Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1183/2018

Urteil vom 25. März 2019

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Reut.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Torsten Kahlhöfer,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
2. X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Fäh,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Einstellung des Verfahrens (versuchte Tötung usw.); unentgeltliche Rechtspflege,

Beschwerde gegen Verfügung und Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 23. Oktober 2018 (UE180095-O/U/BUT).

Sachverhalt:

A.
Am frühen Morgen des 27. Dezember 2015 wurde eine Streifenwagenbesatzung der Stadtpolizei Zürich auf der Birmensdorferstrasse stadteinwärts in Richtung Wache Wiedikon auf A.________ aufmerksam, der zu Fuss mit einem Messer in der Hand unterwegs war. Zusammen mit einer weiteren Streifenwagenbesatzung wurde A.________ zur Kontrolle angehalten. Während der polizeilichen Intervention bewegte sich A.________ mit dem Messer auf die insgesamt fünf Polizisten zu, worauf die beiden Beamten Y.________ und X.________ im Ganzen 13 Schüsse abgaben. A.________ erlitt mehrere Schussverletzungen an beiden Armen und am Oberkörper, einen Knochenbruch der Augenwandhöhle, einen Bluterguss im Bereich des linken Auges sowie mehrere Schürfwunden an Stirn und Knie. Die lebensbedrohlichen Verletzungen erforderten eine umgehende, notfallmässige medizinische Versorgung.

B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eröffnete am 16. Februar 2016 eine Untersuchung gegen Y.________ und X.________ wegen versuchter Tötung. Am 9. Dezember 2016 sprach das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter) A.________ vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung frei. Hingegen erklärte es ihn der Gewalt und Drohung gegen Beamte schuldig, wobei aufgrund nicht selbstverschuldeter Schuldunfähigkeit von einer Strafe abgesehen und eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
1	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

StGB angeordnet wurde. Am 8. März 2018 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen Y.________ und X.________ ein. Gegen die Einstellungsverfügung erhob A.________ am 26. März 2018 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde - wie auch ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung - am 23. Oktober 2018 ab.

C.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Verfügung und der Beschluss des Obergerichts seien aufzuheben. Das Strafverfahren gegen X.________ sei wieder aufzunehmen und an die Staatsanwaltschaft zur Fortführung und zur Anklageerhebung zurückzuweisen. Im Übrigen sei das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für das vorinstanzliche Verfahren zu bewilligen und es sei die Sache zur Neuregelung der Kosten und zur Bemessung des Honorars an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht A.________ auch im Verfahren vor Bundesgericht um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.

D.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. Der Beschwerdegegner 2 reichte innert erstreckter Frist keine Stellungnahme ein.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Privatklägerschaft wird auch bei einer Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens ein rechtlich geschütztes Interesse an der Beschwerde zuerkannt, wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 81 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
1	Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b	ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere:
b1	die beschuldigte Person,
b2	ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin,
b3	die Staatsanwaltschaft, ausser bei Entscheiden über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft,
b4	...
b5	die Privatklägerschaft, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann,
b6	die Person, die den Strafantrag stellt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht,
b7	die Staatsanwaltschaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz vom 22. März 197455 über das Verwaltungsstrafrecht.
2	Eine Bundesbehörde ist zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr der Entscheid mitzuteilen ist.56
3	Gegen Entscheide nach Artikel 78 Absatz 2 Buchstabe b steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.

BGG; vgl. BGE 143 IV 434 E. 1.2.3 S. 439). Sie hat diesfalls grundsätzlich darzulegen, aus welchen Gründen sich die angefochtene Einstellung inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann (BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f.; 138 IV 86 E. 3 S. 88; 137 IV 246 E. 1.3.1 S. 248; je mit Hinweisen). Nicht als Zivilansprüche im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 81 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
1	Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b	ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere:
b1	die beschuldigte Person,
b2	ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin,
b3	die Staatsanwaltschaft, ausser bei Entscheiden über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft,
b4	...
b5	die Privatklägerschaft, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann,
b6	die Person, die den Strafantrag stellt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht,
b7	die Staatsanwaltschaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz vom 22. März 197455 über das Verwaltungsstrafrecht.
2	Eine Bundesbehörde ist zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr der Entscheid mitzuteilen ist.56
3	Gegen Entscheide nach Artikel 78 Absatz 2 Buchstabe b steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.

BGG gelten solche, welche der Privatklägerschaft - wie hier - allenfalls aus Haftungsrecht gegen den Kanton zustehen. Sie können nicht adhäsionsweise im Strafverfahren beurteilt werden (BGE 138 IV 86 E. 3.1 S. 88; 131 I 455 E. 1.2.4 S. 461 mit Hinweisen).

1.2. Ungeachtet um die fehlende Legitimation in der Sache selbst kann die Privatklägerschaft mit Beschwerde in Strafsachen eine Verletzung ihrer Parteirechte rügen, die ihr nach dem Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft. Das nach Art. 81 Abs. 1 lit. b

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 81 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
1	Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b	ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere:
b1	die beschuldigte Person,
b2	ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin,
b3	die Staatsanwaltschaft, ausser bei Entscheiden über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft,
b4	...
b5	die Privatklägerschaft, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann,
b6	die Person, die den Strafantrag stellt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht,
b7	die Staatsanwaltschaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz vom 22. März 197455 über das Verwaltungsstrafrecht.
2	Eine Bundesbehörde ist zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr der Entscheid mitzuteilen ist.56
3	Gegen Entscheide nach Artikel 78 Absatz 2 Buchstabe b steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.

BGG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen (sog. "Star-Praxis"; BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 5; 138 IV 78 E. 1.3 S. 80; 136 IV 29 E. 1.9 S. 40; je mit Hinweisen).

1.3. Soweit ein verfassungsmässiger Anspruch auf Ausfällung der im Gesetz vorgesehenen Strafen besteht, kann sich die Privatklägerschaft, die Opfer eines staatlichen Übergriffs geworden ist, indes nicht nur in verfahrensrechtlicher Hinsicht, sondern auch in der Sache selbst gegen eine Verfahrenseinstellung zur Wehr setzen. Die Rechtsprechung anerkennt gestützt auf Art. 10 Abs. 3

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 10 Recht auf Leben und auf persönliche Freiheit - 1 Jeder Mensch hat das Recht auf Leben. Die Todesstrafe ist verboten.
1	Jeder Mensch hat das Recht auf Leben. Die Todesstrafe ist verboten.
2	Jeder Mensch hat das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit.
3	Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung sind verboten.

BV, Art. 3

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 3 Verbot der Folter - Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.

und 13

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 13 Recht auf wirksame Beschwerde - Jede Person, die in ihren in dieser Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, hat das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben.

EMRK, Art. 7

IR 0.103.2 Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte UNO-Pakt-II Art. 7 - Niemand darf der Folter oder grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe unterworfen werden. Insbesondere darf niemand ohne seine freiwillige Zustimmung medizinischen oder wissenschaftlichen Versuchen unterworfen werden.

UNO-Pakt II (SR 0.103.2) sowie Art. 13 des UN-Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (SR 0.105) einen Anspruch des Betroffenen auf wirksamen Rechtsschutz (BGE 141 IV 349 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.4. Unter Hinweis auf das schusswaffentechnische Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 23. Juni 2016, das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM) vom 7. Juni 2016 sowie der unbestritten unter Schusswaffeneinsatz durchgeführten Personenkontrolle legt der Beschwerdeführer ausreichend dar, Opfer polizeilicher Gewalt geworden zu sein. Er hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 319 Abs. 1

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 319 Gründe - 1 Die Staatsanwaltschaft verfügt die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn:
1	Die Staatsanwaltschaft verfügt die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn:
a	kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt;
b	kein Straftatbestand erfüllt ist;
c	Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen;
d	Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind;
e	nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann.
2	Sie kann das Verfahren ausnahmsweise auch dann einstellen, wenn:
a	das Interesse eines Opfers, das zum Zeitpunkt der Straftat weniger als 18 Jahre alt war, es zwingend verlangt und dieses Interesse das Interesse des Staates an der Strafverfolgung offensichtlich überwiegt; und
b	das Opfer oder bei Urteilsunfähigkeit seine gesetzliche Vertretung der Einstellung zustimmt.

StPO, Art. 9

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

und Art. 29 Abs. 2

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

BV. Die Würdigung der Vorinstanz sei unvollständig, einseitig, aktenwidrig und damit willkürlich. Zudem verletze die Vorinstanz den Grundsatz von "in dubio pro duriore". Unter dem Blickwinkel der Notwehr seien nicht alle der insgesamt elf durch den Beschwerdegegner 2 abgegebenen Schüsse gerechtfertigt. Dem (ballistischen) Gutachten lasse sich entnehmen, dass der Beschwerdegegner 2 auch noch Schüsse auf den Beschwerdeführer abgegeben habe, als dieser bereits von ihm abgelassen bzw. sich bereits wieder entfernt hätte.

2.1. Die Staatsanwaltschaft verfügt nach Art. 319 Abs. 1

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 319 Gründe - 1 Die Staatsanwaltschaft verfügt die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn:
1	Die Staatsanwaltschaft verfügt die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn:
a	kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt;
b	kein Straftatbestand erfüllt ist;
c	Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen;
d	Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind;
e	nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann.
2	Sie kann das Verfahren ausnahmsweise auch dann einstellen, wenn:
a	das Interesse eines Opfers, das zum Zeitpunkt der Straftat weniger als 18 Jahre alt war, es zwingend verlangt und dieses Interesse das Interesse des Staates an der Strafverfolgung offensichtlich überwiegt; und
b	das Opfer oder bei Urteilsunfähigkeit seine gesetzliche Vertretung der Einstellung zustimmt.

StPO unter anderem die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c). Der Entscheid über die Einstellung eines Verfahrens hat sich nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" zu richten. Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Hingegen ist, sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt, Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Ist ein Freispruch genauso wahrscheinlich wie eine Verurteilung, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, eine Anklageerhebung auf. Auf eine Anklageerhebung kann verzichtet werden, wenn eine Verurteilung unter Einbezug der gesamten Umstände aus anderen Gründen als von vornherein unwahrscheinlich erscheint (BGE 143 IV 241 E. 2.2.1 f. S. 243; 138 IV 186 E. 4.1 S. 190; je mit Hinweisen).

Die Sachverhaltsfeststellung obliegt grundsätzlich dem urteilenden Gericht, weshalb Staatsanwaltschaft und Beschwerdeinstanz bei Entscheiden über die Einstellung eines Strafverfahrens den Sachverhalt nicht wie ein urteilendes Gericht feststellen dürfen. Sachverhaltsfeststellungen sind in Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro duriore" bei Einstellungen nur zulässig, soweit gewisse Tatsachen "klar" bzw. "zweifelsfrei" feststehen, so dass im Falle einer Anklage mit grosser Wahrscheinlichkeit keine abweichende Würdigung zu erwarten ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.2 S. 244 f. mit Hinweis).

2.2. Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass gemäss Ergänzungsgutachten des Forensischen Instituts Zürich je ein Durchschuss an beiden Armen von hinten nach vorne erfolgt sei (Szenario 1 und 2). Ein weiteres Projektil sei hinten links in den Rucksack eingetreten und anschliessend im Rückenbereich durchgedrungen (Szenario 9). Die Sachverständigen bezeichnen die entsprechenden Schussverläufe als plausibel. Darauf weist die Vorinstanz zwar hin. Sie geht gleichwohl davon aus, dass aus dem Gutachten "nicht eindeutig" geschlossen werden könne, die vom Beschwerdegegner 2 abgegebenen Schüsse gemäss Szenario 1 und 2 seien tatsächlich von hinten erfolgt. Ähnliches führt die Vorinstanz zur Schussabgabe gemäss Szenario 9 aus. Es sei "nicht gänzlich" auszuschliessen, dass der Schuss von vorne abgegeben worden sei. Aufgrund der Dynamik sei "gut vorstellbar", dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Schussabgabe den Oberkörper leicht nach rechts gedreht und der Schuss ihn daher von der Seite her getroffen habe (angefochtener Entscheid E. 5.5 S. 25 ff.). Demgegenüber will der Beschwerdegegner 2 nach eigenen Angaben zunächst zweimal in den Torsobereich des Beschwerdeführers geschossen haben, woraufhin er (Beschwerdegegner 2)
zurückgewichen, mit dem Rücken gegen die Stossstange des Streifenwagens "Limmat 3" gestossen und rückwärts zu Boden gefallen sei. Dann habe er nochmals geschossen als der Beschwerdeführer ganz kurz vor ihm gewesen sei und sich irgendwie über ihn gebeugt habe. Es sei zu einem Gerangel gekommen, wobei er sich nicht mehr erinnern könne, was geschehen sei (angefochtener Entscheid E. 4.4 S. 17; vgl. aber wiederum E. 4.5 S. 19: "drei oder vier Schüsse abgegeben, es könnten aber auch mehr gewesen sein"). Dass der Beschwerdegegner 2, nachdem er drei Schüsse abgegeben haben will, im Rahmen des anschliessenden Gerangels unkontrolliert auf den Beschwerdeführer geschossen haben soll, erscheint angesichts der vorinstanzlichen Feststellung, wonach die Schussdistanz bei sämtlichen Schüssen mindestens einen halben Meter betragen haben muss, fraglich. Hinzu kommt, dass das Polizeifahrzeug "Limmat 3" eine Schussbeschädigung aufweist und laut Vorinstanz bzw. Ergänzungsgutachten von einer abfallenden Geschossflugbahn und einer Höhe der Waffenmündung zwischen 1.3 bis 2 Meter auszugehen ist (angefochtener Entscheid E. 5.5 S. 29). Unter diesen Umständen besteht durchaus auch die Möglichkeit, dass der Beschwerdegegner 2 später noch im Stehen einen oder
mehrere Schüsse abgegeben hat. In diesem Zusammenhang erweist sich auch die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach nicht einmal klar sei, dass dieser Einschuss vom Beschwerdegegner 2 stamme, sondern es vielmehr ein Schuss von Y.________ gewesen sei, insbesondere mit Blick auf die Aussagen der Beteiligten, als spekulativ. Letztlich bleibt die Beweislage in Bezug auf die Frage, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Position der Beschwerdegegner 2 insgesamt elfmal auf den Beschwerdeführer geschossen hat, offensichtlich unklar.

2.3. Wie oben erwähnt, soll das Strafverfahren nur bei klarer Straflosigkeit eingestellt werden. Dies ist hier nicht der Fall. Die Vorinstanz trifft in Bezug auf die Schussabgaben Annahmen, wobei sie die sich aus den Gutachten sowie den Aussagen der Beteiligten ergebenden Verdachtsmomente mittels Hypothesen verwirft. Im Ergebnis würdigt sie das Tatgeschehen wie ein urteilendes Gericht frei nach dem Grundsatz "in dubio pro reo". Ob der Schusswaffeneinsatz des Beschwerdegegners 2 im Sinne von Art. 14 ff

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 14 - Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.

. StGB rechtmässig war, lässt sich anhand der vorliegend offensichtlich unklaren Beweislage nicht beurteilen. Eine abweichende Würdigung durch das Sachgericht erscheint beim gegenwärtigen Erkenntnisstand ebenso wahrscheinlich. Unter diesen Umständen ist es Aufgabe des Sachgerichts, die in der Gesamtschau offensichtlich unklare Beweislage eingehend zu prüfen und allfällige Widersprüche zwischen den einzelnen Aussagen, deren Bewertung auch vom unmittelbaren persönlichen Eindruck abhängen wird, und den Gutachten zu klären. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass der Beschwerdeführer Opfer eines schweren Delikts geworden ist und sich bei solchen Fällen eine Anklageerhebung ohnehin eher aufdrängt (vgl. vorstehend E. 2.1). Es kann somit erst
nach der vom Sachgericht vorzunehmenden Aussage- und Beweiswürdigung beurteilt werden, ob sich der Beschwerdegegner 2 strafbar gemacht hat oder nicht.

3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Sache ist an die Staatsanwaltschaft (Art. 107 Abs. 2

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 107 Entscheid - 1 Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen.
1	Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen.
2	Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat.
3	Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen oder der internationalen Amtshilfe in Steuersachen als unzulässig, so fällt es den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels. Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist es nicht an diese Frist gebunden, wenn das Auslieferungsverfahren eine Person betrifft, gegen deren Asylgesuch noch kein rechtskräftiger Endentscheid vorliegt.96
4	Über Beschwerden gegen Entscheide des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195497 entscheidet das Bundesgericht innerhalb eines Monats nach Anhebung der Beschwerde.98

zweiter Satz BGG) zur Weiterführung der Strafuntersuchung (gegen den Beschwerdegegner 2) und an die Vorinstanz zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (in Bezug auf den Beschwerdegegner 2) zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

und 2

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG). Die Entschädigung ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter auszurichten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist mit der Gutheissung der Beschwerde gegenstandslos geworden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2018 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur Neuregelung der Kosten- sowie Entschädigungsfolgen und an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zur Weiterführung der Strafuntersuchung zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Torsten Kahlhöfer, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. März 2019

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Reut