2C_700/2017 - 2017-08-24 - Proprietà intellettuale, concorrenza e cartelli - Untersuchung betr. Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 700/2017

Urteil vom 24. August 2017

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Gerichtsschreiber Feller.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO.

Gegenstand
Untersuchung betr. Bauleistungen See-Gaster
wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss
Art. 5 Abs. 3 KG; Teilsistierung des Verfahrens,

Beschwerde gegen die Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 20. Juni 2017.

Erwägungen:

1.
Die Wettbewerbskommission WEKO eröffnete am 15. April 2013 die Untersuchung xx betreffend Bauleistungen in den Bezirken See-Gaster (SG) sowie March und Höfe (SZ); am 22. Oktober 2013 erfolgte eine Ausdehnung der Untersuchung. Die WEKO schloss auf das Vorliegen von kartellrechtswidrigem Verhalten ab mindestens 2004 bis gegen Mitte 2009. Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 sprach sie gegen acht Strassen- und Tiefbauunternehmungen Bussen von insgesamt rund 5 Mio. Franken aus. Diese Verfügung wurde den verschiedenen Adressaten jeweils mit individuellen Begleitschreiben vom 3. Oktober 2016 zugesandt. Sanktioniert wurden unter anderem die Gebr. B.________ AG in U.________, sowie die A.________ AG in U.________, mit einer Busse in Höhe von Fr. 812'261.-- und Verfahrenskosten von Fr. 131'943.--. Die beiden Gesellschaften haben denselben Vertreter. Die Verfügung wurde diesem mit einem Begleitschreiben zugestellt, welches mit dem Vermerk "Fassung für die Gebr. B.________ AG und die A.A.________ AG" versehen war.
Am 11. November 2016 erhoben die beiden Gesellschaften Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-6998/2016). Dabei wurde unter anderem um Feststellung ersucht, der A.________ AG sei, im Gegensatz zur Gebr. B.________ AG, keine anfechtbare Verfügung (gültig) zugestellt worden. Sie waren weiter der Ansicht, dass die A.________ AG nicht "materielle Verfügungsadressatin" sein konnte, weil von ihr von vornherein im fraglichen Zeitraum kein aus kartellrechtlicher Sicht zu beurteilendes Verhalten ausgegangen sei, habe sie doch ihre Geschäftstätigkeit erst 2014 aufgenommen. Am 15. Mai 2017 stellten sie ein Sistierungsgesuch mit den Begehren, es sei der Schriftenwechsel auszusetzen, bis das Bundesverwaltungsgericht über die rechtskonforme Zustellung der WEKO-Verfügung entschieden habe, oder es sei der Schriftenwechsel auf diese Rechtsfrage zu beschränken (1); eventualiter sei der Schriftenwechsel bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die Zulässigkeit der A.________ AG als Verfügungsadressatin auszusetzen oder es sei der Schriftenwechsel auf diese Rechtsfrage zu beschränken (2). Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 20. Juni 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht diese (Sistierungs-) Anträge ab. Was
insbesondere den Aspekt der "materiellen Verfügungsadressatin" betrifft, wies es auf dessen enge Verknüpfung mit dem umfassenden materiellen Rechtsstreit hin.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. August 2017 beantragt die A.________ AG dem Bundesgericht, es sei die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben; das vorinstanzliche Verfahren sei vorerst auf die Frage der rechtskonformen Zustellung der angefochtenen Verfügung an die Beschwerdeführerin sowie die Frage von deren Zulässigkeit als Verfügungsadressatin zu beschränken; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen und dieses anzuweisen, das Sistierungsgesuch ernsthaft und sorgfältig zu prüfen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.

2.

2.1. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen End- und Teilentscheide (Art. 90 und 91 BGG), gegen Zwischenentscheide hingegen nur unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 92 und 93 BGG). Art. 92 Abs. 1 BGG lässt die Beschwerde zu gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen andere selbstständig eröffnete Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- oder Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG).
Die hier angefochtene Zwischenverfügung fällt nicht unter Art. 92 BGG. Sie ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG anfechtbar. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; sie macht geltend, die angefochtene Zwischenverfügung bewirke für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil.

2.2. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG liegt dann vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren Entscheid nicht mehr behoben werden kann (etwa BGE 141 IV 284 E. 2.2 S. 287; 289 E. 1.2 S. 291). Der Nachteil muss in der Regel rechtlicher Natur sein (BGE 141 IV 289 E. 1.2 S. 291; 140 V 321 E. 3.6 S. 326). Vom der Regelung von Art. 93 BGG zugrunde liegenden, auf dem Gedanken der Verfahrensökonomie beruhenden Zweck, dass das Bundesgericht sich mit einer Sache möglichst nur einmal zu befassen habe, soll nur zurückhaltend abgewichen werden (BGE 142 III 798 E. 2.2 S. 801; 141 III 80 E. 1.2 S. 81). Keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken die Verteuerung des Prozesses oder dessen Verlängerung (BGE 142 III 798 E. 2.2 S. 801 mit Hinweisen).

2.3. Die Beschwerdeführerin umschreibt den ihr durch die abgelehnte (Teil-) Sistierung des Verfahrens bewirkten Nachteil wie folgt: Die anstehende Nachfolgeplanung der Beschwerdeführerin werde erschwert bzw. während der ganzen Dauer des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht praktisch verunmöglicht; der durch den Zeitverlust erlittene Nachteil würde durch einen für sie günstigen Endentscheid (Feststellung der Nichtbetroffenheit durch die - allfälligen - kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen und Aufhebung der entsprechenden Sanktion) nicht aufgehoben; weiter liege grundsätzlich ein nicht wieder gutzumachender Nachteil (wirtschaftlich, finanziell, rechtlich, medial) vor, gezwungenermassen an einem Verfahren beteiligt zu sein, das sie de facto gar nicht betreffen könne; der diesbezügliche Reputationsschaden sei nachträglich nicht behebbar; unwiderrufliche Rechtsnachteile bzw. wirtschaftliche Nachteile drohten insofern, als sie sich mit politischen Vorstössen konfrontiert sehe, Schadenersatzansprüche von öffentlichen Bauherren zu gewärtigen habe und beschaffungsrechtliche Nachteile bis hin zu einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren drohten. Diese Vorbringen sind an den vorne dargestellten Grundsätzen zu messen.

2.4. Die Beschwerdeführerin strebt mit ihren Anträgen eine Beschränkung des Beschwerdeverfahrens vor der Vorinstanz auf einzelne Teilfragen bzw. die Sistierung an. Vorliegend hätte eine Gutheissung der Beschwerde vorerst nur zur Folge, dass das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Teilfragen vorab zu behandeln hätte. Sollte dieses im zweiten Umgang die im von der Beschwerdeführerin gewollten Sinn beschränkten Teil-Rügen für unbegründet erachten, würde die Aufteilung des Verfahrens in mehrere Schritte das Gesamtverfahren noch verlängern: Wenn die Beschwerdeführerin auf die Anfechtung eines entsprechenden negativen Zwischenentscheids verzichtete, wäre die mit ihrem heutigen Antrag angestrebte Verfahrensbeschleunigung vereitelt; sollte sie sich zur Anfechtung des neuen Zwischenentscheids entscheiden, ist mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts gestützt auf Art. 93 Abs. 1 BGG zu gewärtigen; diesfalls wie auch im Falle einer Abweisung jener Beschwerde müsste das Bundesverwaltungsgericht die weiteren Beschwerdepunkte überprüfen und wäre insgesamt das dort hängige Verfahren auch noch um die Dauer des Zwischenverfahrens verlängert worden. Nur im Falle der
Gutheissung der Beschwerde gegen die entsprechende neue Zwischenverfügung könnte eine gewisse Verfahrensbeschleunigung resultieren, weil das Bundesverwaltungsgericht die übrigen Beschwerdepunkte nicht mehr prüfen müsste, dies aber nur im Hinblick auf die Beschwerdeführerin; das Beschwerdeverfahren würde betreffend die mit der Beschwerdeführerin verbundene Gesellschaft, die Gebr. B.________ AG, durch das Zwischenverfahren in jedem Fall verlängert. Die blosse hypothetische Möglichkeit eines für die Beschwerdeführerin erfolgreichen Ausgangs des Zwischenverfahrens reicht für die Annahme eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht aus. Zuzulassen, eine Streitsache in mehrere Teilfragen aufzuteilen und über jede davon separat entscheiden zu lassen, würde insgesamt gesehen höchstens in einer kleinen Zahl von Fällen das Verfahren abkürzen, in der grossen Mehrzahl der Fälle aber die gesamte Verfahrensdauer erheblich verlängern und die Justiz und die Rechtssuchenden (zusätzlich) belasten. Dies ist mit Art. 93 BGG prinzipiell nicht vereinbar und grundsätzlich zu vermeiden. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die vorliegend hinreichend für eine andere Einschätzung sprechen würden.

2.5. Die Beschwerde gegen die angefochtene Zwischenverfügung ist nach Art. 93 Abs. 1 BGG unzulässig. Es ist darauf mit Entscheid des Abteilungspräsidenten als Einzelrichter im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.

2.6. Die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Wettbewerbskommission WEKO und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. August 2017

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Feller

SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 5 Accordi illeciti - 1 Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace.
¹	Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace.
²	Un accordo in materia di concorrenza è considerato giustificato da motivi di efficienza economica:
^a	se è necessario per ridurre il costo di produzione o di distribuzione, per migliorare i prodotti o il processo di fabbricazione, per promuovere la ricerca o la diffusione di conoscenze tecniche o professionali o per sfruttare più razionalmente le risorse; e
^b	se non consentirà affatto alle imprese interessate di sopprimere la concorrenza efficace.
³	È data presunzione della soppressione della concorrenza efficace quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti:
^a	fissano direttamente o indirettamente i prezzi;
^b	limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare;
^c	operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali.
⁴	La soppressione di una concorrenza efficace è pure presunta in caso di accordi mediante i quali imprese collocate ai diversi livelli di mercato convengono prezzi minimi o fissi, nonché in caso di accordi relativi all'assegnazione di zone nell'ambito di contratti di distribuzione, per quanto vi si escludano vendite da parte di distributori esterni.11

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 91 Decisioni parziali - Il ricorso è ammissibile contro una decisione che:
^a	concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre;
^b	pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 92 Decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione.
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione.
²	Tali decisioni non possono più essere impugnate ulteriormente.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
¹	Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
^a	esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o
^b	l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
²	Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1.
³	Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 92 Decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione.
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione.
²	Tali decisioni non possono più essere impugnate ulteriormente.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 108 Giudice unico - 1 Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
¹	Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
^a	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente inammissibili;
^b	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente non motivati in modo sufficiente (art. 42 cpv. 2);
^c	la non entrata nel merito su ricorsi querulomani o abusivi.
²	Può delegare questo compito a un altro giudice.
³	La motivazione della decisione si limita a una breve indicazione del motivo d'inammissibilità.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 65 Spese giudiziarie - 1 Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
¹	Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
²	La tassa di giustizia è stabilita in funzione del valore litigioso, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti.
³	Di regola, il suo importo è di:
^a	200 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	200 a 100 000 franchi nelle altre controversie.
⁴	È di 200 a 1000 franchi, a prescindere dal valore litigioso, nelle controversie:
^a	concernenti prestazioni di assicurazioni sociali;
^b	concernenti discriminazioni fondate sul sesso;
^c	risultanti da un rapporto di lavoro, sempreché il valore litigioso non superi 30 000 franchi;
^d	secondo gli articoli 7 e 8 della legge del 13 dicembre 200223 sui disabili.
⁵	Se motivi particolari lo giustificano, il Tribunale federale può aumentare tali importi, ma al massimo fino al doppio nei casi di cui al capoverso 3 e fino a 10 000 franchi nei casi di cui al capoverso 4.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.