, welche im Sinn von Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 aZGB verbeiständet ist.

Am 10. August 2011 wurde das Testament eröffnet. Mit Urteil vom 2. September 2011 stellte das Bezirksgericht Zürich den gesetzlichen Erben eine Kopie des Testaments zu. Mit Urteil vom 20. Dezember 2011 wurde zu Protokoll genommen, dass S.________ mit Erklärung vom 1. Oktober 2011 das Erbe ausgeschlagen hatte. Zudem wurde gestützt auf Art. 553 Abs. 1 Ziff. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 553 - 1 La compilazione dell'inventario è ordinata se:
1    La compilazione dell'inventario è ordinata se:
1  un erede minorenne è sotto tutela o deve esservi sottoposto;
2  un erede è durevolmente assente senza rappresentante;
3  uno degli eredi o l'autorità di protezione degli adulti la richiede;
4  un erede maggiorenne è sotto curatela generale o deve esservi sottoposto.511
2    Essa si eseguisce secondo le prescrizioni del diritto cantonale e deve esser compiuta, di regola, entro due mesi dalla morte del defunto.
3    La compilazione dell'inventario può essere prescritta dalla legislazione cantonale per altri casi.
ZGB die Aufnahme eines Inventars über den Nachlass angeordnet.

Mit Beschluss vom 2. April 2012 nahm die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich das Inventar im Namen der verbeiständeten T.________ ab und leitete es an den Bezirksrat Zürich weiter. Am 7. Mai 2012 beantragte der Beistand bei der Vormundschaftsbehörde die Genehmigung zur Ausschlagung des Erbes. Am 21. Juni 2012 erklärte er beim Bezirksgericht Zürich für die Verbeiständete die Ausschlagung des Nachlasses, unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Am 28. August 2012 beantragte die Vormundschaftsbehörde beim Bezirksrat die Genehmigung der Ausschlagung. Dieser stimmte mit Beschluss vom 20. September 2012 zu.

In der Folge nahm das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. September 2012 im Sinn von Art. 570 Abs. 3
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 570 - 1 La rinuncia è fatta dall'erede, a voce o per iscritto, all'autorità competente.
1    La rinuncia è fatta dall'erede, a voce o per iscritto, all'autorità competente.
2    Dev'essere senza condizioni né riserve.
3    L'autorità tiene un registro speciale per le dichiarazioni di rinuncia.
ZGB die Ausschlagung zu Protokoll. Es erwog, dass mit der Erklärung vom 21. Juni 2012 die ab Abnahme des Nachlassinventars am 2. April 2012 laufende dreimonatige Ausschlagungsfrist von Art. 568
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 568 - Quando l'inventario sia stato eseguito come provvedimento assicurativo, il termine decorre per ogni erede dalla comunicazione officiale della chiusura dell'inventario.
ZGB eingehalten sei, und stellte fest, dass somit alle gesetzlichen Erben ausgeschlagen hätten, wovon dem Konkursrichter im Sinn der Erwägungen Kenntnis zu geben sei.

B.
Gestützt hierauf ordnete das Konkursgericht Zürich mit Urteil vom 27. September 2012 die konkursamtliche Liquidation der Erbschaft an und beauftragte das Konkursamt Altstetten-Zürich mit dem Vollzug.

Gegen dieses Konkurserkenntnis erhob X.________ am 22. Oktober 2012 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem Hauptbegehren, dass der Nachlass nicht konkursamtlich zu liquidieren sei.

Mit Urteil vom 29. November 2012 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, dass im Rahmen von Art. 174
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 174 - 1 La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
1    La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
2    L'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o
3  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
3    Se accorda effetto sospensivo al reclamo, l'autorità giudiziaria superiore prende i necessari provvedimenti cautelari a tutela dei creditori.
i.V.m. 194 SchKG in erster Linie der Schuldner bzw. vorliegend die Erben zur Beschwerdeführung legitimiert seien und ferner ein Gläubiger, welcher das Konkursbegehren gestellt hat, nicht aber andere Gläubiger.

C.
Gegen dieses Urteil hat X.________ am 15. Januar 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit dem Begehren, dass der Nachlass nicht konkursamtlich zu liquidieren, eventualiter die Sache zur Abklärung der für die Konkurseröffnung massgeblichen Tatsachen an das Obergericht zurückzuweisen sei. Mit Präsidialverfügung vom 29. Januar 2013 wurde der Beschwerde in dem Sinn die aufschiebende Wirkung erteilt, dass konkursamtliche Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben und die beim Betreibungsamt Zürich 3 hängige Betreibung gegen den Nachlass nicht eingestellt werden darf. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Mit paralleler Beschwerde, die Gegenstand des Verfahrens 5A 44/2012 bildet, hat X.________ den weiteren Nichteintretensentscheid des Obergerichtes betreffend sein Rechtsmittel gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich angefochten, mit welchem am 24. September 2012 die Ausschlagungserklärung protokolliert wurde.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein obergerichtlicher Entscheid betreffend Konkurseröffnung (Art. 174
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 174 - 1 La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
1    La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
2    L'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o
3  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
3    Se accorda effetto sospensivo al reclamo, l'autorità giudiziaria superiore prende i necessari provvedimenti cautelari a tutela dei creditori.
i.V.m. 194 SchKG), welcher streitwertunabhängig in den Anwendungsbereich der Beschwerde in Zivilsachen fällt (Art. 72 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 72 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
1    Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
2    Al ricorso in materia civile soggiacciono anche:
a  le decisioni in materia di esecuzione e fallimento;
b  le decisioni in rapporto diretto con il diritto civile pronunciate in applicazione di norme di diritto pubblico, segnatamente le decisioni:
b1  sul riconoscimento e l'esecuzione di decisioni e sull'assistenza giudiziaria in materia civile,
b2  sulla tenuta del registro fondiario, dei registri dello stato civile, del registro di commercio e dei registri in materia di marchi, disegni e modelli, brevetti d'invenzione, varietà vegetali e topografie,
b3  sull'autorizzazione al cambiamento del nome,
b4  in materia di vigilanza sulle fondazioni, eccettuati gli istituti di previdenza e di libero passaggio,
b5  in materia di vigilanza sugli esecutori testamentari e altri rappresentanti previsti dal diritto successorio,
b6  in materia di protezione dei minori e degli adulti,
b7  ...
, Art. 74 Abs. 2 lit. d
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 74 Valore litigioso minimo - 1 Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
1    Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
a  15 000 franchi nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di locazione;
b  30 000 franchi in tutti gli altri casi.
2    Quando il valore litigioso non raggiunge l'importo determinante secondo il capoverso 1, il ricorso è ammissibile:
a  se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale;
b  se una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
c  contro le decisioni delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento;
d  contro le decisioni del giudice del fallimento e del concordato;
e  contro le decisioni del Tribunale federale dei brevetti.
und Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 75 Autorità inferiori - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36
1    Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36
2    I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso, salvo nei casi in cui:
a  una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
b  un tribunale specializzato nelle controversie di diritto commerciale giudica in istanza cantonale unica;
c  è proposta loro direttamente, con il consenso di tutte le parti, un'azione con un valore litigioso di almeno 100 000 franchi.
BGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Entscheid teilgenommen (Art. 76 Abs. 1 lit. a
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 76 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi:
1    Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi:
a  ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e
b  è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.
2    Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 72 capoverso 2 spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.40
BGG) und er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Frage, ob das Obergericht zu Recht auf sein kantonales Rechtsmittel nicht eingetreten ist oder ob es dieses materiell hätte prüfen müssen (Art. 76 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 76 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi:
1    Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi:
a  ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e
b  è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.
2    Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 72 capoverso 2 spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.40
BGG; BGE 135 II 145 E. 3.1 S. 148; Urteile 5A 503/2010 vom 28. März 2011 E. 1.3; 5A 360/2011 vom 25. Januar 2012 E. 1.2).

2.
Das Obergericht ist auf die kantonale Beschwerde nicht eingetreten mit der Erwägung, Drittgläubiger seien nicht zur Weiterziehung des Konkurserkenntnisses legitimiert.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Drittgläubiger (d.h. solche, die nicht selbst das Konkursbegehren gestellt haben) nicht zur Beschwerdeerhebung im Sinn von Art. 174
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 174 - 1 La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
1    La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
2    L'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o
3  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
3    Se accorda effetto sospensivo al reclamo, l'autorità giudiziaria superiore prende i necessari provvedimenti cautelari a tutela dei creditori.
SchKG legitimiert, und zwar insbesondere auch nicht bei einer Konkurseröffnung auf eigenes Begehren (BGE 111 III 66; 123 III 402). Umso weniger können sie dort legitimiert sein, wo die Konkurseröffnung auf entsprechende Meldung der die Ausschlagung protokollierenden Behörde hin ergangen ist. Kern der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist, dass die Konkurseröffnung blosse Reflexwirkungen auf die Gläubigerrechte hat (BGE 111 III 66 E. 2 S. 68) und Art. 174 Abs. 1
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 174 - 1 La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
1    La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
2    L'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o
3  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
3    Se accorda effetto sospensivo al reclamo, l'autorità giudiziaria superiore prende i necessari provvedimenti cautelari a tutela dei creditori.
SchKG, auf welchen Art. 194
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 194 - 1 Gli articoli 169, 170 e 173a a 176 si applicano ai fallimenti dichiarati senza preventiva esecuzione. L'articolo 169 non si applica nel caso di fallimento giusta l'articolo 192.
1    Gli articoli 169, 170 e 173a a 176 si applicano ai fallimenti dichiarati senza preventiva esecuzione. L'articolo 169 non si applica nel caso di fallimento giusta l'articolo 192.
2    La comunicazione al registro di commercio (art. 176) non ha luogo se il debitore non è soggetto all'esecuzione in via di fallimento.
SchKG verweist, ausdrücklich von den "Parteien" spricht (BGE 123 III 402 E. 3a S. 403). Gläubiger, welche nicht selbst das Konkursbegehren gestellt haben, nehmen nicht am Konkursverfahren teil; sie sind deshalb keine Parteien im Sinn von Art. 174 Abs. 1
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 174 - 1 La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
1    La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
2    L'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o
3  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
3    Se accorda effetto sospensivo al reclamo, l'autorità giudiziaria superiore prende i necessari provvedimenti cautelari a tutela dei creditori.
SchKG. Im Übrigen haben Gläubiger keine geschützte Position mit Bezug auf eine bestimmte Art der Zwangsvollstreckung; vielmehr werden die Modalitäten der Forderungsdurchsetzung gerade durch das SchKG geregelt, nach dessen Bestimmungen es auch bei einem grundsätzlich nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner
(vgl. Art. 39
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 39 - 1 L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
1    L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
1  titolare di una ditta commerciale (art. 934 e 935 CO71);
10  società cooperativa (art. 828 CO);
11  associazione (art. 60 CC73);
12  fondazione (art. 80 CC75);
13  società di investimento a capitale variabile (art. 36 della L del 23 giu. 200677 sugli investimenti collettivi, LICol);
14  società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (art. 98 LICol).
2  socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO);
3  socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (art. 596 CO);
4  membro dell'amministrazione di una società in accomandita per azioni (art. 765 CO);
5  ...
6  società in nome collettivo (art. 552 CO);
7  società in accomandita (art. 594 CO);
8  società anonima o in accomandita per azioni (art. 620 e 764 CO);
9  società a garanzia limitata (art. 772 CO);
2    ...79
3    L'inscrizione produce effetto soltanto dal giorno susseguente a quello della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio80.
SchKG) zum Konkurs kommen kann. Dass die Eröffnung des Konkurses konkrete Auswirkungen auf die Gläubiger hat, liegt in der Natur der Sache; indes handelt es sich dabei nach dem Gesagten um Reflexwirkungen. Das Obergericht hat mithin kein Bundesrecht verletzt, wenn es auf die Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis nicht eingetreten ist.

3.
Der Vollständigkeit halber sei kurz dargestellt, dass nach den zutreffenden subsidiären Erwägungen des Obergerichts der Standpunkt des Beschwerdeführers ohnehin auch materiell nicht zutreffen könnte.

Sobald die zuständige Behörde das Konkursgericht benachrichtigt hat, dass sämtliche Erben ausgeschlagen haben (Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 193 - 1 L'autorità competente informa il giudice qualora:
1    L'autorità competente informa il giudice qualora:
1  tutti gli eredi abbiano espressamente rinunciato all'eredità o si debba presumere la rinuncia (art. 566 segg., 573 CC371);
2  l'eredità della quale è stata chiesta oppure ordinata la liquidazione d'ufficio risulti oberata (art. 597 CC).
2    Nei casi summenzionati, il giudice ordina la liquidazione in via di fallimento.
3    La liquidazione in via di fallimento può essere chiesta anche da un creditore o da un erede.
SchKG), ordnet dieses die konkursamtliche Liquidation an (Art. 193 Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 193 - 1 L'autorità competente informa il giudice qualora:
1    L'autorità competente informa il giudice qualora:
1  tutti gli eredi abbiano espressamente rinunciato all'eredità o si debba presumere la rinuncia (art. 566 segg., 573 CC371);
2  l'eredità della quale è stata chiesta oppure ordinata la liquidazione d'ufficio risulti oberata (art. 597 CC).
2    Nei casi summenzionati, il giudice ordina la liquidazione in via di fallimento.
3    La liquidazione in via di fallimento può essere chiesta anche da un creditore o da un erede.
SchKG). Lehre und Praxis billigen dem Konkursgericht mehrheitlich eine eingeschränkte Kognition dahingehend zu, dass es bei offensichtlich verspäteter Ausschlagung die Konkurseröffnung ablehnen darf (Appellationshof des Kantons Bern vom 26. Januar 2001, in: BlSchK 2002 S. 30; BRUNNER/BOLLER, in: Basler Kommentar, N. 14b zu Art. 193
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 193 - 1 L'autorità competente informa il giudice qualora:
1    L'autorità competente informa il giudice qualora:
1  tutti gli eredi abbiano espressamente rinunciato all'eredità o si debba presumere la rinuncia (art. 566 segg., 573 CC371);
2  l'eredità della quale è stata chiesta oppure ordinata la liquidazione d'ufficio risulti oberata (art. 597 CC).
2    Nei casi summenzionati, il giudice ordina la liquidazione in via di fallimento.
3    La liquidazione in via di fallimento può essere chiesta anche da un creditore o da un erede.
SchKG; HUBER, in: Kurzkommentar SchKG, N. 10 zu Art. 193
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 193 - 1 L'autorità competente informa il giudice qualora:
1    L'autorità competente informa il giudice qualora:
1  tutti gli eredi abbiano espressamente rinunciato all'eredità o si debba presumere la rinuncia (art. 566 segg., 573 CC371);
2  l'eredità della quale è stata chiesta oppure ordinata la liquidazione d'ufficio risulti oberata (art. 597 CC).
2    Nei casi summenzionati, il giudice ordina la liquidazione in via di fallimento.
3    La liquidazione in via di fallimento può essere chiesta anche da un creditore o da un erede.
SchKG; TUOR/PICENONI, in: Berner Kommentar, N. 8a zu Art. 571
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 571 - 1 Se l'erede non rinuncia entro il termine fissato, egli acquista incondizionatamente l'eredità.
1    Se l'erede non rinuncia entro il termine fissato, egli acquista incondizionatamente l'eredità.
2    L'erede che prima dello spirare di detto termine si è ingerito negli affari della successione, o che ha compiuto atti non richiesti dalla semplice amministrazione e continuazione degli affari in corso, o che ha sottratto o dissimulato oggetti appartenenti all'eredità, non può più rinunciare alla stessa.
ZGB; wohl auch ESCHER, in: Zürcher Kommentar, N. 19 zu Art. 571
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 571 - 1 Se l'erede non rinuncia entro il termine fissato, egli acquista incondizionatamente l'eredità.
1    Se l'erede non rinuncia entro il termine fissato, egli acquista incondizionatamente l'eredità.
2    L'erede che prima dello spirare di detto termine si è ingerito negli affari della successione, o che ha compiuto atti non richiesti dalla semplice amministrazione e continuazione degli affari in corso, o che ha sottratto o dissimulato oggetti appartenenti all'eredità, non può più rinunciare alla stessa.
ZGB).

Vorliegend hat sich das Konkursgericht auf das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. September 2012 gestützt, bei welchem die dreimonatige Ausschlagungsfrist in den Erwägungen ausdrücklich thematisiert und deren Einhaltung bejaht worden war. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Beschwerdeführer behauptete angebliche Verspätung augenfällig sein soll. Vor dem Hintergrund der vorerwähnten Kognition kann Art. 255 lit. a
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 255 Principio inquisitorio - Il giudice accerta d'ufficio i fatti:
a  se statuisce in veste di giudice del fallimento o del concordato;
b  in caso di provvedimenti di volontaria giurisdizione.
ZPO nicht verletzt sein. Im Übrigen stellt die Einhaltung der Frist gemäss Art. 567 Abs. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 567 - 1 Il termine per rinunciare è di tre mesi.
1    Il termine per rinunciare è di tre mesi.
2    Esso decorre, per gli eredi legittimi, dal momento in cui ebbero conoscenza della morte del loro autore, a meno che provino di aver conosciuto più tardi l'apertura della successione; per gli eredi istituiti, dal momento in cui hanno ricevuto la comunicazione officiale della disposizione che li riguarda.
ZGB eine materielle Frage dar, welche grundsätzlich im ordentlichen Prozess zu klären ist (vgl. dazu E. 3 im Parallelentscheid 5A 44/2013 heutigen Datums).

4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist. Die Gerichtskosten sind folglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
1    Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
2    In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
3    Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
4    Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
5    Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.
BGG). Die Gegenpartei verlangt für die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung keine Entschädigung und sie ist auch nicht anwaltlich vertreten, so dass sich die Zusprechung einer Entschädigung erübrigt.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Zürich 9, dem Betreibungsamt Zürich 3, dem Konkursamt Altstetten-Zürich, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich, der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich (neu Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde) sowie dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. April 2013

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli
Informazioni decisione   •   DEFRITEN
Documento : 5A_43/2013
Data : 25. aprile 2013
Pubblicato : 13. maggio 2013
Sorgente : Tribunale federale
Stato : Inedito
Ramo giuridico : Diritto delle esecuzioni e del fallimento
Oggetto : Konkursamtliche Nachlass-Liquidation


Registro di legislazione
CC: 553 
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 553 - 1 La compilazione dell'inventario è ordinata se:
1    La compilazione dell'inventario è ordinata se:
1  un erede minorenne è sotto tutela o deve esservi sottoposto;
2  un erede è durevolmente assente senza rappresentante;
3  uno degli eredi o l'autorità di protezione degli adulti la richiede;
4  un erede maggiorenne è sotto curatela generale o deve esservi sottoposto.511
2    Essa si eseguisce secondo le prescrizioni del diritto cantonale e deve esser compiuta, di regola, entro due mesi dalla morte del defunto.
3    La compilazione dell'inventario può essere prescritta dalla legislazione cantonale per altri casi.
567 
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 567 - 1 Il termine per rinunciare è di tre mesi.
1    Il termine per rinunciare è di tre mesi.
2    Esso decorre, per gli eredi legittimi, dal momento in cui ebbero conoscenza della morte del loro autore, a meno che provino di aver conosciuto più tardi l'apertura della successione; per gli eredi istituiti, dal momento in cui hanno ricevuto la comunicazione officiale della disposizione che li riguarda.
568 
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 568 - Quando l'inventario sia stato eseguito come provvedimento assicurativo, il termine decorre per ogni erede dalla comunicazione officiale della chiusura dell'inventario.
570 
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 570 - 1 La rinuncia è fatta dall'erede, a voce o per iscritto, all'autorità competente.
1    La rinuncia è fatta dall'erede, a voce o per iscritto, all'autorità competente.
2    Dev'essere senza condizioni né riserve.
3    L'autorità tiene un registro speciale per le dichiarazioni di rinuncia.
571
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 571 - 1 Se l'erede non rinuncia entro il termine fissato, egli acquista incondizionatamente l'eredità.
1    Se l'erede non rinuncia entro il termine fissato, egli acquista incondizionatamente l'eredità.
2    L'erede che prima dello spirare di detto termine si è ingerito negli affari della successione, o che ha compiuto atti non richiesti dalla semplice amministrazione e continuazione degli affari in corso, o che ha sottratto o dissimulato oggetti appartenenti all'eredità, non può più rinunciare alla stessa.
CPC: 255
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 255 Principio inquisitorio - Il giudice accerta d'ufficio i fatti:
a  se statuisce in veste di giudice del fallimento o del concordato;
b  in caso di provvedimenti di volontaria giurisdizione.
LEF: 39 
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 39 - 1 L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
1    L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
1  titolare di una ditta commerciale (art. 934 e 935 CO71);
10  società cooperativa (art. 828 CO);
11  associazione (art. 60 CC73);
12  fondazione (art. 80 CC75);
13  società di investimento a capitale variabile (art. 36 della L del 23 giu. 200677 sugli investimenti collettivi, LICol);
14  società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (art. 98 LICol).
2  socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO);
3  socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (art. 596 CO);
4  membro dell'amministrazione di una società in accomandita per azioni (art. 765 CO);
5  ...
6  società in nome collettivo (art. 552 CO);
7  società in accomandita (art. 594 CO);
8  società anonima o in accomandita per azioni (art. 620 e 764 CO);
9  società a garanzia limitata (art. 772 CO);
2    ...79
3    L'inscrizione produce effetto soltanto dal giorno susseguente a quello della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio80.
174 
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 174 - 1 La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
1    La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC352. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
2    L'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o
3  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
3    Se accorda effetto sospensivo al reclamo, l'autorità giudiziaria superiore prende i necessari provvedimenti cautelari a tutela dei creditori.
193 
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 193 - 1 L'autorità competente informa il giudice qualora:
1    L'autorità competente informa il giudice qualora:
1  tutti gli eredi abbiano espressamente rinunciato all'eredità o si debba presumere la rinuncia (art. 566 segg., 573 CC371);
2  l'eredità della quale è stata chiesta oppure ordinata la liquidazione d'ufficio risulti oberata (art. 597 CC).
2    Nei casi summenzionati, il giudice ordina la liquidazione in via di fallimento.
3    La liquidazione in via di fallimento può essere chiesta anche da un creditore o da un erede.
194
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 194 - 1 Gli articoli 169, 170 e 173a a 176 si applicano ai fallimenti dichiarati senza preventiva esecuzione. L'articolo 169 non si applica nel caso di fallimento giusta l'articolo 192.
1    Gli articoli 169, 170 e 173a a 176 si applicano ai fallimenti dichiarati senza preventiva esecuzione. L'articolo 169 non si applica nel caso di fallimento giusta l'articolo 192.
2    La comunicazione al registro di commercio (art. 176) non ha luogo se il debitore non è soggetto all'esecuzione in via di fallimento.
LTF: 66 
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
1    Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
2    In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
3    Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
4    Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
5    Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.
72 
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 72 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
1    Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
2    Al ricorso in materia civile soggiacciono anche:
a  le decisioni in materia di esecuzione e fallimento;
b  le decisioni in rapporto diretto con il diritto civile pronunciate in applicazione di norme di diritto pubblico, segnatamente le decisioni:
b1  sul riconoscimento e l'esecuzione di decisioni e sull'assistenza giudiziaria in materia civile,
b2  sulla tenuta del registro fondiario, dei registri dello stato civile, del registro di commercio e dei registri in materia di marchi, disegni e modelli, brevetti d'invenzione, varietà vegetali e topografie,
b3  sull'autorizzazione al cambiamento del nome,
b4  in materia di vigilanza sulle fondazioni, eccettuati gli istituti di previdenza e di libero passaggio,
b5  in materia di vigilanza sugli esecutori testamentari e altri rappresentanti previsti dal diritto successorio,
b6  in materia di protezione dei minori e degli adulti,
b7  ...
74 
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 74 Valore litigioso minimo - 1 Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
1    Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
a  15 000 franchi nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di locazione;
b  30 000 franchi in tutti gli altri casi.
2    Quando il valore litigioso non raggiunge l'importo determinante secondo il capoverso 1, il ricorso è ammissibile:
a  se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale;
b  se una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
c  contro le decisioni delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento;
d  contro le decisioni del giudice del fallimento e del concordato;
e  contro le decisioni del Tribunale federale dei brevetti.
75 
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 75 Autorità inferiori - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36
1    Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36
2    I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso, salvo nei casi in cui:
a  una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
b  un tribunale specializzato nelle controversie di diritto commerciale giudica in istanza cantonale unica;
c  è proposta loro direttamente, con il consenso di tutte le parti, un'azione con un valore litigioso di almeno 100 000 franchi.
76
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 76 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi:
1    Ha diritto di interporre ricorso in materia civile chi:
a  ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e
b  è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.
2    Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 72 capoverso 2 spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.40
Registro DTF
111-III-66 • 123-III-402 • 135-II-145
Weitere Urteile ab 2000
5A_360/2011 • 5A_43/2013 • 5A_44/2012 • 5A_44/2013 • 5A_503/2010
Parole chiave
Elenca secondo la frequenza o in ordine alfabetico
apertura del fallimento • autorità inferiore • avvocato • azione di disconoscimento del debito • cancelliere • commentario • conoscenza • copia • debitore • decisione d'irricevibilità • decisione • dichiarazione • domanda di fallimento • effetto sospensivo • erede • erede legittimo • esecuzione forzata • esecuzione in via di fallimento • esecuzione • fattispecie • fontana • intimato • inventario • losanna • madre • opposizione • parte interessata • pignoramento provvisorio • prassi giudiziaria e amministrativa • prato • procedura di fallimento • quesito • reiezione della domanda • ricorso in materia civile • rigetto provvisorio • rimedio di diritto cantonale • rimedio giuridico • salario • spese giudiziarie • testamento • tribunale cantonale • tribunale federale • ufficio d'esecuzione • ufficio dei fallimenti • verbale
BlSchK
2002 S.30