C_101/03 - 2004-02-24 - Assurance-chômage

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales
du Tribunal fédéral

Cause
{T 7}
C 101/03

Arrêt du 24 février 2004
IVe Chambre

Composition
MM. et Mme les Juges Ferrari, Président, Widmer et Ursprung. Greffier : M. Wagner

Parties
I.________, recourant,

contre

Office cantonal de l'emploi, section assurance-chômage, rue des Glacis-de-Rive 4-6, 1207 Genève, intimé,

Instance précédente
Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

(Jugement du 3 octobre 2002)

Faits:
A.
A.a I.________, au bénéfice d'une formation dans l'hôtellerie et la restauration, a travaillé au service de plusieurs établissements en qualité de chef de rang, responsable de restaurant ou chef de service. Depuis 1998, il a émargé à l'assurance-chômage. Dans un nouveau délai-cadre ouvert dès le 1er décembre 2000, il a bénéficié d'indemnités journalières.
Le 30 décembre 2000, I.________, A.________ et B.________ ont conclu avec le Tennis-Club X.________ une convention de gérance libre relative à son restaurant Y.________. Le 15 février 2001, ils ont constitué sous la dénomination de Z.________ Sàrl, et pour une durée indéterminée, une société à responsabilité limitée ayant pour but la gérance de restaurants, bars et autres établissements publics. Le 7 avril 2001, I.________ est entré au service de cette société en qualité de directeur de salle, avec laquelle il avait conclu le 27 février 2001 un contrat de travail de durée déterminée, fixée du 7 avril 2001 au 15 octobre 2001. La Caisse cantonale genevoise de chômage a continué de lui verser des indemnités jusqu'au 11 avril 2001.
En novembre 2001, I.________ a présenté une nouvelle demande d'indemnités. Il produisait une lettre de Z.________ Sàrl, du 31 octobre 2001, déclarant qu'elle engageait le prénommé en qualité de directeur responsable au sein de la société exploitant le restaurant du Tennis-Club X.________, pour la période du 6 avril 2002 au 15 octobre 2002. La caisse lui a versé des indemnités journalières pendant les mois de novembre et décembre 2001 et durant le mois de janvier 2002. Le 1er mars 2002, elle a soumis le cas de l'assuré pour examen de son aptitude au placement à l'Office cantonal genevois de l'emploi.
Par décision du 11 avril 2002, l'office a nié le droit de I.________ aux prestations de l'assurance-chômage du 9 au 11 avril 2001 et dès le 1er novembre 2001. Il a retenu que l'intéressé avait choisi, de même que ses associés, de s'engager pour une durée indéterminée en tant que gérant libre d'un établissement public saisonnier ouvert 7 mois par an et qu'il n'était pas en mesure d'accepter un emploi durable en offrant à un employeur une disponibilité normalement exigible, soit de travailler toute l'année.
A.b I.________ a formé réclamation contre cette décision, que le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi a rejetée par décision du 12 juillet 2002.
B.
Par jugement du 3 octobre 2002, la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par I.________ contre cette décision.
C.
I.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. Il invite le Tribunal fédéral des assurances à le déclarer apte au placement pour la période du 1er novembre 2001 au 8 avril 2002.
Le Groupe réclamations persiste intégralement dans les termes de sa décision du 12 juillet 2002. L'Office cantonal de l'emploi en fait de même en ce qui concerne sa décision du 11 avril 2002. Le Secrétariat d'Etat à l'économie n'a pas déposé d'observations.

Considérant en droit:
1.
1.1 La Caisse cantonale genevoise de chômage a versé au recourant des indemnités journalières jusqu'au 11 avril 2001 et, à la suite de la nouvelle demande présentée par l'assuré, de novembre 2001 à janvier 2002.
Dans la décision du 11 avril 2002, l'intimé dénie le droit du recourant à l'indemnité de chômage du 9 au 11 avril 2001 et dès le 1er novembre 2001. Etant donné que la caisse a déjà versé des indemnités, cette décision est une décision de constatation sur le droit aux indemnités journalières payées jusqu'au 11 avril 2001 et à partir de novembre 2001.
1.2 Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation, au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA, que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 129 V 290 consid. 2.1 et les références).
1.3 En l'occurrence, en présence d'un cas douteux sur l'aptitude au placement de l'assuré, la caisse a soumis celui-ci à l'autorité cantonale pour décision (art. 81 al. 2 let. a LACI). L'intimé était ainsi compétent pour rendre une décision de constatation sur l'aptitude au placement du recourant et également pour se prononcer sur le droit à des prestations d'assurance en cours (ATF 124 V 387 s. consid. 4d; consid. 1.3 de l'arrêt non publié P. du 11 octobre 2002 [C 81/01]). Le grief de celui-ci, qui met en doute la compétence de la juridiction cantonale de dernière instance de se prononcer de manière rétroactive sur son aptitude au placement au 1er novembre 2001 et donc sur son droit aux indemnités déjà versées, doit dès lors être rejeté.
1.4 Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
2.
Le recourant admet qu'il n'avait pas droit aux indemnités versées du 9 au 11 avril 2001. Est litigieux, en revanche, le point de savoir s'il remplissait la condition de l'aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI) depuis le 1er novembre 2001.
2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000 est entrée en vigueur au 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-chômage. La législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 demeure cependant déterminante en l'espèce. En effet, d'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b), les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b).
2.2 La novelle du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755), a modifié le texte de l'art. 15 al. 1 LACI. Selon la nouvelle teneur de cette disposition légale, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
Dans son ancienne teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, applicable en l'espèce, l'art. 15 al. 1 LACI disposait qu'est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire. Conformément à la jurisprudence rendue dans le cadre de cette disposition légale ainsi libellée, l'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance
de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence). En particulier, un chômeur doit être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 123 V 216 consid. 3 et la référence, 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 2003 n° 14 p. 130 consid. 2.1).
2.3 La commission cantonale de recours a retenu que l'intention du recourant et de ses deux associés était d'exploiter à nouveau le restaurant Y.________ du Tennis-Club X.________ pendant la saison 2002, soit d'avril à octobre 2002, et que cela démontrait qu'au moment de s'inscrire au chômage le 1er novembre 2001, le recourant n'avait qu'une disponibilité limitée dans le temps à 5 mois. Cela n'est pas remis en cause devant la Cour de céans.
Avec l'intimé et l'autorité inférieure, les premiers juges ont considéré que les employeurs n'engagent pas de personnes pour des postes à responsabilité, tels que chef de service ou chef de restauration, s'ils savent que ces personnes ne sont disponibles que pour quelques mois. Le recourant leur reproche de n'avoir pas pris en compte que, dans certaines situations, des engagements de durée limitée sont susceptibles d'intervenir pour ce type de postes, la pratique étant que les établissements ne s'adressent pas à l'Office de l'emploi, mais aux agences de placement, qui ont le quasi-monopole dans ce domaine.
Les affirmations du recourant sont démenties par les faits, tels qu'ils se sont déroulés. Selon les preuves de recherches personnelles effectuées par l'assuré pour les mois de novembre 2001 à février 2002 en vue de trouver un emploi, celles-ci ont porté sur des postes à responsabilité dans la restauration et l'hôtellerie, soit chef de la restauration, chef de service, chef de service/directeur, gérant d'une pizzeria, responsable d'un établissement ou assistant de direction. Auparavant, le recourant avait déjà limité son choix à des postes à responsabilité dans la restauration et l'hôtellerie, ainsi que cela ressort des preuves de recherches d'emploi effectuées à partir d'août 2000. Or, celles-ci n'ont pas eu de succès. Ce sont là des indices qu'il n'avait guère de chance qu'il en aille autrement dès novembre 2001 et qu'en continuant ses recherches comme il l'avait fait à partir de fin août 2000, il a par trop limité le choix des postes de travail, rendant ainsi très incertaine la possibilité de trouver un emploi (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 219 p. 88).
A juste titre, les premiers juges ont considéré que la disponibilité que le recourant présentait dès le 1er novembre 2001 pour une période de cinq mois n'était pas suffisante quant au temps qu'il pouvait consacrer à un emploi à responsabilité dans la restauration ou l'hôtellerie. On ne saurait tout de même faire abstraction du fait qu'il continuait d'être gérant du restaurant Y.________ du Tennis-Club X.________ et associé gérant de Z.________ Sàrl, avec MM. A.________ et B.________, et que la situation n'était donc pas la même que dans l'arrêt DTA 1991 n° 3 p. 24 consid. 3b.
Le recourant ne remplissant pas la condition de l'aptitude au placement dès le 1er novembre 2001, c'est avec raison que l'intimé a nié dans la décision administrative litigieuse son droit aux indemnités à partir de ce moment-là.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 24 février 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier:

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 25 - 1 L'autorité compétente sur le fond a qualité pour constater par une décision, d'office ou sur demande, l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondés sur le droit public.
¹	L'autorité compétente sur le fond a qualité pour constater par une décision, d'office ou sur demande, l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondés sur le droit public.
²	Elle donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection.
³	Aucun désavantage ne peut résulter pour la partie du fait qu'elle a agi en se fondant légitimement sur une décision de constatation.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 81 Tâches des caisses - 1 Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes:
¹	Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes:
^a	elles déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n'est pas expressément réservée à un autre organe;
^b	elles suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans le cas prévu à l'art. 30, al. 1, pour autant que cette compétence n'appartienne pas, conformément à l'al. 2, à l'autorité cantonale;
^c	elles fournissent les prestations à moins que la loi n'en dispose autrement;
^d	elles gèrent le fonds de roulement selon les dispositions de l'ordonnance;
^e	elles présentent périodiquement des comptes, conformément aux directives de l'organe de compensation.
²	La caisse peut soumettre un cas à l'autorité cantonale pour décision, lorsqu'elle a des doutes quant à savoir:290
^a	si l'assuré a droit à l'indemnité;
^b	si et, le cas échéant, pour combien de jours et dès quel moment il y a lieu de suspendre le droit de l'assuré aux prestations.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 81 Tâches des caisses - 1 Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes:
¹	Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes:
^a	elles déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n'est pas expressément réservée à un autre organe;
^b	elles suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans le cas prévu à l'art. 30, al. 1, pour autant que cette compétence n'appartienne pas, conformément à l'al. 2, à l'autorité cantonale;
^c	elles fournissent les prestations à moins que la loi n'en dispose autrement;
^d	elles gèrent le fonds de roulement selon les dispositions de l'ordonnance;
^e	elles présentent périodiquement des comptes, conformément aux directives de l'organe de compensation.
²	La caisse peut soumettre un cas à l'autorité cantonale pour décision, lorsqu'elle a des doutes quant à savoir:290
^a	si l'assuré a droit à l'indemnité;
^b	si et, le cas échéant, pour combien de jours et dès quel moment il y a lieu de suspendre le droit de l'assuré aux prestations.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
¹	L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
^a	s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
^b	s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
^c	s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
^d	s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36;
^e	s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
^f	s'il est apte au placement (art. 15), et
^g	s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
²	Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 15 Aptitude au placement - 1 Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66
¹	Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66
²	Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité.
³	S'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance.
⁴	Les assurés qui, avec l'autorisation de l'autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d'un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement.67

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 16 Travail convenable - 1 En règle générale, l'assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage.
¹	En règle générale, l'assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage.
²	N'est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui:
^a	n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail;
^b	ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée;
^c	ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré;
^d	compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable;
^e	doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d'un conflit collectif de travail;
^f	nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés;
^g	exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie;
^h	doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires, ou
ⁱ	procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire); l'office régional de placement peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré.
³	L'al. 2, let. a, ne s'applique pas à l'assuré dont la capacité de travail est réduite.69 L'assuré ne peut être contraint d'accepter un travail dont la rémunération est inférieure à ce qu'elle devrait être compte tenu de la réduction de sa capacité de travail.
^3bis	L'al. 2, let. b, ne s'applique pas aux personnes de moins de 30 ans.70