6B_948/2008 - 2009-03-23 - Infrazione - Herstellen und Inverkehrbringen von Materialien zur unbefugten Entschlüsselung codierter Angebote (Art. 150bis StGB)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 948/2008/sst

Urteil vom 23. März 2009
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Mathys,
Gerichtsschreiber Faga.

Parteien
X.________ SA,
Y.________ SA,
Z.________ GmbH & Co. KG,
Beschwerdeführerinnen, alle drei vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Oliver Sidler,

gegen

A.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Antoinette E. Hürlimann,
Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, Archivgasse 1, 6430 Schwyz, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Herstellen und Inverkehrbringen von Materialien zur unbefugten Entschlüsselung codierter Angebote (Art. 150bis StGB),

Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, 2. Rekurskammer, vom 13. Oktober 2008.

Sachverhalt:

A.
Am 16. Dezember 2005 stellten die X.________ SA, die Y.________ SA und die Z.________ GmbH & Co. KG Strafantrag gegen A.________ wegen Inverkehrbringens von Materialien zur unbefugten Entschlüsselung codierter Angebote. Das Bezirksamt Höfe legte A.________ mit Anklageschrift vom 16. April 2008 zur Last, in der Zeit ab 9. Dezember 2005 bis 25. Januar 2006 mindestens 183 "Cerebro" Chip-Karten eingeführt, verkauft und dadurch einen Gewinn von mindestens Fr. 15'646.-- erwirtschaftet zu haben. Diese seien in Verbindung mit einem Kartenlesegerät, einem Personalcomputer sowie frei über das Internet erhältlichen Programmen geeignet und bestimmt gewesen, die mit dem Verschlüsselungssystem der Y.________ SA geschaffene Zugangskontrolle zu den codierten Programmen der Bezahlfernsehanbieterin "Z.________" zu umgehen. A.________ habe gewusst, dass die von ihm vertriebenen Karten zur unbefugten Entschlüsselung der codierten Programme geeignet gewesen seien, und er habe zumindest in Kauf genommen, dass dies ihr zentraler Verwendungszweck gewesen sei.

B.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Höfe sprach A.________ mit Urteil vom 8. Juli 2008 vom Vorwurf des mehrfachen Herstellens und Inverkehrbringens von Materialien zur unbefugten Entschlüsselung codierter Angebote frei. Eine von der X.________ SA, der Y.________ SA und der Z.________ GmbH & Co. KG dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 13. Oktober 2008 ab.

C.
Die X.________ SA, die Y.________ SA und die Z.________ GmbH & Co. KG führen Beschwerde in Strafsachen und eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragen, A.________ sei der Widerhandlung gegen Art. 150bis StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Eventualiter sei der Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 13. Oktober 2008 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG).

1.1 Die Beschwerde in Strafsachen steht nach Art. 78 Abs. 1 BGG gegen Entscheide in Strafsachen offen. Darunter fallen sämtliche Entscheide, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zugrunde liegt (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4313 Ziff. 4.1.3.2). Angefochten ist ein Strafurteil, in dem der Beschwerdegegner als Beschuldigter Partei war. Nach dem Konzept der Einheitsbeschwerde soll der Rechtsmittelweg an das Bundesgericht vom Rechtsgebiet abhängen, auf welches die Streitsache letztlich zurückgeht (BBl 4235 Ziff. 2.3.1.2). Damit ist die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG das zutreffende Rechtsmittel. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist ausgeschlossen (Urteil 6B 130/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 1.1). Dies gilt auch, wenn der konkrete Beschwerdeführer zur Beschwerde in Strafsachen nicht legitimiert ist. Aus dem Fehlen der Legitimation folgt nicht, dass daher gemäss Art. 113 BGG die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig ist.

1.2 Die Legitimation zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen knüpft an eine formelle und an eine materielle Voraussetzung an. Nach Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Die beiden Voraussetzungen von lit. a und b müssen kumulativ erfüllt sein. Das bedeutet einerseits, dass auch die in Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG aufgeführten Personen, die in der Regel beschwerdebefugt sind, im Einzelfall ein Rechtsschutzinteresse nachzuweisen haben. Anderseits sind auch dort nicht aufgeführte Personen beschwerdebefugt, sofern sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben (BGE 133 IV 121 E. 1.1 S. 123).
1.2.1 Die Beschwerdeführerinnen sind nicht Privatstrafklägerinnen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG, da das Bezirksamt Höfe am kantonalen Verfahren beteiligt war. Diese Bestimmung entspricht der früheren Regelung in aArt. 270 lit. g BStP. Sie betrifft jene Fälle, in denen der Privatstrafkläger an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt, weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehalts oder mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, S. 436). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht. Der Privatstrafkläger führt die Anklage auch nicht allein, wenn der öffentliche Ankläger beispielsweise von seinem Appellationsrecht keinen Gebrauch macht, sondern im Appellationsverfahren auf seine Parteirechte stillschweigend oder ausdrücklich verzichtet (BGE 128 IV 39 E. 2a S. 40 f. mit Hinweisen). Dass das Bezirksamt gemäss der Darstellung in der Beschwerde kein Interesse am
vorliegenden Fall gezeigt hat, ist somit unerheblich.
Auch sind die Beschwerdeführerinnen nicht gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 BGG zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Diese Bestimmung räumt einzig die Möglichkeit ein, eine Verletzung des Strafantragsrechts geltend zu machen, nicht jedoch, als Strafantragsteller den Entscheid in der Sache anzufechten (BGE 127 IV 185 E. 2 S. 188 f.).
1.2.2 Zu den grundsätzlich beschwerdelegitimierten Personen gehört das Opfer, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Opfer ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 1 Abs. 1 OHG). Die Beschwerdeführerinnen sind als juristische Personen nicht Opfer im genannten Sinne.
1.2.3 Der Geschädigte, der nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist, ist nicht zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert, soweit es um den Strafanspruch geht. Dieser steht dem Staat zu. Der Geschädigte hat an der Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches und kein rechtliches Interesse. Seit dem 1. Januar 2001 ist der Geschädigte nicht mehr legitimiert, beispielsweise gegen ein freisprechendes Urteil Beschwerde zu erheben. Eine Ausweitung der Beschwerdebefugnis lässt sich nicht allein aus dem beispielhaften Charakter der nicht abschliessenden Aufzählung von Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG ableiten. Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist im Sinne von aArt. 270 BStP (in der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen Fassung) und somit eng auszulegen (BGE 133 IV 228 E. 2.3 S. 230 ff.). Es besteht keine Veranlassung, von dieser mehrfach bestätigten Praxis (Urteil 6B 9/2009 vom 10. Februar 2009 E.1; Urteil 1B 134/2008 vom 18. August 2008 E. 1.2; Urteil 6B 627/2007 vom 11. August 2008 E. 2.2.1, nicht publ. in: BGE 134 IV 297) abzuweichen.
Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst kann der Geschädigte die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist der Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (BGE 133 II 249 E. 1.3.2 S. 253 mit Hinweisen; 128 I 218 E. 1.1 S. 219 f.). Zulässig sind dabei Rügen, die formeller Natur sind und von der Prüfung der Sache getrennt werden können.
Nicht zu hören sind dabei aber Rügen, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen. Ein in der Sache nicht legitimierter Beschwerdeführer kann deshalb weder die Beweiswürdigung kritisieren, noch kann er geltend machen, die Begründung sei materiell unzutreffend (BGE 126 I 81 E. 7b S. 94; 118 Ia 232 E. 1c S. 236; 117 Ia 90 E. 4a S. 95; 114 Ia 307 E. 3c S. 313).
1.3
1.3.1 Soweit sich die Beschwerde gegen den Freispruch vom Vorwurf des mehrfachen Herstellens und Inverkehrbringens von Materialien zur unbefugten Entschlüsselung codierter Angebote im Sinne von Art. 150bis StGB und somit gegen den Strafpunkt richtet, ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten. Auf die Beschwerde ist auch nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerinnen eine unvollständige oder willkürliche Beweiswürdigung und eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes rügen. Der Hinweis auf den Anspruch auf eine gleiche und gerechte Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV; Beschwerde S. 22) vermag daran nichts zu ändern.
1.3.2 Die Beschwerdeführerinnen machen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Dazu sind sie grundsätzlich legitimiert. Sie führen aus, vor Vorinstanz eingehend dargelegt zu haben, weshalb es sich bei den vom Beschwerdegegner verkauften "Cerebro"-Karten um Decoderkarten ("Smartcards") gehandelt habe, die einzig dazu bestimmt und geeignet gewesen seien, codierte Rundfunkprogramme zu entschlüsseln. Die Vorinstanz habe diese Darstellung nicht berücksichtigt (Beschwerde S. 19 f.). Dieses Vorbringen stellt jedoch nicht eine Rüge formeller Natur, sondern eine Kritik an der vorinstanzlichen Begründung dar, die von der Prüfung der Sache selber nicht getrennt werden kann. Sie zielt auf eine materiellrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids, weshalb sie nicht zu hören ist.

2.
Zusammenfassend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführerinnen zu je einem Drittel, unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag, aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'100.-- werden den Beschwerdeführerinnen zu je einem Drittel, unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag, auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 2. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. März 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Faga

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 150^bis - 1 Chiunque fabbrica, importa, esporta, fa transitare, immette in commercio o installa apparecchiature, loro componenti o programmi per l'elaborazione di dati, destinati o atti a decodificare illecitamente programmi radiofonici o servizi di telecomunicazione in codice è punito, a querela di parte, con la multa.211
¹	Chiunque fabbrica, importa, esporta, fa transitare, immette in commercio o installa apparecchiature, loro componenti o programmi per l'elaborazione di dati, destinati o atti a decodificare illecitamente programmi radiofonici o servizi di telecomunicazione in codice è punito, a querela di parte, con la multa.211
²	Il tentativo e la complicità sono punibili.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 150^bis - 1 Chiunque fabbrica, importa, esporta, fa transitare, immette in commercio o installa apparecchiature, loro componenti o programmi per l'elaborazione di dati, destinati o atti a decodificare illecitamente programmi radiofonici o servizi di telecomunicazione in codice è punito, a querela di parte, con la multa.211
¹	Chiunque fabbrica, importa, esporta, fa transitare, immette in commercio o installa apparecchiature, loro componenti o programmi per l'elaborazione di dati, destinati o atti a decodificare illecitamente programmi radiofonici o servizi di telecomunicazione in codice è punito, a querela di parte, con la multa.211
²	Il tentativo e la complicità sono punibili.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 29 Esame - 1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza.
¹	Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza.
²	In caso di dubbio, procede a uno scambio di opinioni con l'autorità che presume competente.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 78 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
¹	Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
²	Al ricorso in materia penale soggiacciono anche le decisioni concernenti:
^a	le pretese civili trattate unitamente alla causa penale;
^b	l'esecuzione di pene e misure.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 78 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
¹	Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
²	Al ricorso in materia penale soggiacciono anche le decisioni concernenti:
^a	le pretese civili trattate unitamente alla causa penale;
^b	l'esecuzione di pene e misure.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 81 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e
^b	ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata, segnatamente:
^b1	l'imputato,
^b2	il rappresentante legale dell'accusato,
^b3	il pubblico ministero, salvo se si tratta di decisioni che ordinano, prorogano o mettono fine alla carcerazione preventiva o di sicurezza,
^b4	...
^b5	l'accusatore privato, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili,
^b6	il querelante, per quanto trattasi del diritto di querela come tale,
^b7	nelle cause penali amministrative secondo la legge federale del 22 marzo 197455 sul diritto penale amministrativo, il pubblico ministero della Confederazione e l'amministrazione interessata.
²	Un'autorità federale è legittimata a ricorrere se il diritto federale prevede che la decisione deve esserle comunicata.56
³	Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 78 capoverso 2 lettera b spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.

SR 312.5 Legge federale del 23 marzo 2007 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV) LAV Art. 1 Principi - 1 Ogni persona la cui integrità fisica, psichica o sessuale è stata direttamente lesa a causa di un reato (vittima) ha diritto all'aiuto conformemente alla presente legge (aiuto alle vittime).
¹	Ogni persona la cui integrità fisica, psichica o sessuale è stata direttamente lesa a causa di un reato (vittima) ha diritto all'aiuto conformemente alla presente legge (aiuto alle vittime).
²	Hanno diritto all'aiuto alle vittime anche il coniuge, i figli e i genitori della vittima, nonché le altre persone unite alla vittima da legami analoghi (congiunti).
³	Il diritto sussiste indipendentemente dal fatto che l'autore:
^a	sia stato rintracciato;
^b	si sia comportato in modo colpevole;
^c	abbia agito intenzionalmente o per negligenza.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.