2C_662/2007 - 2008-07-23 - Öffentliche Finanzen und Abgaberecht - Mehrwertsteuer; Saldosteuersatz, Abgabe von Ess- und Trinkwaren (1. Semester 1999

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_662/2007

Urteil vom 23. Juli 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Hungerbühler, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Müller,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Matter.

Parteien
X.________ GmbH in Liquidation,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Herrn Dr. Kamil Tanriöven,

gegen

Eidgenössische Steuerverwaltung.

Gegenstand
Mehrwertsteuer; Saldosteuersatz, Abgabe von Ess- und Trinkwaren (1. Semester 1999 - 2. Semester 2000),

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 23. Oktober 2007.

Sachverhalt:

A.
Die X.________ GmbH führte an der R.________-Strasse in Zürich einen Imbissladen (Take away). Sie wurde von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) rückwirkend per 1. März 1999 in das Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen, wobei ihr die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich der Abrechnungsmethode Saldosteuersätze zu unterstellen. Sie beantragte in der Folge mittels des entsprechenden Formulars als "Betrieb ohne Sitzplatzgelegenheit" den für Take away-Betriebe geltenden Saldosteuersatz von 0.5 %. Die Abrechnung nach der Saldosteuersatzmethode wurde von der ESTV bewilligt, jedoch mit dem für gastgewerbliche Betriebe geltenden höheren Satz von 5,1 %.

B.
Mit Ergänzungsabrechnung Nr. 305'573 vom 25. Juni 2003 forderte die ESTV bei der X.________ GmbH für die Zeit vom 1. März 1999 bis zum 31. Dezember 2000 gestützt auf eine Umsatzschätzung Fr. 38'725.-- Mehrwertsteuern zuzüglich Zins nach. Mit Entscheid vom 4. Juli 2003 bestätigte die ESTV ihre Steuernachforderung. Eine dagegen eingereichte Einsprache wies sie am 31. Januar 2005 ab.
Die X.________ GmbH erhob gegen den Einspracheentscheid Beschwerde an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Das Bundesverwaltungsgericht, welches das Verfahren übernommen hatte, wies die Beschwerde mit Urteil vom 23. Oktober 2007 ab.

C.
Mit Beschwerde an das Bundesgericht beantragt die inzwischen in Liquidation getretene X.________ GmbH die Aufhebung der Steuernachforderung.
Die ESTV beantragt die Abweisung der Beschwerde, während das Bundesverwaltungsgericht auf Vernehmlassung verzichtet hat.

Erwägungen:

1.
Nach Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 2. Lemma der auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV, vgl. Art. 93 Abs. 1 und Art. 94 MWSTG) ist für die Lieferung von Ess- und Trinkwaren (ausgenommen alkoholische Getränke) ein reduzierter Steuersatz vorgesehen; dieser gilt jedoch nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden; als gastgewerbliche Leistung gilt die Abgabe von Ess- und Trinkwaren namentlich dann, wenn der Steuerpflichtige für deren Konsum an Ort und Stelle besondere Vorrichtungen bereithält. Im vorliegenden Fall geht es nur um die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen in diesem Sinne als gastgewerblich anzusehen sind und deshalb dem ordentlichen Steuersatz unterliegen. Die Höhe des steuerbaren Umsatzes und der gegebenenfalls anwendbare Saldosteuersatz sind dagegen nicht streitig.

2.
2.1 Als besondere Vorrichtungen für den Konsum der abgegebenen Ess- und Trinkwaren an Ort und Stelle gelten nach der Praxis der ESTV namentlich Tische, Stühle, Bänke, Theken und dergleichen. Ob diese Einrichtungen dem Leistungserbringer gehören oder von einem Dritten zur Verfügung gestellt werden und ob die Konsumationsmöglichkeit vom Kunden tatsächlich benutzt wird oder nicht, spielt keine Rolle, ebensowenig, ob die besonderen Einrichtungen oder Vorrichtungen ausreichen, um sämtlichen Kunden den Konsum an Ort und Stelle zu ermöglichen (Rz 216 f. der hier noch massgeblichen Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige; vgl. dazu das Urteil 2A.68/2003 vom 31. August 2004, publiziert in ASA 76 S. 212, betreffend die Besteuerung von Umsätzen im Rahmen des Minibar-Service in Eisenbahnzügen).

2.2 Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid befand sich vor der Ausgabestelle (d.h. im Freien) ein Holztisch mit Sitzgelegenheit. Die Vorinstanz hielt die Behauptung der Beschwerdeführerin, diese Sitzgelegenheit sei ausschliesslich für deren eigenes Personal bestimmt gewesen, für wenig glaubwürdig, zumal ein Sitzverbot für die Kunden nicht geltend gemacht worden sei. Unter den gegebenen Umständen habe sich die Sitzvorrichtung als Konsumationsgelegenheit für diese geradezu angeboten. Der räumliche Zusammenhang der Sitzvorrichtung zum Imbissstand der Beschwerdeführerin sei mit seinem Standort direkt neben dem Eingang zweifellos hinreichend gegeben gewesen. Dass der Tisch während der Wintermonate nicht dort gestanden haben soll - was nicht nachgewiesen sei -, erlaube nicht den Schluss, dass der für die Lieferung von Ess- und Trinkwaren reduzierte Steuersatz dennoch für das ganze Jahr anzuwenden sei. Ob die im Kundenbereich fix montierte, offenbar aus Marmor bestehende ca. 25 cm breite Fläche als Konsumationsgelegenheit gedient habe, wie die ESTV angenommen hatte, hielt die Vorinstanz für naheliegend; sie klärte diese Frage aber nicht abschliessend.

2.3 Stand den Kunden der Beschwerdeführerin aber unmittelbar neben dem Eingang zu ihrem Imbissstand ein Tisch mit Sitzgelegenheit zur Verfügung, hat die Vorinstanz den streitigen Umsatz zu Recht dem ordentlichen Saldosteuersatz unterworfen. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Soweit sie sich - in unzulässiger Weise (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) - auf eine neu eingereichte Grundrissfotokopie beruft, übersieht sie, dass die Vorinstanz nicht entscheidend auf die im Innern des Lokales befindliche Abstellfläche abgestellt hat, sondern auf den im Freien aufgestellten Tisch mit Sitzgelegenheit. Wenn die Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Angaben dort einen Aschenbecher und einen Mülleimer hinstellte, damit leere Flaschen, Lebensmittelreste, Papiere, Zigarettenstummel usw. nicht einfach fortgeworfen würden, anerkennt sie selber, dass die Vorrichtung dazu diente, ihren Kunden den Konsum der bei ihr eingekauften Ess- und Trinkwaren zu ermöglichen. Dass in Zürich "gewöhnlich ca. mehr als 8 Monate winterliche Witterungsverhältnisse" herrschten, ist eine abwegige Behauptung, die nicht geeignet ist, die Annahme, die Sitzgelegenheit werde (zumindest auch) von den Kunden der Beschwerdeführerin
benutzt, zu widerlegen. Ob dies während des ganzen Jahres möglich war und ob sämtliche Kunden von der Sitzgelegenheit Gebrauch machten, ist für die Beurteilung der Frage, ob eine gastgewerbliche Leistung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 2. Lemma MWSTV vorliegt, nicht entscheidend. Unerheblich ist auch, ob der Tisch und die Stühle von der Beschwerdeführerin oder von einem Dritten aufgestellt wurden. Schliesslich kann die Beschwerdeführerin auch aus der bei den Akten liegenden Fotokopie eines Schreibens der Stadtpolizei Zürich nichts ableiten. Abgesehen davon, dass dieses Schreiben nicht direkt an sie adressiert ist, sondern offenbar sämtlichen Inhabern von "Ausgabestellen/Take-away" zugehen sollte, lässt sich ihm hinsichtlich der Konsumationsmöglichkeit im Freien, um die es hier vor allem geht, nichts entnehmen. Im übrigen käme es auf die gewerbepolizeiliche Qualifikation des Betriebs der Beschwerdeführerin ohnehin nicht an.

3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich auch dagegen, dass sie zur Bezahlung von Verzugszinsen verpflichtet wurde. Die Verzugszinspflicht ergibt sich aus Art. 38 Abs. 2 MWSTV. Dass sich die Beschwerdeführerin in Liquidation befindet und angeblich keine gewinnbringende Tätigkeit mehr ausübt, ändert an dieser Pflicht nichts.

4.
Die Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren gemäss Art. 109 BGG abzuweisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 , 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Juli 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Hungerbühler Matter

SR 641.20 Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG) - Mehrwertsteuergesetz MWSTG Art. 93 Sicherstellung - 1 Die ESTV kann Steuern, Zinsen und Kosten, auch wenn sie weder rechtskräftig festgesetzt noch fällig sind, sicherstellen lassen, wenn:
¹	Die ESTV kann Steuern, Zinsen und Kosten, auch wenn sie weder rechtskräftig festgesetzt noch fällig sind, sicherstellen lassen, wenn:
^a	deren rechtzeitige Bezahlung als gefährdet erscheint;
^b	die zahlungspflichtige Person Anstalten trifft, ihren Wohn- oder Geschäftssitz oder ihre Betriebsstätte in der Schweiz aufzugeben oder sich im schweizerischen Handelsregister löschen zu lassen;
^c	die zahlungspflichtige Person mit ihrer Zahlung in Verzug ist;
^d	die steuerpflichtige Person ein Unternehmen, über das der Konkurs eröffnet worden ist, ganz oder teilweise übernimmt;
^e	die steuerpflichtige Person offensichtlich zu tiefe Abrechnungen einreicht.
²	Verzichtet die steuerpflichtige Person auf die Befreiung von der Steuerpflicht (Art. 11) oder optiert sie für die Versteuerung von ausgenommenen Leistungen (Art. 22), so kann die ESTV von ihr die Leistung von Sicherheiten gemäss Absatz 7 verlangen.
³	Die Sicherstellungsverfügung hat den Rechtsgrund der Sicherstellung, den sicherzustellenden Betrag und die Stelle, welche die Sicherheiten entgegennimmt, anzugeben; sie gilt als Arrestbefehl im Sinne von Artikel 274 SchKG152. Die Einsprache gegen die Sicherstellungsverfügung ist ausgeschlossen.
⁴	Gegen die Verfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden.
⁵	Beschwerden gegen Sicherstellungsverfügungen haben keine aufschiebende Wirkung.
⁶	Die Zustellung einer Verfügung über die Steuerforderung gilt als Anhebung der Klage nach Artikel 279 SchKG. Die Frist für die Einleitung der Betreibung beginnt mit dem Eintritt der Rechtskraft der Verfügung über die Steuerforderung zu laufen.
⁷	Die Sicherstellung ist zu leisten durch Barhinterlage, solvente Solidarbürgschaften, Bankgarantien, Schuldbriefe und Grundpfandverschreibungen, Lebensversicherungspolicen mit Rückkaufswert, kotierte Frankenobligationen von schweizerischen Schuldnern oder Kassenobligationen von schweizerischen Banken.

SR 641.20 Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG) - Mehrwertsteuergesetz MWSTG Art. 94 Andere Sicherungsmassnahmen - 1 Ein Überschuss aus der Steuerabrechnung zugunsten der steuerpflichtigen Person kann:
¹	Ein Überschuss aus der Steuerabrechnung zugunsten der steuerpflichtigen Person kann:
^a	mit Schulden für frühere Perioden verrechnet werden;
^b	zur Verrechnung mit zu erwartenden Schulden für nachfolgende Perioden gutgeschrieben werden, sofern die steuerpflichtige Person mit der Steuerentrichtung im Rückstand ist oder andere Gründe eine Gefährdung der Steuerforderung wahrscheinlich erscheinen lassen; der gutgeschriebene Betrag wird vom 61. Tag nach Eintreffen der Steuerabrechnung bei der ESTV bis zum Zeitpunkt der Verrechnung zum Satz verzinst, der für den Vergütungszins gilt; oder
^c	mit einer von der ESTV geforderten Sicherstellungsleistung verrechnet werden.
²	Bei steuerpflichtigen Personen ohne Wohn- oder Geschäftssitz in der Schweiz kann die ESTV ausserdem Sicherstellung der voraussichtlichen Schulden durch Leistung von Sicherheiten nach Artikel 93 Absatz 7 verlangen.
³	Bei wiederholtem Zahlungsverzug kann die ESTV die zahlungspflichtige Person dazu verpflichten, künftig monatliche oder halbmonatliche Vorauszahlungen zu leisten.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
¹	Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
²	Neue Begehren sind unzulässig.

SR 641.201 Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV) MWSTV Art. 38 Zusammenarbeit zwischen Gemeinwesen - (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 28 Bst. b und c MWSTG)
¹	Als Beteiligung von Gemeinwesen an privat- oder öffentlichrechtlichen Gesellschaften im Sinn von Artikel 21 Absatz 2 Ziffer 28 Buchstabe b MWSTG gilt sowohl eine direkte als auch eine indirekte Beteiligung.
²	Als von Gemeinwesen gegründete Anstalten und Stiftungen im Sinn von Artikel 21 Absatz 2 Ziffer 28 Buchstabe c MWSTG gelten sowohl direkt als auch indirekt von Gemeinwesen gegründete Anstalten und Stiftungen.
³	Die Steuerausnahme erstreckt sich auf:
^a	die Leistungen zwischen privat- oder öffentlich-rechtlichen Gesellschaften, an denen ausschliesslich Gemeinwesen beteiligt sind, und den ausschliesslich von diesen Gesellschaften direkt oder indirekt gehaltenen Gesellschaften oder direkt oder indirekt gegründeten Anstalten und Stiftungen;
^b	die Leistungen zwischen ausschliesslich von Gemeinwesen gegründeten Anstalten oder Stiftungen und den ausschliesslich von diesen Anstalten oder Stiftungen direkt oder indirekt gehaltenen Gesellschaften oder direkt oder indirekt gegründeten Anstalten und Stiftungen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
¹	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
²	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
^a	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
^b	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
³	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.