Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-534/2010
Urteil vom 24. November 2011
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler,
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher,
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
X._______,
Parteien Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine 1970 geborene brasilianische Staatsangehörige, reiste im Juli 2004 für Ehevorbereitungen in die Schweiz ein, verheiratete sich im Oktober des gleichen Jahres mit einem Schweizerbürger und gelangte auf diese Weise zu einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich. Nachdem die eheliche Gemeinschaft bereits im Juli 2005 aufgegeben worden und mit einer Wiederaufnahme durch die Ehegatten nicht mehr zu rechnen war, verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich in einer Verfügung vom 5. Februar 2007 die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und ordnete die Wegweisung aus dem Kanton an. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde mit Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2008 abgewiesen. Dieser Entscheid blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. Mit Verfügung vom 5. März 2009 dehnte das BFM die kantonale Wegweisung vom 5. Februar 2007 auf die ganze Schweiz aus. Gleichzeitig setzte es der Beschwerdeführerin Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 20. März 2009 an, welche später durch die kantonale Behörde noch bis zum 3. April 2009 erstreckt wurde. Die Beschwerdeführerin kam der Ausreiseaufforderung fristgerecht nach. Ihre Ehe mit dem Schweizerbürger war vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 7. April 2008 geschieden worden.
B.
Am 26. Januar 2010 wurde die Beschwerdeführerin von der Kantonspolizei Zürich in einer Wohnung auf Stadtgebiet angehalten und kontrolliert. In der anschliessenden Einvernahme bestätigte sie nach Vorhalt eines entsprechenden Passeintrages, am 11. Juli 2009 über Portugal in den Schengen-Raum eingereist zu sein. Dann habe sie sich vorerst in Italien aufgehalten und sei schliesslich am 21. November 2009 von dort wieder in die Schweiz gelangt, wo sie sich seither bei ihrem Freund aufgehalten habe. Auf einen in ihren persönlichen Effekten aufgefundenen Hausschlüssel angesprochen gestand die Beschwerdeführerin ein, einer Freundin während deren Ferienabwesenheiten jeweils die Katze zu füttern und für diese Dienste letztmals im November 2009 Fr. 300.- bekommen zu haben. Die Beschwerdeführerin wurde von der Kantonspolizei über eine Rapporterstattung wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen die ausländerrechtliche Gesetzgebung (rechtswidriger Aufenthalt über die bewilligungsfreie Zeit hinaus, Stellenantritt ohne Bewilligung) und darüber informiert, dass möglicherweise eine Einreisebeschränkung gegen sie verhängt werde. Anschliessend wurde die Beschwerdeführerin der kantonalen Migrationsbehörde zugeführt. Diese verfügte am 27. Januar 2010 die Wegweisung aus dem Schengen-Raum und deren sofortigen Vollzug. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin in Ausschaffungshaft versetzt und zwei Tage später nach Brasilien ausgeschafft.
C.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 26. Januar 2010 wurde die Beschwerdeführerin wegen Widerhandlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 30.- sowie einer Busse von Fr. 300.- verurteilt. Der Staatsanwalt sah als erwiesen an, dass die Beschwerdeführerin eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, indem sie im November 2009 während 2½ Wochen für eine Bekannte die Wohnung hütete, deren Katze fütterte und dafür einen Lohn von Fr. 300.- bezog.
D.
Die Vorinstanz erliess mit Verfügung vom 28. Januar 2010 ein zweijähriges Einreiseverbot über die Beschwerdeführerin. Sie begründete die Massnahme damit, dass sich die Betroffene illegal in der Schweiz aufgehalten habe und hier einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, ohne über die dazu notwendige Bewilligung zu verfügen. Damit habe sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Die Vorinstanz entzog einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung vorsorglich die aufschiebende Wirkung und wies gleichzeitig darauf hin, dass das Einreiseverbot - gestützt auf eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem SIS - Wirkung für das gesamte Gebiet der Schengener Mitgliedstaaten entfalte.
E.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz gelangte die Beschwerdeführerin am 29. Januar 2010 per Fax mit zwei separaten Rechtsmitteleingaben an das Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragte sie zum einen die ersatzlose Aufhebung der Fernhaltemassnahme. Zum andern stellte sie den verfahrensleitenden Antrag, die unmittelbar bevorstehende Ausschaffung sei zu "stoppen". Zur Begründung bestritt sie, gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen zu haben. Sie habe lediglich die Katze einer Bekannten gehütet. Was ihren Aufenthalt betreffe, so habe sie sich am 21. November 2009 beim zuständigen Kreisbüro angemeldet, dies im Hinblick auf die beabsichtigte Heirat mit ihrem in der Schweiz niedergelassenen Freund.
F.
Auf die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts zur Behandlung des verfahrensleitenden Antrags und auf die ungenügende Form der Beschwerde an sich aufmerksam gemacht, reichte die Beschwerdeführerin die bisherigen Eingaben auf dem postalischen Weg mit Originalunterschriften nach und stellte den ergänzenden Antrag auf Feststellung, dass die angefochtene Verfügung ungültig sei, weil sie keine Unterschrift trage.
G.
Mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2010 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. Dabei betonte sie, dass die Beschwerdeführerin in zweifacher Hinsicht gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen habe. Indem sie am 11. Juli 2009 in den Schengen-Raum eingereist und bis zum Tag ihrer Anhaltung am 26. Januar 2010 darin verblieben sei, habe sie den bewilligungsfrei zulässigen Gesamtaufenthalt von 90 Tagen deutlich überschritten. Komme hinzu, dass sie im November 2009 vorübergehend einer Tätigkeit nachgegangen sei, welche auch die zuständige Strafinstanz als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit qualifiziert habe.
H.
In einer Replik vom 18. Juni 2010 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Rechtsbegehren fest. Der von der Vorinstanz "nicht weiter ausgeführte" Vorhalt, sie habe sich nach ihrer Einreise in Portugal zu lange im Schengen-Raum aufgehalten, sei "nicht geklärt". Was den Vorwurf der illegalen Erwerbstätigkeit anbelange, so würde dieser - selbst wenn er am Platze wäre - eine Fernhaltung nicht rechtfertigen, zumal damit verfassungs- und konventionsrechtlich geschützte Ansprüche unterlaufen würden; sie sei nämlich im Zeitpunkt ihrer Ausschaffung unmittelbar im Begriff gewesen, ihren in der Schweiz niederlassungsberechtigten Freund zu heiraten
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31





1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37

1.3. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsbetroffene zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1



1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streitsache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1

2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49


3.
Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, die angefochtene Verfügung enthalte keine Unterschrift und erweise sich somit als ungültig. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Rechtsfrage in einem Grundsatzurteil auseinander gesetzt und ist dabei zum Schluss gelangt, dass ein zentral von einem dazu berechtigten Mitarbeitenden des BFM erstelltes und mit dem Kürzel der ausstellenden Person versehenes Einreiseverbot, welches elektronisch an die zuständige kantonale Ausländerbehörde übersteuert und durch diese eröffnet wird, den Anforderungen an die Schriftlichkeit der Eröffnung von Verfügungen auch ohne eigenhändige oder faksimilierte Unterschrift genügt (Urteil C-2492/2008 vom 31. August 2009, E. 3.3.4 - 3.3.6).
4.
4.1. Die Vorinstanz schliesst in der angefochtenen Verfügung vom 28. Januar 2010 auf einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung und stützt die Massnahme auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a

4.2. Mit dem Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5925) wurde Art. 67







4.3. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a


4.4. Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union besitzt (Drittstaatsangehörige), ein Einreiseverbot nach Art. 67



5.
5.1. Ein mit Erwerbstätigkeit verbundener Aufenthalt in der Schweiz untersteht grundsätzlich und ungeachtet seiner Dauer der Bewilligungspflicht (Art. 11 Abs. 1






5.2. Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im November 2009 hütete die Beschwerdeführerin während 2½ Wochen die Wohnung einer Bekannten und fütterte deren Katze. Für diese Dienstleistungen bezog sie einen Lohn von 300 Franken. Es steht ausser Frage, dass die Beschwerdeführerin damit eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2

5.3. Ausländische Personen, die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keiner Bewilligung, und sie müssen sich nicht anmelden (bewilligungsfreier Aufenthalt; Art. 10





5.3.1. Gemäss Einreisestempel in ihrem Reisepass gelangte die Beschwerdeführerin am 11. Juli 2009 in den Schengen-Raum. Diesen verliess sie bis zu ihrer Anhaltung am 26. Januar 2010 nicht mehr. Das ergibt sich zweifelsfrei aus ihren Aussagen im Rahmen der am gleichen Tag durchgeführten polizeilichen Einvernahme. Wenn die Beschwerdeführerin im Rechtsmittelverfahren ohne jede weitere Substantiierung die Behauptung aufstellt, die Frage der Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum sei "nicht geklärt", kann ihr nicht gefolgt werden. Hielt sie sich seit dem 11. Juli 2009 ununterbrochen im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten auf, dann lief die dreimonatige Maximalaufenthaltsdauer am 11. Oktober 2009 ab und der weitere Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Schengen-Raum und damit auch in der Schweiz erweist sich als rechtswidrig. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Beschwerdeführerin im November 2009 einer Erwerbstätigkeit nachging und sich ihr Aufenthalt in der Schweiz somit - auch ohne ihr vorhergehendes Überschreiten der Maximalaufenthaltsdauer im Schengen-Raum - ab dem Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme als rechtswidrig erwiesen hätte.
5.3.2. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist somit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und rechtswidrigen Aufenthalt Fernhaltegründe nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a

6.
Es bleibt somit zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich / St. Gallen 2006, Rz. 613 ff.).
6.1. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt objektiv schwer, denn sie hat in erheblichem Masse Normen missachtet, die für die ausländerrechtliche Ordnung von wesentlicher Bedeutung sind.
Was die subjektive Seite betrifft, so berief sich die Beschwerdeführerin gegenüber der strafermittelnden Kantonspolizei auf fehlenden Vorsatz. So will sie davon ausgegangen sein, sie könne sich auch dann drei Monate in der Schweiz aufhalten, wenn sie unmittelbar zuvor schon in einem andern Staat innerhalb des Schengen-Raum anwesend war. In ähnlicher Weise argumentiert sie im Beschwerdeverfahren, dass sie nicht damit habe rechnen müssen, ihr Einsatz für eine Bekannte werde als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit betrachtet. Ihre Fahrlässigkeit wiege leicht und rechtfertige keine Fernhaltemassnahme.
Die Argumentation der Beschwerdeführerin überzeugt gleich in mehrfacher Hinsicht nicht. So hatte sie sich schon vor dem fraglichen Aufenthalt während Jahren als Ehefrau eines Schweizer Bürgers in der Schweiz aufgehalten, so dass ihr die grundlegenden Normen des Ausländerrechts bei ihrer zweiten Einreise nicht völlig fremd sein konnten. Es dürfte ihr während ihres ersten Aufenthalts in der Schweiz kaum entgangen sein, dass hierzulande jede Form der Erwerbstätigkeit grundsätzlich bewilligungspflichtig ist. Was die Schengen-Regelung betrifft, so kann sie nicht ernsthaft behaupten, in guten Treuen davon ausgegangen zu sein, dass sich die Berechtigung zum maximal dreimonatigen Aufenthalt nicht auf das Schengen-Gebiet als Ganzes, sondern auf den einzelnen Mitgliedstaat beziehe. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Strafermittlungsbehörde eine vermeintliche Unklarheit zu erkennen glaubte und hoffte, daraus für sich Vorteile ziehen zu können. Dementsprechend gewichtig ist das öffentliche Interesse an ihrer Fernhaltung.
6.2. Dem öffentlichen Interesse gegenüber beruft sich die Beschwerdeführerin auf ihre familiären Interessen. Sie habe während ihres letzten Aufenthalts in der Schweiz mit ihrem hier niederlassungsberechtigten Freund zusammen gelebt und beabsichtigt, mit diesem die Ehe einzugehen. Ein entsprechendes Verfahren sei beim Bevölkerungsamt der Stadt Zürich eingeleitet worden. Ihr stehe aufgrund der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ein Anspruch zu, der durch die Fernhaltemassnahme nicht unterlaufen werden dürfe.
Aus welcher Norm der BV bzw. der ERMK sie einen Anspruch auf Eheschliessung in der Schweiz ableitet und inwiefern dieser Anspruch durch das Einreiseverbot verletzt wird, dazu äussert sich die Beschwerdeführerin nicht. Es ist ihr daher kurz entgegenzuhalten, dass sich weder aus Art. 14


Im Übrigen trifft es nicht einmal zu, dass das Einreiseverbot einen Eheschluss in der Schweiz zum vornherein verunmöglicht. In diesem Zusammenhang kann auf die in Art. 67 Abs. 5

6.3. Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49

8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1

(Dispositiv Seite 13)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Beilage: Dossier Ref-Nr. [...])
- das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH [...])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
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