B-4159/2009 - 2009-11-25 - protection des marques, du design et des variétés végétales - IR Nr. 823 556 "EFE" (fig.)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-4159/2009
{T 0/2}

Urteil vom 25. November 2009

Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Claude Morvant, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.

Parteien
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. LL. Michael Hunziker, Schärer Rechtsanwälte, Hintere Bahnhofstrasse 6, 5001 Aarau,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y._______,
vertreten durch Isler & Pedrazzini AG Patent- und Markenanwälte, Gotthardstrasse 53, Postfach 1772, 8027 Zürich,
Beschwerdegegner,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand
IR Nr. 823 556 EFE (fig.) - CH Marke Nr. 568 261 EVE.

Sachverhalt:

A.
Die Marke Nr. 568'261 EVE der Beschwerdeführerin wurde am 8. August 2007 hinterlegt und deren Eintragung am 4. März 2008 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht. Das Zeichen wurde für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen:
Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

Klasse 43: Verpflegung; Beherbergung von Gästen.

Am 4. Juni 2008 erhob der Beschwerdegegner gegen die Eintragung dieser Marke, gestützt auf die internationale Registrierung Nr. 823'556 EFE (fig.), beschränkt auf die Eintragung für Biere (Klasse 32) und alkoholische Getränke, ausgenommen Biere (Klasse 33), Widerspruch beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz). Die Widerspruchsmarke war am 18. März 2004 für "boissons alcoolisées (à l'exception des bières)" in Klasse 33 international registriert worden und sieht wie folgt aus:
Zur Begründung führte sie aus, die Zeichen seien hinsichtlich der Waren in Klasse 33 identisch. Sodann bestehe Gleichartigkeit zwischen "alkoholischen Getränken (ausgenommen Bieren)" in Klasse 33 und Bieren in Klasse 32. Zudem seien sich die beiden Marken sowohl in phonetischer als auch in schriftbildlicher Hinsicht sehr ähnlich, weswegen eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sei.
Mit Stellungnahme vom 3. Dezember 2008 beantragte die Beschwerdeführerin, der Widerspruch sei vollumfänglich abzuweisen. Sie hielt fest, im Gegensatz zur Widerspruchsmarke komme der angefochtenen Marke ein klarer Sinngehalt zu, entstamme das Wort "eve" doch der englischen Sprache und bedeute "Vorabend" oder "Vortag eines Festes". Auch in phonetischer Hinsicht unterschieden sich die beiden Marken wesentlich: "Eve" lese sich als "i:v", währenddem EFE als "efe" gelesen respektive wahrgenommen werde.
Die Vorinstanz hiess mit Verfügung vom 27. Mai 2009 den Widerspruch gut und widerrief die Schweizer Marke Nr. 568'261 EVE für "Biere" (Klasse 32) und "Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" (Klasse 33). Zur Begründung führte sie aus, die Vergleichswaren seien gleich respektive gleichartig. Zudem seien die Vergleichszeichen im Wortklang (bei französischer oder deutscher Aussprache) und Schriftbild sehr ähnlich. Bei der Widerspruchsmarke handle es sich um eine unbestimmte Wortneubildung. Die angefochtene Marke EVE bestehe aus dem englischen Begriff "eve", was "Vorabend" bedeute; daneben sei es ein weiblicher Vorname. Damit verfügten die Zeichen über einen Unterschied beim Sinngehalt. Sie unterschieden sich auch dadurch, dass die Widerspruchsmarke über eine (vernachlässigbare) leichte Grafik verfüge und bei der angefochtenen Marke in der Mitte ein "V" anstelle eines "F" stehe. Es bestehe jedoch die Gefahr des Überlesens bzw. Verhörens, da dieser Unterschied bei wenig artikulierter Aussprache nur schlecht wahrgenommen werde. Die Unterschiede veränderten den Gesamteindruck des angefochtenen Zeichens zu wenig, um die wegen der grossen Übereinstimmungen bestehende Verwechslungsgefahr beseitigen zu können.

B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 25. Juni 2009 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und der Widerspruch sei abzuweisen. Sie argumentierte, der Vorinstanz könne nicht gefolgt werden, wonach die Vergleichszeichen bei französischer Aussprache phonetisch quasi identisch seien: Das Wort "ève", welches die französische Übersetzung des Frauenvornamens Eva sei, werde als "ev" ausgesprochen, und nicht etwa als "efe". Es stehe somit ein Zeichen mit einem Vokal einem Zeichen mit zwei Vokalen gegenüber. Zudem werde das Zeichen EVE wegen der deutschen Schreibweise (ohne Akzent auf dem ersten e) gar nicht als Frauenvorname EVA wahrgenommen. Bei deutscher Aussprache seien die Vergleichszeichen zwar quasi identisch, was die Vorinstanz richtig erkannt habe. Dabei werde aber verkannt, dass den Vergleichszeichen in deutscher Sprache kein Sinngehalt zukomme, und EVE vom Durchschnittskonsumenten als der englischen Sprache entstammendes Wort wahrgenommen ("Vorabend" oder "Vortag eines Festes") und dementsprechend als "i:v", und nicht als "eve" ausgesprochen werde. Im mündlichen Verkehr unterschieden sich die Vergleichszeichen daher auf Grund des unterschiedlichen Klanges und auf Grund des unterschiedlichen Sinngehalts deutlich. Auf Grund des unterschiedlichen Sinngehalts unterschieden sich die Zeichen aber auch im schriftlichen Verkehr respektive beim Betrachten. Zudem weise die Widerspruchsmarke grafische Elemente auf, durch welche sie sich zusätzlich von der angefochtenen Marke unterscheide (in einer dicken, stilisierten Schrift gehaltene Buchstaben mit einer hellen Umrandung, grösser gehaltener mittlerer Buchstabe, Unterstreichung der beiden letzten Buchstaben).

C.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2009 beantragt der Beschwerdegegner, die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung führt er aus, die Widerspruchsmarke werde in erster Linie durch das in ihr enthaltene Wortelement "EFE" geprägt. Deren grafische Gestaltung erscheine von eher untergeordneter Natur; im mündlichen Geschäftsverkehr werde man sich gar nicht daran orientieren. Die Übereinstimmung in klanglicher Hinsicht (bei deutscher wie auch französischer Aussprache) werde nicht durch klare Unterschiede auf einer anderen Beurteilungsebene aufgewogen. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass ein erheblicher Teil der Markenadressaten die mit der angefochtenen Marke versehenen Produkte in eine Beziehung zum englischen Begriff "eve" setzten und im Sinne von "Vorabend" oder "Vortag eines Festes" verstünden und entsprechend aussprächen. Es bestehe für die Markenadressaten ebenso wenig Grund zur Annahme, dass diese Getränke mit dem englischen Frauennamen "Eve" gekennzeichnet seien. Vor diesem Hintergrund sei mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die angefochtene Marke nicht ohne Weiteres als englisches Wort erkannt und auch nicht entsprechend ausgesprochen werde. Der Widerspruchsmarke komme gar kein bestimmter Sinngehalt zu, weshalb an sich nicht von einem unterschiedlichen Sinngehalt ausgegangen werden könne. Jedenfalls sei der Umstand, dass die Widerspruchsmarke keinen irgendwie gearteten Sinngehalt vermittle, während die angefochtene Marke einen solchen aufweise, wenn auch dieser von der überwiegenden Mehrheit der Markenadressaten nicht erkannt werde, nicht dazu angetan, die aus der klanglichen Übereinstimmung der Zeichen resultierende Verwechslungsgefahr zu bannen oder auch nur zu vermindern.

D.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 9. September 2009 auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantragt, unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.

E.
Die Parteien haben stillschweigend auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 , 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32] zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der verlangte Kostenvorschuss wurde fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11]).

2.1 Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 - Kamillosan).

2.2 Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb - Apiella, BGE 122 III 382 E. 3a - Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 - Yello).

2.3 Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a - Boss / Boks; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009 [hiernach: Marbach, SIWR III/1], N. 864; LUCAS DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster- und Modellgesetz, Basel 1999 [hiernach: David, Kommentar MSchG], Art. 3 N. 11 und 15; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3 N. 63 und 67).

2.4 Bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken sind die einzelnen Bestandteile nach ihrer Unterscheidungskraft zu gewichten. Entscheidend sind die prägenden Wort- oder Bildelemente, während unterscheidungsschwache Wort- oder Bildelemente den Gesamteindruck weniger beeinflussen. Enthält eine Marke sowohl charakteristische Wort- wie auch Bildelemente, so können diese den Erinnerungseindruck gleichermassen prägen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2007 [B-7500/2006] E. 6.4 - Diva Cravatte; Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2005 S. 807 E. 8 - DVT Technisches Fernsehen [fig.] / DVT; WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 143).
Bei reinen Wortmarken ist der Wortklang, das Schriftbild, und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc - Securitas; BGE 121 III 377 E. 2b - Boss / Boks). Dabei genügt es für die Annahme der Ähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf nur eines dieser Kriterien bejaht wird (MARBACH, SIWR III/1, N. 875; RKGE in sic! 2006 S. 761 E. 4 - McDONALD'S / McLake). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Erscheinungsbild durch die Wortlänge und die optische Wirkung der Buchstaben (BGE 122 III 382 E. 5a - Kamillosan; BGE 119 II 473 E. 2c - Radion; RKGE in sic! 2002 S. 101 E. 6 - Mikron [fig.] / Mikromat [fig.]).

3.
In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind.

3.1 Gleichartigkeit liegt vor, wenn die angesprochenen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt werden (DAVID, Kommentar MSchG, Art. 3 N. 35; RKGE in sic! 2003 S. 709 E. 6 - Targa / Targa [fig.]; RKGE in sic! 2002, S. 169 E. 3 - Smirnoff [fig.] / Smirnov [fig.]). Für die Warengleichartigkeit sprechen unter anderem gleiche Herstellungsstätten, gleiches fabrikationsspezifisches Know-how, ähnliche Vertriebskanäle, ähnliche Abnehmerkreise oder das Vorliegen eines ähnlichen Verwendungszweckes (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 7.1 - KaSa K97 [fig.] / biocasa [fig.], mit Verweis auf RKGE in sic! 2002, S. 169 E. 3 - Smirnoff [fig.] / Smirnov [fig.]).

3.2 Sowohl die Widerspruchsmarke als auch die angefochtene Marke werden für alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) in Klasse 33 beansprucht, die angefochtene Marke zusätzlich, soweit hier interessierend, für Biere (Klasse 32). Hinsichtlich der alkoholischen Getränke besteht offensichtlich Warenidentität. Zudem ist unbestritten, dass alkoholische Getränke (Klasse 33) einerseits und Biere (Klasse 32) andererseits gleichartig sind (vgl. RKGE 2005 S. 129 E. 7 - Vismara [fig.] / Vismara [fig.]; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1085/2008 vom 13. November 2008 E. 5.2 - Red Bull / Stierbräu).
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die beanspruchten Waren der sich gegenüber stehenden Marken identisch respektive gleichartig sind. Angesichts dieses Ergebnisses ist in Bezug auf den Zeichenabstand ein strenger Massstab anzulegen (vgl. E. 2.2).

4.
Die Widerspruchsmarke ist eine Wort-/Bildmarke. Sie besteht aus dem Wortelement "EFE", welches in einer stilisierten Schrift geschrieben ist. Die beiden letzten Buchstaben sind in derselben stilisierten Art unterstrichen. Der mittlere Buchstabe "F" überragt zudem das vorangehende sowie das nachstehende "E" in der Höhe um etwa einen Viertel.
Die angefochtene Marke ist eine reine Wortmarke mit dem Wortelement "EVE".

4.1 Das Wortelement der Widerspruchsmarke sowie die angefochtene Marke sind gleich lang; sie bestehen aus jeweils drei Buchstaben, wobei sie im ersten (E) und im letzten Buchstaben (E) übereinstimmen. Insofern unterscheiden sie sich lediglich im mittleren Buchstaben. Der mittlere Buchstabe "F" der Widerspruchsmarke ist zudem wie erwähnt grösser als der erste und letzte Buchstabe gestaltet und unterscheidet sich somit optisch vom mittleren Buchstaben "V" der angefochtenen Marke.
Die Widerspruchsmarke wird sowohl im Deutschen als auch im Französischen "e - fe" ausgesprochen. Wird die angefochtene Marke deutsch ausgesprochen (e - ve), weisen die Vergleichszeichen sowohl dieselbe Silbenzahl als auch dieselbe Vokalfolge (E - E) auf.
Das Wortelement der Widerspruchsmarke hat keinen erkennbaren Sinngehalt (vgl. auch Online-Wörterbuch Türkisch-Deutsch-Englisch, www.mydictionary.dyndnsorg/dictionary/tr_de, Stichwort "efe"). Die angefochtene Marke kann zwei Bedeutungen haben: Einerseits handelt es sich um einen weiblichen Vornamen, nämlich die französische oder englische Version von "Eva" (LANGENSCHEIDT Handwörterbuch Englisch, Berlin / München / Wien / Zürich / New York 2005, S. 204; LANGENSCHEIDT Handwörterbuch Französisch, Berlin / München / Wien / Zürich / New York 2006, S. 285). Andererseits bedeutet "eve" auf englisch "Abend" (poetisch) respektive "Vorabend / -tag (eines Festes)" (LANGENSCHEIDT Handwörterbuch Englisch, a.a.O., S. 204). Englisch wird die angefochtene Marke "i:v" ausgesprochen, französisch - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - "ev". So ausgesprochen unterscheidet sich die angegriffene Marke nun in klanglicher Hinsicht von der Widerspruchsmarke: Die Silbenzahl verringert sich (eine statt zwei), der Konsonant wird weicher ausgesprochen (wie in "ouvrir") und bei englischer Aussprache verändert sich zudem die Vokalfolge (I statt E - E).

4.2 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vergleichszeichen sowohl in visueller als auch (insbesondere bei deutscher Aussprache) klanglicher Hinsicht Ähnlichkeiten aufweisen. Beim Sinngehalt ist dagegen keine Ähnlichkeit festzustellen.

5.
Es ist nun in einem wertenden Gesamtblick zu entscheiden, ob eine Verwechslungsgefahr besteht (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG).

5.1 Zunächst ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu bestimmen. Dieser bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a - Kamillosan, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 - Yello).
Die Widerspruchsmarke besteht aus lediglich drei Buchstaben und stellt somit ein Kurzzeichen dar. Kurzzeichen verfügen auf Grund ihrer geringeren Schutzwürdigkeit über einen beschränkten Schutzumfang. Die Schutzwürdigkeit kann indessen durch eine eigenwillige oder originelle Gestaltung (Schrift, Farbe, Graphik etc.) erhöht werden (WILLI, a.a.O., Art. 3, N. 147). Da das Widerspruchszeichen grafisch gestaltet ist und zudem über keinen erkennbaren Sinngehalt verfügt, erhöht sich dessen Kennzeichnungskraft, weshalb von einem normalen Schutzumfang auszugehen ist.

5.2 Kurze Wörter werden akustisch und optisch leichter erfasst und prägen sich leichter ein als längere Wörter. Daher werden bei kurzen Zeichen auch Abweichungen schneller erkannt, so dass vergleichsweise geringfügige Modifikationen bereits einen genügenden Abstand gewährleisten können (MARBACH, SIWR III/1, N. 895 und WILLI, a.a.O., Art. 3, N. 147, je mit Verweis auf BGE 121 III 377 E. 2b - Boss / Boks; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3268/2007 vom 25. Januar 2008 E. 4.3.1 - MBR / MR [fig.], mit Verweis auf RKGE in sic! 2005 S. 476 E. 5 - SMI / RSMI; RKGE in sic! 2006 S. 97 E. 3 - Moët / Met [fig.]). Ob zwischen zwei Zeichen, die aus je drei Buchstaben, davon zwei gleichen, bestehen, eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. etwa Massnahmeentscheid des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 11. Juni 2003, in sic! 2004 S. 31 E. 3.2 ff. - FMH / FNH, und RKGE in sic! 2002 S. 104 E. 6 - ran / Ram [fig.]).
Die Vergleichszeichen unterscheiden sich im mittleren Buchstaben, welcher bei der Widerspruchsmarke zudem auf Grund der konkreten grafischen Gestaltung den ersten und letzten Buchstaben in der Höhe überragt. Zu beachten ist jedoch ausserdem, wie das Zeichen von den massgeblichen Verkehrskreisen ausgesprochen wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3268/2007 vom 25. Januar 2008 E. 4.3.3 - MBR / MR [fig.]; RKGE in sic! 2006 S. 268 E. 11 - IXS / IKKS). Da die angegriffene Marke auf deutsch keinen Sinn ergibt, werden die angesprochenen Verkehrskreise - Schweizer Durchschnittskonsumenten - das Zeichen auf französisch oder englisch lesen, um darin einen ihnen bekannten Bedeutungsinhalt zu finden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1710/2008 vom 6. November 2008 E. 3.3 - Swistec). Die französischsprachigen Konsumenten werden in der Marke somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin den französischen Frauennamen erkennen und sie "ev" aussprechen - auch ohne den Akzent, den sie sich dazudenken werden. Da im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren (div. Getränke) ein Frauenname als Marke mehr Sinn ergibt als "Abend" respektive "Vorabend (eines Festes)", welcher Begriff ohnehin nicht ohne Weiteres zum englischen Grundwortschatz gezählt werden kann, werden sich die Konsumenten aus den anderen Sprachregionen ebenfalls am Frauennamen orientieren und die Marke englisch "i:v" aussprechen, soweit sie nicht der französischen Aussprache den Vorzug geben.
Dadurch erhält einerseits die angefochtene Marke die Bedeutung eines bekannten Frauennamens (376 Treffer im elektronischen Telefonverzeichnis local.ch), der sich im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken gut merken lässt, da er mit "Frauengetränken" im Sinne von eher lieblichen Getränken assoziiert wird. Dagegen erkennen die angesprochenen Schweizer Durchschnittskonsumenten sofort, dass die Widerspruchsmarke keinen Sinngehalt aufweist, respektive dass anders als bei der angefochtenen Marke keine französische oder englische Bedeutung nahe liegt. Vielmehr fassen sie die Widerspruchsmarke als Fantasiebezeichnung auf (vgl. BGE 121 III 377 E. 2c - Boss / Boks), welche keine speziellen Assoziationen wachruft.
Andererseits sind bei französischer und englischer Aussprache des angefochtenen Zeichens wie bereits erwähnt (vgl. E. 4.1) in klanglicher Hinsicht (Silbenzahl, bei englischer Aussprache andere Vokalfolge, unterschiedliche Aussprache des mittleren Buchstabens) Unterscheide auszumachen. Unter Berücksichtigung, dass das Widerspruchszeichen ein Kurzwort ist, fallen diese kleinen, aber doch deutlichen Unterschiede ins Gewicht.
Angesichts dieser festgestellten Differenzen vermag der Umstand, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittskonsumenten beim Kauf von alkoholischen Getränken - also einem Massenartikel - nicht übermässig hoch ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7352/2008 vom 17. Juni 2009 E. 6.2 - Torres / Torre saracena), nichts mehr zu ändern.

5.3 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass entgegen der Meinung der Vorinstanz keine Gefahr von Fehlzurechnungen besteht.

6.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Widerspruch vollumfänglich abzuweisen.

7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG).

7.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden der widersprechenden Partei im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- festzulegen (BGE 133 III 490 E. 3.3, mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen.

7.2 Die Parteientschädigung ist nach Art. 14 Abs. 2 VGKE auf Grund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Ist wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung für die notwendig erwachsenen Kosten auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Im vorliegenden Fall erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- für das erstinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren angemessen.

8.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist deshalb rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziff. 1, 2 und 4 des Entscheids des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 27. Mai 2009 werden aufgehoben, der Widerspruch wird abgewiesen und das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum wird angewiesen, der CH-Marke Nr. 568'261 EVE vollumfänglich Schutz zu gewähren.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

3.
Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.

4.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren mit total Fr. 2'000.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungsformular)
den Beschwerdegegner (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein)
die Vorinstanz (Ref-Nr. Widerspruchsverfahren Nr. 9703; Einschreiben; Vernehmlassungsbeilagen zurück)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Vera Marantelli Kathrin Bigler

Versand: 1. Dezember 2009

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.