B-2957/2017 - 2017-06-23 - économie - Öffentliches Beschaffungswesen - Thun, Gesamtsanierung Mannschaftskaserne I, BKP 244 Lüftungsanlagen (Projekt-ID 147892), Wiedererwägung

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

Postfach

CH-9023 St. Gallen

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Fax +41 (0)58 465 29 80

www.bundesverwaltungsgericht.ch

Geschäfts-Nr. B-2957/2017

stm/guj/fao

Zwischenverfügung
vom 23. Juni 2017

Richter Marc Steiner,
Besetzung
Gerichtsschreiber Joel Günthardt.

In der Beschwerdesache

X._______,

Parteien vertreten durch (...),

Beschwerdeführerin,

gegen

armasuisse Immobilien,

Blumenbergstrasse 39, 3003 Bern,

Vergabestelle,

Öffentliches Beschaffungswesen - Thun,

Gesamtsanierung Mannschaftskaserne I,
Gegenstand
BKP 244 Lüftungsanlagen (Meldungsnummer 952817;

Projekt-ID 147892) / Wiedererwägung,

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:

A.
Am 15. November 2016 schrieb die armasuisse (hiernach: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Thun, Gesamtsanierung Mannschaftskaserne I" das 3. Submissionspaket als Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 941139; Projekt-ID 147892), zu welchem unter anderem als Beschaffungs-Nr. 5 die Baukostenplannummer (BKP) 244 Lüftungsanlagen gehört.

B.
Innert der gesetzten Frist bis zum 27. Dezember 2016 zur Einreichung der Angebote sind total neun Offerten bei der Vergabestelle eingegangen, darunter die Angebote der X._______ und der Z._______.

C.
Am 6. Februar 2017 publizierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 31. Januar 2017 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 952817) unter Bekanntgabe der Z._______ als Zuschlagsempfängerin. Der X._______ wurde mit Schreiben vom 8. Februar 2017 mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht in die Evaluation aufgenommen worden sei, weil die Vergabestelle verpflichtet sei, Anbieter "mit fehlenden und daher nicht erfüllten Eignungskriterien" von der weiteren Evaluation auszuschliessen. Nebst der X._______ wurden vier weitere der total neun Anbieterinnen für die Evaluation nicht berücksichtigt.

D.
Nach vorgängigem Ersuchen um Angabe der wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots erhob die X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 24. Februar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen den am 6. Februar 2017 publizierten Zuschlag.

E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 28. Februar 2017 und anschliessendem Zwischenentscheid vom 30. März 2017 erteilte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde im Verfahren B-1249/2017 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung und untersagte der Vergabestelle vorläufig sämtliche Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Zur Begründung wurde namentlich ausgeführt, die Frage, ob technische Vorgaben eingehalten seien, könne prima facie nicht anhand des Eignungskriteriums 3 (Formelle Richtigkeit des Angebots) geprüft werden. Ausserdem habe sich die Vergabestelle im Rahmen ihrer Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen auch nicht hinreichend mit dem Argument der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, wonach die von ihr eingesetzten Produkte namentlich in Bezug auf die Schall-
dämmeigenschaften gleichwertig seien mit denjenigen der Zuschlagsempfängerin.

F.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2017 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie die angefochtene Zuschlagsverfügung in Wiedererwägung gezogen habe. Die Vergabestelle reichte mit ihrer Vernehmlassung auch die Schreiben an alle Anbieterinnen ein, welche ursprünglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten, worin eine Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen sowie damit verbunden die Neuevaluation der Angebote angekündigt wurde. Die betroffenen Anbieterinnen sollen zudem nach Bezug der neuen Ausschreibungsunterlagen die Gelegenheit erhalten, ein neues Angebot einzureichen. Gleichzeitigt beantragte die Vergabestelle die Sistierung des Beschwerdeverfahrens
B-1249/2017.

G.

G.a Innert erstreckter Frist nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. Mai 2017 zum Sistierungsantrag der Vergabestelle in Bezug auf das Verfahren B-1249/2017 Stellung und ersuchte um dessen Abweisung.

G.b Mit selbiger Eingabe erhob die X._______ Beschwerde gegen die Wiedererwägung der Vergabestelle mit dem Begehren, die Verfügung der Vergabestelle vom 11. Mai 2017 betreffend Rücknahme des Zuschlags und Neuevaluation der Ausschreibungsunterlagen sei aufzuheben, wobei diese neue Beschwerde mit dem Beschwerdeverfahren
B-249/2017 bezüglich der Zuschlagsverfügung zu vereinigen sei. Überdies beantragte die Beschwerdeführerin, es sei der Vergabestelle vorsorglich zu verbieten, die überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen den Empfängern des Schreibens der Vergabestelle vom 11. Mai 2017 zuzustellen. Ausserdem seien sämtliche Empfängerinnen der Verfügung vom 11. Mai 2017 zu informieren, dass diese Verfügung aufgehoben worden sei. Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Anträge namentlich vor, die Vergabestelle habe mit ihrer Wiedererwägung und mit der Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen den Devolutiveffekt verletzt und einen unzulässigen Abbruch des Verfahrens herbeigeführt. Ausserdem seien die Ausschreibungsunterlagen unangefochten in Rechtskraft erwachsen und seien somit nicht mehr abänderbar. Die Wiedererwägung stelle zusammenfassend eine reformatio in peius dar. Dies sei vor dem Hintergrund, dass die Vergabestelle bei einer Wiedererwägung den Anträgen der Beschwerdeführerin hätte entsprechen müssen, nicht möglich.

H.

H.a Mit Zwischenverfügung vom 26. Mai 2017 wurde die Beschwerde vom 23. Mai 2017, welche zugleich eine Stellungnahme zum Sistierungsantrag betreffend das Verfahren B-1249/2017 enthielt, der Vergabestelle zugestellt. In Instruktion des vorliegenden Verfahrens wurde der Antrag auf Vereinigung der beiden Verfahren vorerst abgewiesen. Der Antrag bezüglich vorsorglicher Massnahmen wurde insoweit gutgeheissen, als der Vergabestelle einstweilen untersagt wurde, einen neuen Zuschlag zu erteilen. Überdies wurde die Vergabestelle zur Stellungnahme eingeladen, namentlich zum Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

H.b Gleichzeitig wurde mit Verfügung vom 26. Mai 2017 das Verfahren
B-1249/2017 jedenfalls bis zum Ergehen des Zwischenentscheids betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Verfahren sistiert.

I.
In ihrer Vernehmlassung vom 30. Mai 2017 stellte die Vergabestelle den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, da es sich beim Schreiben vom 11. Mai 2017 nicht um eine Verfügung handle, welche daher auch nicht angefochten werden könne. Eventualiter sei der Vergabestelle eine neue Frist zur Erarbeitung einer Vernehmlassung anzusetzen.

J.

J.a Aufgrund des Nichteintretensbegehrens der Vergabestelle wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1. Juni 2017 die Möglichkeit gewährt, hierzu Stellung zu nehmen.

J.b Mit Eingabe vom 7. Juni 2017 machte die Beschwerdeführerin von dieser Möglichkeit Gebrauch und hielt an ihren Anträgen fest bzw. ergänzte diese und beantragte namentlich die Abweisung des Nichteintretensantrags der Vergabestelle sowie erneut die Vereinigung des Verfahrens B-1249/2017 mit dem vorliegenden.

K.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2017 wurde die Stellungnahme der Beschwerdeführerin der Vergabestelle zugestellt und der Schriftenwechsel sowohl im Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung als auch zur Eintretensfrage vorbehältlich anders lautender und umgehend zu stellender Anträge geschlossen. Solche Anträge sind im Folgenden nicht gestellt worden.

L.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1] und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).

1.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung; über entsprechende Begehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs dagegen ist einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 1.2; B-2386/2014 vom 25. Juni 2014 S. 8; B-7133/2014 vom 13. Februar 2015 S. 3; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Fn. 3099). Die Dreierbesetzung wird dem Grundgedanken der erhöhten Legitimationsbasis besser gerecht, da der Entscheid über die aufschiebende Wirkung bei Anfechtung eines Zuschlags herausragende Bedeutung hat (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2). Im Gegensatz dazu ist die Anfechtung einer Wiedererwägung von geringerer Bedeutung, da der Rechtsschutz durch den seitens der Vergabestelle angekündigten neuen Zuschlag jedenfalls gewährleistet ist, weshalb nach dem zuvor Gesagten einzelrichterlich über die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin zu befinden ist.

1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Wiedererwägung - da neu wieder alle Anbieterinnen, welche die ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten, am Verfahren teilnehmen können und somit die Chancen für die Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erhalten tendenziell gesunken sind - besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).

1.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind unter der Voraussetzung, angenommen dass ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).

1.5 Die Vergabestelle bestreitet das Vorliegen eines Anfechtungsobjektes gemäss Art. 29 BöB und beantragt in der Hauptsache Nichteintreten auf die Beschwerde. Für den vorliegenden Zwischenentscheid bedeutet das mutatis mutandis, dass die Vergabestelle die Erteilung der aufschiebenden Wirkung namentlich mit dieser Begründung ablehnt. Ob ein gültiges Anfechtungsobjekt vorliegt, ist im Folgenden (E. 4 hiernach) näher zu prüfen.

2.

2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.

2.2 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).

2.3 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 GPA. Bei der Gesamtsanierung der Mannschaftskaserne im Allgemeinen, aber auch betreffend die Lüftungsanlagen gemäss BKP 244 ist - wie in der Ausschreibung festgehalten - von einem Bauauftrag auszugehen (vgl. Ausschreibung, Ziffer 1.8 sowie Angaben zur Beschaffungs-Nr. 5). Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den sachlichen Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.

2.4 Wie bereits mit Zwischenentscheid B-1249/2017 vom 30. März 2017 (E. 2.3) erörtert wurde der Zuschlag zum Preis von 2'002'581 Franken vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Millionen Franken. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerks mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend (vgl. Art. 7 Abs. 2 BöB). Die Verfahrensbeteiligten gehen stillschweigend gemeinsam davon aus, dass vorliegend die in Frage stehende Sanierung der Mannschaftskaserne als Bauwerk anzusehen ist und den massgeblichen Schwellenwert spielend erreicht. Da der Wert des Auftrags betreffend die Lüftungsanlagen ausserdem zwei Millionen Franken erreicht, ist auch die Anrufung der sogenannten Bagatellklausel (Art. 14 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]) ausgeschlossen.

2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegend zu beurteilende Beschaffung in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB, namentlich betreffend die Erstellung von Bauten der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung und Armee gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. e BöB, sind nicht gegeben.

3.

3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.

3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 m. H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.).

3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA - die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis
"Vermessung Durchmesserlinie").

4.

Die Vergabestelle beantragt in der Hauptsache, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil ein gültiges Anfechtungsobjekt fehle. Damit wäre nach dem zuvor Gesagten die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu erteilen, weil auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden könnte.

4.1 Zunächst ist der Vergabestelle dahingehend zuzustimmen, dass die Wiedererwägung in Art. 29 BöB nicht als anfechtbare Verfügung bezeichnet wird. Indessen gilt der Widerruf des Zuschlags im Sinne von Art. 11 BöB, der nicht mit dem Widerruf in der Terminologie des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts verwechselt werden darf, nach herrschender Ansicht als Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 29 BöB, obwohl er dort nicht explizit genannt wird (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1377). Zumindest insoweit ist die Aufzählung der Anfechtungsobjekte gemäss Art. 29 BöB wohl nicht abschliessend zu verstehen. Demgegenüber sollen diese de lege ferenda gemäss Art. 53 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs vom 15. Februar 2017 abschliessend aufgezählt werden (https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html, zuletzt besucht am 22. Juni 2017). Dabei wird der Widerruf des Zuschlags neu ausdrücklich als anfechtbare Verfügung bezeichnet (Art. 53 Abs. 1 Bst. f des Entwurfs).

4.2 Die Vergabestelle geht davon aus, dass erst der neue Zuschlag nach erfolgter Neuevaluation ein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 29 BöB sein wird. In ihrem Schreiben vom 11. Mai 2017 betreffend Wiedererwägung "aus formellen Überlegungen" sei entweder ein Realakt oder eine nicht selbständig zu eröffnende und mangels nicht wieder gutzumachenden Nachteils auch nicht anfechtbare Zwischenverfügung zu sehen (Stellungnahme vom 30. Mai 2017, S. 2). Daran ist jedenfalls richtig, dass der Entscheid, den Zuschlag in Wiedererwägung zu ziehen, und das Ergebnis der Neuevaluation im Sinne einer Neuerteilung des Zuschlags als zwei verschiedene Schritte voneinander zu unterscheiden sind (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 2731; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1376). Die Ausführungen von Beyeler, wonach für den Fall, dass der Zuschlag auch nach Neuevaluation "immer noch nicht" an die Beschwerdeführerin gehen soll, der neue Zuschlag zum Beschwerdegegenstand wird, ist wohl eher so zu verstehen, dass der neue Zuschlag den Anbietern den Rechtsschutz öffnen soll als bereits die Rücknahme des ursprünglichen Zuschlags. Darauf deutet auch die Äusserung hin, dass die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin "keine Mitsprache" hat in Bezug auf die Rücknahme; ihre Position werde vielmehr dadurch geschützt, dass sie den erneuten Zuschlag anfechten kann, falls dieser nicht mehr ihr erteilt wird (Beyeler, a.a.O., Rz. 2733). Ob vorliegend ein Anfechtungsobjekt gegeben ist kann indessen angesichts der nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden.

5.

5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, dass die Ausschreibungsunterlagen mangels Anfechtung durch eine der Anbieterinnen in Rechtskraft erwachsen seien (Beschwerdeschrift S. 5). Damit verkennt sie indessen die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich nicht Bestandteil der Ausschreibung sind und als in Art. 29 BöB nicht genanntes Anfechtungsobjekt regelmässig mit dem Zuschlag angefochten werden können (vgl. BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Dies im Unterschied zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum (inter)kantonalen Vergaberecht, wonach Festlegungen, die in den Ausschreibungsunterlagen enthalten waren, in Anfechtung des Zuschlags nicht mehr beanstandet werden können (Urteil 2C_653/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 in fine).

5.2

5.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt vor allem, dass die Vergabestelle infolge des Devolutiveffekts die angefochtene Verfügung vom 6. Februar bzw. vom 8. Februar 2017 nicht habe in Wiederwägung ziehen können. Es handle sich dabei um einen Antrag an die Beschwerdeinstanz zur reformatio in peius (vgl. Beschwerdeschrift S. 4) bzw. die Wiedererwägung selbst komme einer reformatio in peius gleich (vgl. Stellungnahme zum Nichteintretensantrag S. 3 f.), da die Beschwerdeführerin in ihrer ursprünglichen Beschwerde keine Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen verlangt habe.

5.2.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist indes allgemein anerkannt, dass in der Wiedererwägung eine Durchbrechung des Devolu-tiveffekts zu sehen ist (vgl. nur Andrea Pfleiderer, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, N 4 zu Art. 58 , und August Mächler, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 2 zu Art. 58 ). Die Wiederwägung pendente lite ist schliesslich in Art. 58 VwVG ausdrücklich vorgesehen. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Argumentation der Beschwerdeführerin, es handle sich bei der Wiedererwägung um einen Antrag an die Beschwerdeinstanz zur reformatio in peius jedenfalls im Grundsatz als nicht stichhaltig. Die Vergabestelle tut nämlich im Wesentlichen nichts Anderes als dass sie einer (von ihr angesichts des Zwischenentscheids
B-1249/2017 vom 30. März 2017 mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarteten) Rückweisung des Verfahrens durch das Gericht zuvorkommt, was dem Sinn der Wiedererwägung entspricht. Die Begehren der Beschwerdeführerin im genannten Verfahren lauten denn auch in erster Linie auf Aufhebung des Zuschlags (und damit des impliziten Ausschlusses der Beschwerdeführerin) und Miteinbezug der Beschwerdeführerin in die Evaluation, allenfalls im Wege der Rückweisung. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht nur dann von einer Rückweisung absieht, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erscheint. Dies ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall, da die Offerte der Beschwerdeführerin von der Vergabestelle nicht evaluiert worden ist (vgl. zum Ganzen Art. 32 Abs. 1 BöB und das Urteil des BVGer B-362/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9 "Suchsystem Bund").

5.2.3 Wenn die Vergabestelle zum Schluss kommt, dass sie aufgrund des Zwischenentscheides B-1249/2017 vom 30. März 2017 gut daran tut, in Bezug auf gewisse technische Vorgaben eine Klärung herbeizuführen, bevor sie zu neuer Offertstellung auffordert, kann ihr daraus prima facie kein Vorwurf gemacht werden. In ihrer Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle unter anderem vor, dass sie die technischen Vorgaben auf ein hierfür nicht taugliches Eignungskriterium abgestützt habe, was auch bedeutet, dass es in den Ausschreibungsunterlagen keine hinreichend klaren Vorgaben gibt in Bezug auf die technischen Anforderungen, welche Voraussetzungen wären für einen Ausschluss mangels Erfüllung technischer Spezifikationen. Dasselbe gilt, soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass in den Ausschreibungsunterlagen dort, wo ein bestimmtes Fabrikat der Marke "Weger" vorgegeben wird, der Hinweis "oder gleichwertig" fehle (Beschwerde im Verfahren B-1249/2017, S. 8 f.). Aufgrund dieser Rügen wäre das Gericht jedenfalls befugt, im Rahmen der Rückweisung nicht nur eine blosse Neuevaluation, sondern auch die Klärung in Bezug auf gewisse Vorgaben zu verlangen, bevor die Anbieter Gelegenheit zur entsprechenden Anpassung ihrer Offerte erhalten. Im Zwischenentscheid B-1249/2017 vom 30. März 2017 E. 5.3 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Art. 16a VöB hingewiesen. Gemäss dieser Bestimmung beschreibt die Auftraggeberin die Anforderungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spezifikationen) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind. Damit hatte die Vergabestelle hinreichenden Anlass anzunehmen, dass im Rahmen einer allfälligen Rückweisung auch entsprechende Hinweise in Bezug auf die Qualität der Ausschreibungsunterlagen gemacht werden würden. Aufgrund dieser Ausgangslage kann sich die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht auf den Standpunkt stellen, die Vergabestelle dürfe an den Ausschreibungsunterlagen nichts ändern. Ansonsten würde die Beschwerdeführerin im Ergebnis im Widerspruch zu ihren Beanstandungen in Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen behaupten, dass auch das Gericht im Urteilsfall in seinen Möglichkeiten auf eine reformatorische Neuevaluation oder die Rückweisung zur blossen Neuevaluation (ohne Vorgaben in Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen) beschränkt wäre, was in dieser Situation im Übrigen auch aus materiellrechtlicher Sicht offensichtlich nicht sachgerecht wäre. Damit liegt jedenfalls insoweit entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keine reformatio in peius vor (vgl. zur reformatio in peius als Schranke der Wiedererwägung etwa Alfred Kölz/Isabelle Häner/
Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 707 mit Hinweisen). Zu beantworten ist allerdings die Frage, welche Anbieter in die Neuevaluation einbezogen werden dürfen. Dies wird im Folgenden zu prüfen sein.

5.2.4 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass aufgrund des Verfahrens B-1249/2017 aus prozessualen Gründen nur noch die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin für den Zuschlag in Frage kommen können (Stellungnahme vom 7. Juni 2017 S. 3 f.). Gebe die Vergabestelle allen Anbietern, die eine Offerte eingereicht haben, oder gar zusätzlich auch den Konkurrentinnen, welche nur die Offertunterlagen bezogen haben, Gelegenheit, aufgrund neuer Vorgaben ein Angebot einzureichen, werde die beschriebene prozessuale Situation, wonach nur zwei Anbieter für den Zuschlag in Frage kommen, im Sinne einer unzulässigen reformatio in peius kompromittiert. Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass ihre Auffassung, wonach aus prozessualen Gründen nach einer Rückweisung nur die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin in Frage kommen, der Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) und auch der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht (vgl. zum Ganzen Etienne Poltier/Evelyne Clerc, in:
Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Droit de la concurrence, 2. Auflage, Basel 2013, Rz. 114 zu Art. 9 BGBM mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1397 mit Hinweisen). Indessen hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, es sei zutreffend, dass ein Spannungsverhältnis bestehe zwischen der prozessualen Sichtweise und dem Gesetzeszweck der Förderung des Anbieterwettbewerbs und allenfalls auch demjenigen des möglichst wirtschaftlichen Mitteleinsatzes (Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2014 E. 4.3 in fine "Abfallentsorgung"). So oder anders ist seit dem amtlich publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 15. September 2014 höchstrichterlich geklärt, dass bei einer Rückweisung neu nicht mehr nur Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerin im Spiel sind, sondern alle ursprünglich Anbietenden wieder in die Evaluation einbezogen werden können (BGE 141 II 14 E. 4.7 S. 31 f. "Monte Ceneri"). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung nachvollzogen (vgl. etwa das Urteil des BVGer B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9 "Suchsystem Bund"). Die Beschwerdeführerin kritisiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit den Worten, sie finde sich wieder "in der Rolle eines Winkelrieds", obwohl sie nie um diese Rolle gebeten habe, obwohl nur sie das Kostenrisiko des Beschwerdeverfahrens trage und obwohl das passive Verhalten der anderen Anbieter als Verzicht auf die Leistungserbringung zu bewerten sei (Beschwerde, S. 9 f.). Dieser Effekt wird indessen von der neuen Rechtsprechung bewusst in Kauf genommen und bietet daher keinen Anlass, die Praxis des Bundesgerichts in Frage zu stellen. Einzig fraglich sein kann vor diesem Hintergrund, ob auch diejenigen Konkurrenten zuzulassen sind, die lediglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen haben. Diesbezüglich genügt es aber, die Vergabestelle zu verpflichten, die entsprechenden Anbieter auf das entsprechende Risiko hinzuweisen für den Fall, dass diese tatsächlich in das Verfahren einbezogen werden sollen.

5.3 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Wiedererwägung in Verbindung mit der Anpassung der Ausschreibungsunterlagen zumindest einen impliziten oder faktischen Verfahrensabbruch herbeigeführt habe (vgl. Beschwerde S. 4 und 6; Stellungnahme zum Nichteintretensantrag S. 4 f.).

Die Aufhebung der ganzen Ausschreibung ohne Not kann im Ergebnis einem unzulässigen Abbruch ohne wichtigen Grund gleichkommen (vgl. dazu das Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 3.1 "Abfallentsorgung"). Demzufolge darf die Vergabestelle das Verfahren nach eine Rückweisung nicht leichthin abbrechen, um den Beschwerdeführer auszubooten (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1396). Generell wird in der Rechtsprechung zum Verfahrensabbruch festgehalten, dass eine Vergabestelle ein Vergabeverfahren abbrechen darf, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist (BGE 134 II 192 E. 2.3
"INSIEME"; Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3 in fine "Datentransport II"). Selbst wenn nun in der vorliegend zu beurteilenden Wiedererwägung ein Anfechtungsobjekt zu sehen wäre, was die Vergabestelle bekanntlich bestreitet (vgl. E. 4 hiervor), und selbst wenn auch die Modifikation von Ausschreibungsunterlagen allenfalls im Ergebnis einem unzulässigen Abbruch gleichkommen könnte, was vorliegend nicht zu entscheiden sein wird, kann der Vergabestelle aufgrund ihres bisherigen Vorgehens jedenfalls keine diskriminierende Absicht unterstellt werden. Nachdem bereits festgestellt worden ist, dass das Bedürfnis einer Klärung in Bezug auf gewisse technische Vorgaben grundsätzlich nachvollziehbar ist (E. 5.2.3), kann jedenfalls in der Tatsache, dass sich die Vergabestelle nicht auf eine blosse Neuevaluation beschränkt, keine Diskriminierung gesehen werden. Auch im Umstand, dass sich klarer formulierte Qualitätsanforderungen (beispielsweise in Bezug auf die Lärmdämmwerte, welchen im Rahmen historischer Bauten mit Holzböden besondere Bedeutung zukommt) gemäss der auch bisher schon bekundeten Absicht der Vergabestelle auf den Anbietermarkt auswirken, als solchem kann prima facie ebenfalls offensichtlich keine Diskriminierung erblickt werden.

6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle prima facie offensichtlich keine Rechtsverletzung begangen hat, indem sie den Zuschlag vom 6. Februar 2017 in Wiedererwägung gezogen hat und dabei angekündigt hat, die bisherigen Anbieter aufgrund angepasster Ausschreibungsunterlagen neu offerieren zu lassen. Die diesbezüglich erhobenen Rügen erweisen sich prima facie als offensichtlich unbegründet. Einzig in Bezug auf diejenigen Konkurrentinnen, die im ersten Umgang lediglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen haben, stellt sich die Frage, ob diese Gelegenheit erhalten sollen, eine Offerte einzureichen. Diesem Umstand ist im Sinne einer entsprechenden Informationsobliegenheit Rechnung zu tragen (vgl. E. 5.2.4 hiervor). Im Übrigen ist der Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Die mit Verfügung vom 26. Mai 2017 getroffene einstweilige Anordnung, wonach kein neuer Zuschlag erteilt werden kann, fällt demzufolge dahin. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann - wie bereits ausgeführt - offen gelassen werden, ob es sich beim Schreiben der Vergabestelle vom 11. Mai 2017 überhaupt um ein gültiges Anfechtungsobjekt handelt (vgl. E. 4 hiervor).

7.
Mit Blick auf den Umstand, dass es sich als richtig erwiesen hat, das Verfahren B-1249/2017 mit Blick auf das vorliegende Verfahren zu sistieren, und dass es prima facie wahrscheinlich erscheint, dass das Verfahren
B-1249/2017 bis zur Neuerteilung des Zuschlags weiterhin sistiert bleibt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Vereinigung der Verfahren der Prozessökonomie dient. Zudem sind auch - wie aus der vorliegenden Verfügung erhellt - durchaus unterschiedliche Fragen zu behandeln (vgl. zum Ganzen etwa das Urteil des BVGer A-7311/2007 vom 27. Mai 2008 E. 6 mit Hinweisen). Demnach ist der neuerliche Antrag auf Verfahrensvereinigung ebenfalls abzuweisen.

8.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser Zwischenverfügung ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Soweit die Auftraggeberin daran festhält, auch diejenigen Unternehmen, die bisher lediglich die Ausschreibungsunterlagen bezogen haben, in das Verfahren einzubeziehen, wird sie ersucht, den Betroffenen mitzuteilen, dass sie damit rechnen müssen, dass gerichtlich darüber befunden werden wird, ob sie sich am Vergabeverfahren beteiligen dürfen.

2.
Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 23. Mai 2017 auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

3.
Der Antrag auf Vereinigung des Verfahrens B-1249/2017 mit dem vorliegenden wird abgewiesen.

4.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit separater Verfügung.

5.
Über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid befunden.

6.
Diese Verfügung geht an:

- die Beschwerdeführerin (Vertreter; Gerichtsurkunde,

vorab in elektronischer Form)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 147892;

Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)

- die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; A-Post)

Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Joel Günthardt

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 23. Juni 2017

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 26 Conditions de participation - 1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
¹	Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
²	Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste.
³	Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 31 Communautés de soumissionnaires et sous-traitants - 1 La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
¹	La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
³	La prestation caractéristique doit en principe être fournie par le soumissionnaire.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 28 Listes - 1 L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
¹	L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
²	Les indications suivantes doivent être publiées sur la plateforme Internet de la Confédération et des cantons:
^a	source de la liste;
^b	informations sur les critères à remplir;
^c	méthodes de vérification et conditions d'inscription sur la liste;
^d	durée de validité et procédure pour le renouvellement de l'inscription.
³	Une procédure transparente doit garantir qu'il est en tout temps possible de déposer une demande d'inscription, d'examiner ou de vérifier l'aptitude d'un soumissionnaire ainsi que d'inscrire un soumissionnaire sur la liste ou de l'en radier.
⁴	Les soumissionnaires qui ne figurent pas sur une liste sont également admis à participer à une procédure de passation de marchés, à condition d'apporter la preuve de leur aptitude.
⁵	Si la liste est supprimée, les soumissionnaires y figurant en sont informés.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 30 Spécifications techniques - 1 L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage.
¹	L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage.
²	Dans la mesure où cela est possible et approprié, l'adjudicateur fixe les spécifications techniques en se fondant sur des normes internationales ou, à défaut, sur des prescriptions techniques appliquées en Suisse, des normes nationales reconnues ou les recommandations de la branche.
³	Il ne peut être exigé de noms commerciaux, de marques, de brevets, de droits d'auteur, de designs, de types, d'origines ou de producteurs particuliers, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire l'objet du marché et à la condition que l'adjudicateur utilise alors des termes tels que «ou équivalent» dans les documents d'appel d'offres. La preuve de l'équivalence incombe au soumissionnaire.
⁴	L'adjudicateur peut prévoir des spécifications techniques permettant de préserver les ressources naturelles ou de protéger l'environnement.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 29 Critères d'adjudication - 1 L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
¹	L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
²	Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée.
³	L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.
⁴	Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix total le plus bas, pour autant que les spécifications techniques concernant les prestations permettent de garantir le respect d'exigences élevées en matière de durabilité sociale, écologique et économique.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 2 But - La présente loi vise les buts suivants:
^a	une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables;
^b	la transparence des procédures d'adjudication;
^c	l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires;
^d	une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 5 Droit applicable - 1 Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas.
¹	Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas.
²	Si plusieurs adjudicateurs participent à un marché, ils ont la possibilité de soumettre d'un commun accord ce marché au droit de l'un des adjudicateurs en dérogeant aux principes susmentionnés.
³	Les entreprises publiques ou privées qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux octroyés par la Confédération ou qui exécutent des tâches dans l'intérêt national peuvent choisir de soumettre leurs marchés au droit applicable à leur siège ou au droit fédéral.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 6 Soumissionnaires - 1 En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
¹	En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard.
²	Les soumissionnaires étrangers sont autorisés à présenter une offre pour des marchés non soumis aux accords internationaux, à condition qu'ils proviennent d'États accordant la réciprocité ou que l'adjudicateur les y autorise.
³	Le Conseil fédéral établit une liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché. Cette liste est périodiquement mise à jour.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par:
^a	soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession;
^b	entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques;
^c	accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics;
^d	conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche;
^e	dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 7 Exemption - 1 Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
¹	Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
²	Avant d'édicter son ordonnance, le Conseil fédéral consulte la Commission de la concurrence, l'AiMp et les milieux économiques concernés. La Commission de la concurrence peut publier son avis en respectant le secret d'affaires.

SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 14 Champ d'application - 1 Les concours et les mandats d'étude parallèles permettent à l'adjudicateur de faire élaborer différentes solutions, notamment sous l'angle conceptuel, formel, écologique, économique, fonctionnel ou technique.
¹	Les concours et les mandats d'étude parallèles permettent à l'adjudicateur de faire élaborer différentes solutions, notamment sous l'angle conceptuel, formel, écologique, économique, fonctionnel ou technique.
²	Les procédures de concours sont organisées pour des tâches qui peuvent être définies préalablement de manière suffisante et exhaustive.
³	Les procédures de mandats d'étude parallèles conviennent aux tâches qui, en raison de leur complexité, ne peuvent être précisées et complétées qu'au cours de la procédure.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 55
¹	Le recours a effet suspensif.
²	Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95
³	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96
⁴	Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte.
⁵	Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants:
^a	il agit de manière transparente, objective et impartiale;
^b	il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption;
^c	il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure;
^d	il n'engage pas de négociations portant sur le prix;
^e	il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 58
¹	L'autorité inférieure peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée.
²	Elle notifie sans délai une nouvelle décision aux parties et en donne connaissance à l'autorité de recours.
³	L'autorité de recours continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l'autorité inférieure ne l'a pas rendu sans objet; l'art. 57 est applicable lorsque la nouvelle décision repose sur un état de fait notablement modifié ou crée une situation juridique sensiblement différente.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché.
¹	Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché.
²	L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires.
³	Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire.
⁴	L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres.
⁵	Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles.

SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI) LMI Art. 9 Voies de droit
¹	Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
²	Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
^a	pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
^b	pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
^c	lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
^2bis	La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
³	Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
⁴	Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.