Tribunal federal
{T 7}
H 8/07
Urteil vom 23. April 2007
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Seiler,
Gerichtsschreiber Maillard.
Parteien
K.________, 1941, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson, Seefeldstrasse 45, 8008 Zürich,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zug, Baarerstrasse 11, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Oktober 2006.
Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 27. April 2005 bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht), dass die bei der Firma V.________ AG tätigen sogenannten Enhancerinnen (Telefondienstanbieterinnen) eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 |
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| 1 | Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 |
| 2 | Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. |
| 3 | Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant: |
| a | jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus; |
| b | après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39 |
| 4 | Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers. |
| 5 | ...40 |
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. Oktober 2006 ab.
C.
K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventualiter seien die geforderten Beiträge angemessen herabzusetzen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 132 Droit transitoire - 1 La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. |
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| 1 | La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. |
| 2 | ...122 |
| 3 | La période de fonction des juges ordinaires et suppléants qui ont été élus sur la base de l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943123 ou de l'arrêté fédéral du 23 mars 1984 concernant l'augmentation du nombre des juges suppléants du Tribunal fédéral124 ou qui seront élus pendant les années 2007 et 2008 prend fin le 31 décembre 2008.125 |
| 4 | La limitation du nombre de juges suppléants au sens de l'art. 1, al. 4, s'applique dès 2009.126 |
2.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Es ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (BGE 124 V 145 E. 1 mit Hinweis).
3.
Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 132 Droit transitoire - 1 La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. |
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| 1 | La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. |
| 2 | ...122 |
| 3 | La période de fonction des juges ordinaires et suppléants qui ont été élus sur la base de l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943123 ou de l'arrêté fédéral du 23 mars 1984 concernant l'augmentation du nombre des juges suppléants du Tribunal fédéral124 ou qui seront élus pendant les années 2007 et 2008 prend fin le 31 décembre 2008.125 |
| 4 | La limitation du nombre de juges suppléants au sens de l'art. 1, al. 4, s'applique dès 2009.126 |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 132 Droit transitoire - 1 La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. |
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| 1 | La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. |
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| 3 | La période de fonction des juges ordinaires et suppléants qui ont été élus sur la base de l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943123 ou de l'arrêté fédéral du 23 mars 1984 concernant l'augmentation du nombre des juges suppléants du Tribunal fédéral124 ou qui seront élus pendant les années 2007 et 2008 prend fin le 31 décembre 2008.125 |
| 4 | La limitation du nombre de juges suppléants au sens de l'art. 1, al. 4, s'applique dès 2009.126 |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 132 Droit transitoire - 1 La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. |
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| 1 | La présente loi s'applique aux procédures introduites devant le Tribunal fédéral après son entrée en vigueur; elle ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. |
| 2 | ...122 |
| 3 | La période de fonction des juges ordinaires et suppléants qui ont été élus sur la base de l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943123 ou de l'arrêté fédéral du 23 mars 1984 concernant l'augmentation du nombre des juges suppléants du Tribunal fédéral124 ou qui seront élus pendant les années 2007 et 2008 prend fin le 31 décembre 2008.125 |
| 4 | La limitation du nombre de juges suppléants au sens de l'art. 1, al. 4, s'applique dès 2009.126 |
4.
Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen der Haftung nach Art. 52
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilité - 1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. |
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| 1 | L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. |
| 2 | Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.281 |
| 3 | L'action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations282 sur les actes illicites.283 |
| 4 | La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.284 |
| 5 | En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA285, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. |
| 6 | La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue. |
5.
Die Kritik der Beschwerdeführerin am Verfügungs- und Einspracheverfahren ist unerheblich. Trotz der Untersuchungsmaxime muss sie aufgrund der Mitwirkungspflicht (siehe dazu BGE 125 V 193 E. 2 S. 195) diejenigen Aspekte vorbringen, die in ihrem Einflussbereich liegen, namentlich solche, die die Nichtzahlung der Beiträge erklärbar und entschuldbar erscheinen lassen könnten. Zudem ist letztinstanzlicher Anfechtungsgegenstand (siehe dazu BGE 130 V 501) nicht der Einspracheentscheid, sondern der Entscheid des kantonalen Gerichts, welches mit freier Kognition prüfen und allfällige Gehörsverletzungen heilen konnte (siehe dazu BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 438).
6.
Die Argumentation der Beschwerdeführerin, sie kenne sich im Geschäftsleben nicht aus, ist unbehelflich. Wie das kantonale Gericht richtig erkannt hat, muss bei - wie hier - einfachen Verhältnissen von der einzigen Verwaltungsrätin und faktischen Geschäftsführerin einer Aktiengesellschaft, die als solche die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn sie ihre Befugnisse weitgehend an Dritte delegiert hat (BGE 108 V 199 E. 3b S. 203).
7.
Trotzdem stellt sich die Frage, worin das widerrechtliche und grobfahrlässige Verhalten besteht.
7.1 Die Vorinstanz erblickt dies offenbar darin, dass die Beschwerdeführerin über den sozialversicherungsrechtlichen Status der Arbeitnehmerinnen nicht Bescheid gewusst habe. Dem kann in dieser Form nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin hat ihre Abrechnungspflicht immerhin insoweit erfüllt, als sie der Ausgleichskasse regelmässig die Jahresabrechnung geschickt hat mit dem Vermerk, sie habe keine Löhne ausbezahlt. Sie war offensichtlich bis zur Nachtragsverfügung der Ausgleichskasse vom 12. Dezember 2003 der Meinung, die Enhancerinnen seien selbstständigerwerbend. Die Gerichte haben dann zwar anders entschieden, aber es ist noch nicht grobfahrlässig, wenn eine Rechtsauffassung vertreten wird, die in guten Treuen vertreten werden kann (Urteil G. vom 2. Februar 2005, H 86/02, E. 5.5.1 mit Hinweisen). Dies ist hier der Fall, denn es gab immerhin Argumente, mit denen der Status als Selbstständige begründet werden konnte. Soweit der Beschwerdeführerin vorgeworfen wird, sie hätte sich nach der rechtlichen Qualifikation erkundigen sollen, ist zu beachten, dass sie immerhin eine Treuhandfirma als Revisionsstelle beigezogen hat und dass nach der Rechtsprechung nicht voraussetzungslos von der Ausgleichskasse eine
Feststellungsverfügung über den Beitragsstatus verlangt werden kann (BGE 132 V 257 E. 2, 129 V 289). Anzufechten ist in der Regel erst die Beitragsverfügung. Es kann aber auch nicht verlangt werden, dass jemand entgegen seiner eigenen Rechtsauffassung Löhne deklariert und dann die Beitragsverfügung anficht. Die Ausgleichskasse hat jahrelang auf die Jahresabrechnungen der Beschwerdeführerin nicht reagiert. Erst auf den Revisionsbericht vom 28. November 2003 hin, der der Ausgleichskasse empfahl, die Entgelte nachzuerfassen, weil es sich um selbstständige Tätigkeit handle, hat sie die Nachtragsverfügung erlassen. Der Beschwerdeführerin kann nach dem Gesagten nicht Grobfahrlässigkeit vorgeworfen werden, wenn sie bis zum Eintreffen einer solchen Beitragsverfügung so gehandelt hat, wie sie oder ihr Treuhänder die Sache beurteilte.
7.2 Hingegen hätte die Beschwerdeführerin aufgrund der drei Nachtragsverfügungen vom 12. Dezember 2003 Rückstellungen bilden müssen (siehe Urteil C. vom 4. August 2005, H 29/05, E. 3). Die Unterlassung solcher Rückstellungen ist ein grober Fehler. Dieser ist auch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit kausal für den Schaden. Die Firma hat immerhin nach dieser Verfügung noch rund 1 3/4 Jahre bestanden und hätte damit ausreichend Zeit gehabt, Mittel für die Eventualverbindlichkeit bereitzustellen, auch wenn in der Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2003 ein Verlust ausgewiesen wird. Eine dauernde Überschuldung ist nicht anzunehmen, hätte doch sonst die Beschwerdeführerin als Verwaltungsrätin nach Art. 725
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 725 - 1 Le conseil d'administration surveille la solvabilité de la société. |
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| 1 | Le conseil d'administration surveille la solvabilité de la société. |
| 2 | Si la société risque de devenir insolvable, le conseil d'administration prend des mesures visant à garantir sa solvabilité. Au besoin, il prend des mesures supplémentaires afin d'assainir la société ou propose de telles mesures à l'assemblée générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière. Le cas échéant, il dépose une demande de sursis concordataire. |
| 3 | Le conseil d'administration agit avec célérité. |
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 725a - 1 Lorsqu'il ressort des derniers comptes annuels que les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables aux actionnaires, le conseil d'administration prend des mesures propres à mettre un terme à la perte de capital. Au besoin, il prend d'autres mesures d'assainissement ou en propose à l'assemblée générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière. |
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| 1 | Lorsqu'il ressort des derniers comptes annuels que les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables aux actionnaires, le conseil d'administration prend des mesures propres à mettre un terme à la perte de capital. Au besoin, il prend d'autres mesures d'assainissement ou en propose à l'assemblée générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière. |
| 2 | Les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant leur approbation par l'assemblée générale si la société n'a pas d'organe de révision. Le conseil d'administration nomme le réviseur agréé. |
| 3 | L'obligation de révision prévue à l'al. 2 s'éteint lorsque le conseil d'administration dépose une demande de sursis concordataire. |
| 4 | Le conseil d'administration et l'organe de révision ou le réviseur agréé agissent avec célérité. |
8.
Schliesslich ist auch das Argument des Mitverschuldens der Kasse unerheblich. Zum Einen ist der vierjährige Revisionsrhythmus gemäss Art. 162
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SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 162 Principe - 1 Le contrôle périodique des employeurs prévu à l'art. 68b LAVS s'effectue en principe sur place. Le service chargé du contrôle des employeurs peut renoncer au contrôle sur place s'il a accès par voie électronique aux données et aux documents nécessaires au contrôle.505 |
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| 1 | Le contrôle périodique des employeurs prévu à l'art. 68b LAVS s'effectue en principe sur place. Le service chargé du contrôle des employeurs peut renoncer au contrôle sur place s'il a accès par voie électronique aux données et aux documents nécessaires au contrôle.505 |
| 2 | Lorsqu'un employeur change de caisse de compensation, la caisse compétente jusqu'alors veille qu'il soit contrôlé pour la période précédant le transfert. |
| 3 | Le gérant de la caisse a la responsabilité d'ordonner les contrôles et de fixer des périodes de contrôle.506 Dans ce but, il se fonde en particulier sur le résultat du dernier contrôle et sur une évaluation permanente du risque encouru par chaque employeur. Le contrôle doit être annoncé suffisamment tôt à l'employeur.507 |
| 4 | L'OFAS donne des instructions aux caisses de compensation sur les modalités des contrôles.508 |
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 134
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SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 162 Principe - 1 Le contrôle périodique des employeurs prévu à l'art. 68b LAVS s'effectue en principe sur place. Le service chargé du contrôle des employeurs peut renoncer au contrôle sur place s'il a accès par voie électronique aux données et aux documents nécessaires au contrôle.505 |
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| 1 | Le contrôle périodique des employeurs prévu à l'art. 68b LAVS s'effectue en principe sur place. Le service chargé du contrôle des employeurs peut renoncer au contrôle sur place s'il a accès par voie électronique aux données et aux documents nécessaires au contrôle.505 |
| 2 | Lorsqu'un employeur change de caisse de compensation, la caisse compétente jusqu'alors veille qu'il soit contrôlé pour la période précédant le transfert. |
| 3 | Le gérant de la caisse a la responsabilité d'ordonner les contrôles et de fixer des périodes de contrôle.506 Dans ce but, il se fonde en particulier sur le résultat du dernier contrôle et sur une évaluation permanente du risque encouru par chaque employeur. Le contrôle doit être annoncé suffisamment tôt à l'employeur.507 |
| 4 | L'OFAS donne des instructions aux caisses de compensation sur les modalités des contrôles.508 |
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SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 162 Principe - 1 Le contrôle périodique des employeurs prévu à l'art. 68b LAVS s'effectue en principe sur place. Le service chargé du contrôle des employeurs peut renoncer au contrôle sur place s'il a accès par voie électronique aux données et aux documents nécessaires au contrôle.505 |
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| 1 | Le contrôle périodique des employeurs prévu à l'art. 68b LAVS s'effectue en principe sur place. Le service chargé du contrôle des employeurs peut renoncer au contrôle sur place s'il a accès par voie électronique aux données et aux documents nécessaires au contrôle.505 |
| 2 | Lorsqu'un employeur change de caisse de compensation, la caisse compétente jusqu'alors veille qu'il soit contrôlé pour la période précédant le transfert. |
| 3 | Le gérant de la caisse a la responsabilité d'ordonner les contrôles et de fixer des périodes de contrôle.506 Dans ce but, il se fonde en particulier sur le résultat du dernier contrôle et sur une évaluation permanente du risque encouru par chaque employeur. Le contrôle doit être annoncé suffisamment tôt à l'employeur.507 |
| 4 | L'OFAS donne des instructions aux caisses de compensation sur les modalités des contrôles.508 |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 23. April 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: