B-6804/2010 - 2011-03-24 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Widerspruchsverfahren Nr. 10400 zero (fig.) / ZERO35 EMMEBI (fig.)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-6804/2010

Urteil vom 24. März 2011

Richter Hans Urech (Vorsitz),

Besetzung Richterin Maria Amgwerd, Richter Bernard Maitre,

Gerichtsschreiber Marc Hunziker.

Z._______,

Parteien vertreten durch Isler & Pedrazzini AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

E._______,

vertreten durch E. Blum & Co. AG,

Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Vorinstanz.

Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 10400 zero (fig.) / ZERO35
EMMEBI (fig.).

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der am 28. Oktober 2008 gestützt auf ein in Italien gestelltes Markeneintragungsgesuch erfolgten internationalen Registrierung Nr. 987928 ZERO35 EMMEBI (fig.). Das Zeichen präsentiert sich wie folgt:

Die internationale Registrierung beansprucht in der Schweiz Schutz für die folgenden Waren der Klasse 3:

Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser; savons; mousses pour le bain; articles de parfumerie, huiles essentielles, produits cosmétiques, lotions capillaires et, en particulier, tous les produits pour les soins et le renforcement des cheveux; préparations, lotions et shampoings pour soins capillaires, laques pour les cheveux, produits pour la friction et la teinture des cheveux, de la barbe, des cils et des sourcils; brillantines et produits semblables, teintures cosmétiques, tous produits de parfumerie et de beauté; eaux et savons de toilette, huiles pour le soin des cheveux, crèmes, vernis à ongles, lotions capillaires à base d'alcool, produits pour le rinçage des cheveux, produits pour la teinture et la décoloration des cheveux, produits coiffants, produits pour onduler les cheveux de manière permanente ou non, produits pour enlever la permanente, sprays capillaires, produits pour friser les cheveux, produits révélateurs de couleur pour les cheveux, produits pour enlever la couleur, produits de maquillage, poudres, rouges à lèvres, laits de beauté, pommades en tous genres, produits épilatoires, tous ces produits étant destinés au soin et à l'amélioration des cheveux et du cuir chevelu, de la barbe, de la moustache, des cils et des sourcils, de la peau, du corps, du visage et des ongles.

B.
Gegen die oben genannte, am 22. Januar 2009 publizierte Marke reichte die Beschwerdeführerin am 28. April 2009 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz), soweit nicht préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser in Klasse 3 betreffend, Widerspruch ein. Sie beruft sich dabei auf ihre am 29. September 2006 gestützt auf einer deutschen Basismarke eingetragenen internationalen Registrierung Nr. 908375 zero (fig.), welche unter anderem für savons cosmétiques; produits de parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques in Klasse 3 Schutz geniesst und wie folgt aussieht:

C.
Mit Stellungnahme vom 6. Oktober 2009 beantragte die Beschwerdegegnerin, den Widerspruch infolge schwacher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie fehlender Zeichenähnlichkeit abzuweisen.

D.
Mit Schreiben vom 2. November 2009 bestritt die Beschwerdeführerin, dass es sich bei ihrem Zeichen um eine kennzeichnungsschwache Marke handle, sei sie doch in Bezug auf Waren der Klasse 3 in keiner Weise beschreibend. Im Übrigen seien aufgrund ihrer Marke bereits rund zwanzig Widerspruchsverfahren oder Konflikte ausgetragen worden, die entweder zu einer zwischenparteilichen Einigung oder zu einer Gutheissung des Widerspruchs geführt hätten.

E.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 führte die Beschwerdegegnerin aus, dass der Begriff "Zero" in Verbindung mit Kosmetika und Pflegeprodukte vom Konsumenten dahingehend verstanden werde, dass die damit gekennzeichneten Produkte frei von schädlichen Inhaltsstoffen seien. Auch sei der Gesamteindruck der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen ein anderer, weshalb eine Übereinstimmung hinsichtlich des Wortelementes "Zero" nicht genüge, um eine Verwechslungsgefahr herbeizurufen. Im Übrigen handle es sich bei den geltend gemachten, in Zusammenhang mit der Widerspruchsmarke ausgetragenen Widerspruchsverfahren sowie Konflikten um eine reine Parteibehauptung und spreche der Umstand, dass ausseramtliche Lösungen angestrebt worden seien, prinzipiell eher dagegen als dafür, dass die Erfolgsaussichten der Beschwerdeführerin in den betroffenen Streitigkeiten vielversprechend gewesen seien.

F.
Mit Verfügung vom 1. September 2010 wies die Vorinstanz den Widerspruch ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass sich das angefochtene Zeichen genügend von der Widerspruchsmarke unterscheide, erkenne der normal aufmerksame Abnehmer in ihm doch einzig die Bezeichnung "EMMEBI" und nehme das darüber stehende Markenelement als eine Folge unbestimmter Zeichen und dementsprechend als ein rein grafisches Element wahr.

G.
Mit Eingabe vom 20. September 2010 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragt, den Entscheid der Vorinstanz vom 1. September 2010 unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben und die Eintragung der angefochtenen Marke bezüglich der durch den Widerspruch in Klasse 3 angegriffenen Waren zu widerrufen. Zur Begründung macht sie geltend, dass es sich bei "ZERO35" um den wesentlichen und einzig wirklich lesbaren Bestandteil des angefochtenen Zeichens handle, zumal beim Wortelement "EMMEBI" die drei letzten Buchstaben durch eine unlesbare Komponente überschrieben seien. Auch sprächen die Grössenverhältnisse und die Markenlogik für ein solches Verständnis. Beim unten stehenden Element handle es sich lediglich um das Firmenlogo der Beschwerdegegnerin, dessen Anfügen eine Täuschungsgefahr nicht beseitigen könne. Die Verwechselbarkeit des Hauptbestandteils "ZERO35" mit dem Widerspruchszeichen ZERO sei offensichtlich, reichten die hinzugefügten Ziffern "35" doch nicht aus, um eine solche zu verneinen.

H.
Mit Beschwerdeantwort vom 1. November 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen und den Entscheid der Vorinstanz vom 1. September 2010 zu bestätigen. Zur Begründung bringt sie vor, dass die angefochtene Marke eine sehr starke und entsprechend einprägsame grafische Ausgestaltung aufweise, weshalb es, vom untenstehenden, umrandeten Wortelement "EMMEBI" abgesehen, praktisch unmöglich sei, auf Anhieb eine Buchstaben bzw. Zahlenkombination zu erkennen. Die Ausgestaltung erinnere an eine vertikale Ansammlung von Ornamenten, wie sie auf Totems oft zu finden seien, wobei der leicht oberhalb der Mitte platzierte Kreis, welcher mit dem Buchstaben O und der Zahl 0 übereinstimme, besonders organisch wirke und den Blick des Betrachters auf sich fokussiere. Soweit dieser im turmartigen Element überhaupt eine Zahlen- und Buchstabenkombination ausmachen könne, würden vertikale Schriftzüge doch gewöhnlich von oben nach unten gelesen, wäre ihm nicht klar, ob es sich dabei um die Zeichenfolge "ZERO 35" oder "ZER 035" handle. Ausserdem spreche der Umstand, dass der untenstehende, von der Beschwerdeführerin als Firmenlogo bezeichnete Teil des angefochtenen Zeichens als eigenständige Marke hinterlegt sei, dafür und nicht dagegen, dass diesem Zeichenbestandteil eine eigene Kennzeichnungskraft zukomme. Zwischen der allerhöchstens über einen normalen Schutzumfang verfügenden Widerspruchsmarke und dem in seiner Ganzheit als Fantasiezeichen wahrgenommenen angefochtenen Zeichen müsse selbst bei Warengleichartigkeit eine Verwechslungsgefahr verneint werden.

I.
Mit Vernehmlassung vom 1. November 2010 verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantragte, unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen.

J.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.

Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchsverfahren zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von Art. 50 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) am 20. September 2010 eingereicht. Der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und durch den Entscheid beschwert (Art. 48 VwVG). Somit ist sie zur Beschwerde legitimiert. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11]).

2.1.
Art. 3 Abs. 1 MSchG schliesst jüngere Zeichen vom Markenschutz aus, wenn sie einer älteren Marke derart ähnlich sind, dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Gefahr der Verwechslung bedeutet, dass ein Kennzeichen in seinem Schutzbereich durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die gekennzeichneten Gegenstände für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden (unmittelbare Verwechslungsgefahr). Ferner können die schlechter berechtigten Zeichen eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten die Zeichen zwar auseinander zu halten vermögen, aber auf Grund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten, insbesondere an Serienmarken denken, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 146 E. 2a VW; BGE 128 III 441 E. 3.1 Appenzeller; BGE 127 III 160 E. 2a Securitas).

Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 Kamillosan).

2.2. Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a Kamillosan, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 Yello).

2.3. Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind (BGE 126 III 315 E. 6b/bb apiella; BGE 122 III 382 E. 3a Kamillosan). Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb apiella; BGE 122 III 382 E. 3a Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 Yello).

3.
In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind.

3.1. Gleichartigkeit bedeutet, dass die massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (Lucas David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, Art. 3, N. 35). Für das Bestehen gleichartiger Waren sprechen Übereinstimmungen zwischen den Herstellungsstätten der Waren, dem fabrikationsspezifisch erforderlichen Know-how, den Vertriebskanälen, den Abnehmerkreisen und dem Verwendungszweck der Waren, deren Substituierbarkeit, verwandte oder gleiche technologische Indikationsbereiche sowie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5 Martini Baby; RKGE in sic! 2004, S. 863 Harry/Harry's Bar; RKGE in sic! 2006, S. 36 Käserosette). Gegen das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebskanäle innerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von Hilfsware oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5 Martini Baby; RKGE in sic! 2004 S. 863 Harry/Harry's Bar; Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 817 ff.).

3.2. Die Widerspruchsmarke geniesst in der Schweiz unter anderem Schutz für savons cosmétiques; produits de parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques in Klasse 3. Kosmetika sind Mittel der Schönheitspflege (Duden Deutsches Universalwörterbuch, Mannheim 2006, S. 1007). Bei den vorliegend beanstandeten Waren des jüngeren Zeichens handelt es sich neben Seifen, Badezusätzen, essentiellen Ölen, Parfümen und kosmetischen Produkten um eine Reihe von Pflegepräparaten für Haut, Haar sowie Nägel. Sämtliche Waren stellen Kosmetika dar. Sie sind aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise, welche sich neben Fachpersonen, wie Kosmetikerinnen, Drogistinnen und Verkaufspersonal, auch aus Durchschnittsabnehmern zusammensetzen, offensichtlich gleichartig und teilweise identisch, was von der Beschwerdegegnerin denn auch nicht bestritten wird.

4.
Ausgehend von dieser Warengleichartigkeit gilt es nun in einem zweiten Schritt die beiden Marken auf ihre Zeichenähnlichkeit hin zu überprüfen.

4.1.
Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a Boss; Marbach, a.a.O., N. 864 ff.; David, a.a.O., Art. 3 N. 11 und 15; Christoph Willi, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3 N. 63 und 67). Beim Zeichenvergleich ist von den Eintragungen im Register auszugehen (BGE 119 II 475 E. 2b Radion), doch gilt es zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum die Marken in der Regel nicht gleichzeitig vor sich hat. Deshalb ist auf das Erinnerungsbild abzustellen, das die Abnehmer von den eingetragenen Marken bewahren (RKGE in sic! 2006, S. 673 O [fig.]). Diesem Erinnerungsbild haftet zwangsläufig eine gewisse Verschwommenheit an (Marbach, a.a.O., N. 867 f.), wobei es wesentlich durch die kennzeichnungskräftigen Markenelemente geprägt wird (BGE 122 III 386 E. 2a Kamillosan). Schwache oder gemeinfreie Markenbestandteile dürfen jedoch bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit nicht einfach weggestrichen werden (Willi, a.a.O., Art. 3, N. 65; vgl. Entscheid der RKGE vom 20. Oktober 2005 E. 6 f. Mictonorm, veröffentlicht in sic! 2006, S. 90). Massgebend für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Wortklang, das Erscheinungsbild und gegebenenfalls der Sinngehalt; dabei genügt für die Annahme einer Ähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf nur eines dieser drei Kriterien vorliegt (RKGE in sic! 2006, S. 270 Michel (fig.) / Michel Comte Waters mit Hinweisen). Der anwendbare Massstab hängt vom Schutzbereich der älteren Marke ab, der sich nach ihrer Kennzeichnungskraft bestimmt. Demnach ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwache Zeichen kleiner als für starke. Während die Beschwerdeführerin den Schutzumfang einer zumindest durchschnittlichen Marke beansprucht, spricht die Beschwerdegegnerin von einem schwachen Zeichen mit geringer Schutzfähigkeit. Es gilt daher vorweg den Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu prüfen.

4.1.1. Bei der Widerspruchsmarke handelt es sich um eine Wort-/Bildmarke, welche aus dem in einer reduktiven Schriftart mit grossem Zeichenabstand, in Kleinbuchstaben geschriebenen Wort "zero" besteht. Die grafische Ausgestaltung prägt den Gesamteindruck des Zeichens jedoch nur marginal und hat auf die Lesbarkeit des Wortelements kaum einen Einfluss. Zero bzw. zéro bedeutet sowohl in der englischen, französischen als auch in der italienischen Sprache null, was nahezu sämtlichen Marktteilnehmern verständlich sein dürfte. In Alleinstellung kommt der Bezeichnung Zero bzw. dem Sinngehalt null für Waren der Klasse 3, anders als etwa bei Süssgetränken, wo der Konsument darunter einen Hinweis auf das Fehlen von Zucker versteht, keine Bedeutung zu. So dürften die Verkehrskreise entgegen der Auffassung der Beschwerdegegenerin darin ohne präzisierende Angaben kaum die Andeutung, wonach die damit bezeichneten Produkte frei von den in Kosmetika zuweilen enthaltenen, schädlichen Inhaltsstoffen seien, erkennen. Die Widerspruchsmarke ist somit bezüglich der vorliegend relevanten Waren nicht beschreibend, weshalb von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden darf. Im Entscheid 4C.88/2007 vom 17. Juli 2007 kam das Bundesgericht ausgehend von der Wortmarke zero hinsichtlich Waren der Klasse 25 denn auch zum selben Schluss (sic! 2008, S. 46 zero/zerorh+ [fig.]).

4.2. Auch beim angefochtenen Zeichen handelt es sich um eine kombinierte Marke. Sein Erscheinungsbild setzt sich aus einem kleinen, eingerahmten, horizontalen und einem grossen, darüber stehenden, vertikalen Schriftzug zusammen, wobei letzterer erst bei genauerem Hinsehen als ein solcher erfasst werden dürfte. Trotz seiner im Verhältnis zum restlichen Zeichen relativ geringen Grösse wird das eingerahmte Wortelement "EMMEBI" aufgrund seiner waagrechten Ausrichtung einigermassen gut erkannt. Einzig die untere Hälfte des vierten und fünften Buchstabens wird durch ein weiteres, auf der Markenanmeldung unlesbares Element überschrieben, was eine etwas längere Betrachtungszeit der beiden Schriftzeichen erfordert, der Lesbarkeit jedoch nur wenig Abbruch tut. Oberhalb des Bestandteils "EMMEBI", der aufgrund seiner Einrahmung wie ein Sockel wirkt, erhebt sich säulenartig das vertikale Wortelement. In letzterem dürfte dem Betrachter im ersten Augenblick - aufgrund seiner zentralen Lage und der infolge seiner Rundungen im Gegensatz zu den anderen Schriftzeichen organischen Erscheinung - das sich an dritt oberster Stelle befindende, mit einem Längsstrich gefüllte Oval ins Auge springen. Darüber dürfte er den Buchstaben "M" sowie an unterster Stelle einen "N" zu erkennen glauben, bevor er möglicherweise realisieren wird, dass der Schriftzug um neunzig Grad im Uhrzeigersinn gedreht werden muss, um entziffert werden zu können. Von unten nach oben gelesen wird der "N" zu einem "Z", auf den die beiden stark abstrahierten Buchstaben "E" und "R" folgen. Bezüglich des - aus dem neuen Betrachtungswinkel nun über einen Querstrich verfügenden - Ovals dürfte Verwirrung herrschen, ob es sich dabei um die Ziffer "0" oder den Buchstaben "O" handelt. Die Breite des Ovals spricht eher für den Buchstaben, der Strich innerhalb des Ovals - existieren doch Schriftarten, bei welchen die Ziffer "0" zur besseren Unterscheidbarkeit vom Buchstaben "O" über einen Punkt im Zentrum verfügt oder von einem umgekehrten Schrägstrich durchzogen ist - dagegen eher für die Zahl. Bei den letzten zwei Schriftzeichen kann sich der Betrachter nicht sicher sein, ob es sich um die Ziffer "3" oder den spiegelverkehrten Buchstaben "E" bzw. um eine "5" oder einen "S" handelt. Daraus ergeben sich zahlreiche mögliche Lesarten, wie etwa "Zero 35", "ZER 035" und "Zeroes".

4.3. Die Verkehrskreise, welche sich neben Fachpersonen, wie Kosmetikerinnen, Drogistinnen und Verkaufspersonal, auch aus Durchschnittsabnehmern zusammensetzen, dürften bei der angefochtenen Marke, sollten sie den vertikalen Zeichenbestandteil überhaupt als Wortelement wahrnehmen, sich wie das Bundesverwaltungsgericht bis zuletzt nicht darüber im Klaren sein, wie diese zu lesen ist. In dieser Unsicherheit dürften sie sich an den Markenbestandteil halten, den sie sicher lesen können, nämlich EMMEBI, zumal dieser aufgrund der Schriftrichtung des vertikalen Zeichenelements von unten nach oben auch als Zeichenanfang aufgefasst werden darf. Der Marktteilnehmer wird folglich im angefochtenen Zeichen keine Ähnlichkeit zur Widerspruchsmarke zero (fig.) feststellen.

4.4. Anzumerken bleibt, dass sich der vorliegende Fall von der vom Bundesgericht am 17. Juli 2007 mit Entscheid 4C.88/2007 beurteilten Markenkollision zero/zerorh+ (fig.), in welchem eine Markenähnlichkeit bejaht wurde (sic! 2008, S. 46), wesentlich unterscheidet. Einerseits verfügte jenes angefochtene Zeichen über keine die Lesbarkeit erschwerende grafische Ausgestaltung, stand der übernommene Wortbestandteil "zero" prominent am Zeichenanfang und war vom angefügten Element "rh+" farblich abgegrenzt, weshalb er weder im Gesamteindruck des jüngeren Zeichens aufging noch darin als untergeordneter Bestandteil erschien. Andererseits basierte der damalige Widerspruch, abweichend vom vorliegenden Fall, auf einer reinen Wortmarke. Solchen kommt gegenüber Wort-/Bildmarken prinzipiell ein grösserer Schutzumfang zu, wird der Schutz doch nicht auf eine bestimmte grafische Gestaltung beschränkt, weshalb eine solche im Widerspruchsverfahren auch nicht zum Abweichen des Gesamteindrucks der beiden Marken beitragen kann.

4.5. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass zwischen den beiden Zeichen zero (fig.) und ZERO35 EMMEBI (fig.).eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG mangels Zeichenähnlichkeit ausgeschlossen werden kann. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet, womit sie abzuweisen und die Verfügung der Vorinstanz zu bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig und es steht der Beschwerdegegnerin ein Anspruch auf Parteientschädigung zu (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG).

5.
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE; SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden der Widersprechenden im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000. und Fr. 100'000. festzulegen (J. Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 2002, S. 505; L. Meyer, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 2001, S. 559 ff., L. David, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1998, S. 29 f.).

6.
Der obsiegenden Beschwerdegegenerin ist eine Parteientschädigung für ihr erwachsene "notwendige und verhältnismässig hohe Kosten" des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdegegnerin dem Bundesverwaltungsgericht eine Kostennote eingereicht. Sie enthält jedoch lediglich einen Totalbetrag. Da sich somit weder die Stundenansätze noch der Zeitaufwand überprüfen lassen, mangelt es an einer detaillierten Kostennote im Sinne des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht. Die Parteientschädigung wird deshalb aufgrund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Gericht festgesetzt. Nach den gegebenen Umständen erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000. als angemessen.

7.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist deshalb rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000. werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000. verrechnet.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'000. zu entschädigen

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)

- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Widerspruchsverfahren Nr. 10400; Einschreiben; Akten zurück)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Marc Hunziker

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre:
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cquater	du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération;
^cquinquies	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat;
^cter	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies);
^d	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion - 1 Sont en outre exclus de la protection:
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire - 1 L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.