Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_58/2007/ble

Urteil vom 24. April 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Louis Fiabane,

gegen

Eidgenössische Spielbankenkommission,
Postfach, 3003 Bern,
Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
Postfach, 3000 Bern 14.

Gegenstand
Art. 9

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

und 29

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
1	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

BV (Qualifikation des Automaten "Bubble"),

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 9. Februar 2007.

Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1.
1.1 Mit Zwischenverfügung vom 21. September 2006 stellte die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) auf Antrag der X.________ hin ihre Zuständigkeit fest, die Frage zu prüfen, ob der Automat "Bubble" ein Glücksspielautomat sei und unter das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG [SR 935.52]) falle oder nicht. Die Rechtsmittelbelehrung orientierte fälschlicherweise, dass hiergegen innert 30 Tagen (richtig gewesen wäre: innert 10 Tagen) an die Rekurskommission für Spielbanken gelangt werden könne, was die X.________ am 25. Oktober 2006 tat. Das Bundesverwaltungsgericht als Nachfolgebehörde der Rekurskommission trat am 9. Februar 2007 auf ihre Beschwerde nicht ein, da die Rechtsmittelbelehrung für den Rechtsvertreter der X.________ erkennbar fehlerhaft gewesen sei.
1.2 Die X.________ beantragt vor Bundesgericht, den entsprechenden Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Beurteilung in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht und die Eidgenössische Spielbankenkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen bzw. abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Verfügung vom 2. April 2007 wies der Abteilungspräsident das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab.
2.
Der angefochtene Entscheid erging nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.); die Eingabe ist somit als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen und zu erledigen. Dies kann im vereinfachten Verfahren nach Art. 109

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
1	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
2	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
a	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
b	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
3	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

BGG geschehen, da sie sich als offensichtlich unbegründet erweist:
3.
3.1 Verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen in einem der Endverfügung vorausgehenden Verfahren waren nach der bis zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung von Art. 45 Abs. 1 aVwVG (AS 1969 747 ff.) selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach sich ziehen konnten. Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 9

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 9
1	Die Behörde, die sich als zuständig erachtet, stellt dies durch Verfügung fest, wenn eine Partei die Zuständigkeit bestreitet.
2	Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, tritt durch Verfügung auf die Sache nicht ein, wenn eine Partei die Zuständigkeit behauptet.
3	Kompetenzkonflikte zwischen Behörden, ausgenommen Kompetenzkonflikte mit dem Bundesgericht, dem Bundesverwaltungsgericht oder mit kantonalen Behörden, beurteilt die gemeinsame Aufsichtsbehörde oder, wenn eine solche fehlt, der Bundesrat.26

VwVG bezeichnete das Gesetz ausdrücklich als selbständig anfechtbar (Art. 45 Abs. 2 lit. a aVwVG): Nach dieser Bestimmung stellt die Behörde, die sich als zuständig erachtet, dies durch Verfügung fest, "wenn eine Partei ihre Zuständigkeit bestreitet"; das war hier der Fall: Die Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, die ESBK sei unzuständig, den von ihr als Warenverkaufsautomaten mit Gewinnspiel vertriebenen Apparat "Bubble" auf eine allfällige Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken hin zu überprüfen und in diesem Zusammenhang von ihr Angaben und Unterlagen bzw. ein Modell ihres Geräts einzuverlangen. Die ESBK hat - dem Gesuch der Beschwerdeführerin entsprechend - hoheitlich ihre Zuständigkeit festgestellt (vgl. das Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 ["Tactilo"]), womit das Verfahren nicht abgeschlossen, sondern der betroffenen
Firma im Rahmen eines Zwischenentscheids Gelegenheit gegeben wurde, diese Frage - innert 10 Tagen ab Eröffnung des Entscheids (Art. 50 aVwVG in der Fassung vom 6. Oktober 1972; AS 1973 649) - gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Beschwerdefrist lief dementsprechend am 5. Oktober 2006 ab, womit die Eingabe vom 25. Oktober 2006 verspätet erfolgt ist.
3.2
3.2.1 Zwar darf einer Partei aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen, doch gilt dieser Grundsatz nicht absolut (vgl. Art. 38

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 38 - Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen.

VwVG; BGE 121 II 72 E. 2a S. 77 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist, dass sich die Prozesspartei nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung auch verlassen durfte (BGE 112 Ia 305 E. 3 S. 310). Wer deren Fehlerhaftigkeit erkennt oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf die unzutreffenden Angaben berufen (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 332 ff.). Praxisgemäss sind jedoch nur grobe Fehler einer Partei geeignet, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. Es besteht trotz fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung dann kein schutzwürdiges Vertrauen in diese mehr, wenn die Partei oder ihr Anwalt bei einer Konsultation des Gesetzestextes den Mangel ohne Weiteres hätten erkennen können (BGE 124 I 255 E. 1a/aa S. 258 mit Hinweisen); nicht erforderlich ist, dass dabei auch die Literatur oder die einschlägige Rechtsprechung gesichtet werden (BGE 117 Ia 421 E. 2a S. 422).
3.2.2 Eine Konsultation des Gesetzestextes (Art. 45 in Verbindung mit Art. 50 aVwVG) hätte im vorliegenden Fall - wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - erlaubt, die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung ohne Weiteres zu erkennen. Dies gilt umso mehr, als der angefochtene Entscheid deutlich mit dem optisch hervorgehobenen Titel "Zwischenverfügung" überschrieben war, was den Anwalt der Beschwerdeführerin dazu hätte veranlassen müssen, mit einem Blick in das Gesetz die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung zu überprüfen; es entspricht auch den Regelungen vieler Kantone, dass gegen Zwischenentscheide zur Beschleunigung des eigentlichen Verfahrens kürzere als die ordentlichen Rechtsmittelfristen gelten.
3.3
Was die Beschwerdeführerin hiergegen weiter einwendet, überzeugt nicht:
3.3.1 Soweit sie darauf hinweist, dass sie die verfahrensrechtliche Zuständigkeit der ESBK nicht bestritten, sondern geltend gemacht habe, dass diese materiell über keine Rechtsgrundlage für ihre Abklärungen verfüge, verkennt sie, dass die beiden Fragen vorliegend eng miteinander verbunden sind: Im Endentscheid wird darüber befunden, ob das Gerät "Bubble" unter das Spielbankengesetz fällt oder nicht; wird - wie hier - geltend gemacht, die ESBK sei unzuständig, weil auf den umstrittenen Apparat das Spielbankengesetz nicht anwendbar sei, muss die Spielbankenkommission auf Antrag hin ihre Zuständigkeit zur Durchführung eines entsprechenden Unterstellungsverfahrens in einer Zwischenverfügung im Sinne von Art. 9

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 9
1	Die Behörde, die sich als zuständig erachtet, stellt dies durch Verfügung fest, wenn eine Partei die Zuständigkeit bestreitet.
2	Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, tritt durch Verfügung auf die Sache nicht ein, wenn eine Partei die Zuständigkeit behauptet.
3	Kompetenzkonflikte zwischen Behörden, ausgenommen Kompetenzkonflikte mit dem Bundesgericht, dem Bundesverwaltungsgericht oder mit kantonalen Behörden, beurteilt die gemeinsame Aufsichtsbehörde oder, wenn eine solche fehlt, der Bundesrat.26

VwVG feststellen (vgl. das Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 ["Tactilo"]). Wenn die Beschwerdeführerin bzw. ihr Anwalt dies verkannt haben, handelt es sich dabei um einen irrelevanten Irrtum; zumindest hätten sie in dieser Situation mit der ESBK Rücksprache nehmen müssen.
3.3.2 Dass diese in ihrer Stellungnahme vom 16. Januar 2007 nur materiell und nicht formell argumentiert und insbesondere nicht geltend gemacht hat, die Beschwerde sei verspätet eingereicht worden, ändert hieran nichts; das Bundesverwaltungsgericht hatte die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen.
3.3.3 Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe davon ausgehen dürfen, es habe sich bei der Verfügung der ESBK um den von ihr beantragten "Endentscheid" im Unterstellungsverfahren gehandelt, ist bereits dadurch entkräftet, dass die Verfügung ausdrücklich als "Zwischenverfügung" bezeichnet war und die Spielbankenkommission damit weitere Anordnungen verband (Einreichen einer umfassenden Dokumentation und eines Automaten des Typs "Bubble").
3.3.4 War der Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts nicht bundesrechtswidrig, verletzte es auch den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör nicht, wenn ihr die Stellungnahme der ESBK vom 16. Januar 2007 erst mit dem Versand des Urteils zugestellt wurde, zumal die Beschwerdeführerin gerade selber darauf hinweist, dass sich die Stellungnahme lediglich auf die materiellen Fragen und nicht darauf bezogen habe, ob die Beschwerde auch rechtzeitig eingereicht worden sei.
4.
4.1 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. Für alles Weitere wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in den Vernehmlassungen verwiesen (Art. 109 Abs. 3

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
1	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
2	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
a	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
b	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
3	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

BGG).
4.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG); Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 68

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 109

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
1	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
2	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
a	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
b	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
3	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

BGG:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Spielbankenkommission und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. April 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: