6B_767/2009 - 2010-01-22 - Strafrecht (allgemein)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 767/2009

Urteil vom 22. Januar 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Mathys, Bundesrichterin
Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Koch.

Parteien
X._________, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Kehl,
Beschwerdeführer,

gegen

Jugendanwaltschaft von Appenzell A.Rh., 9043 Trogen,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Einstellungsverfügung,

Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. vom 30. Juni 2009.

Sachverhalt:

A.
Die Jugendanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden sprach X._________ am 6. Januar 2009 wegen sexueller Handlungen mit Kindern schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von einem Tag und einer Busse von Fr. 200.--. Mit Verfügung gleichen Datums stellte sie das Verfahren wegen Vergewaltigung, sexueller Nötigung sowie Strassenverkehrsdelikten ein. Auf das von X._________ erhobene Rechtsmittel änderte sie am 2. März 2009 die Begründung der Strafverfügung. Auf erneutes Rechtsmittel hin ging sie zwar von einem strafbaren Verhalten betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern aus, stellte aber das Verfahren in Anwendung des Opportunitätsprinzips am 15. Mai 2009 ein. Sie sprach X._________ eine Parteientschädigung von Fr. 8'989.60 sowie eine Haftentschädigung von Fr. 300.-- zu und verpflichtete ihn, Fr. 300.-- an die Untersuchungskosten zu bezahlen. Seinen Rekurs gegen die Einstellungsverfügung vom 15. Mai 2009 wies die Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden am 30. Juni 2009 ab.

B.
Dagegen erhebt X._________ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Rekursentscheid sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass er sich nicht der sexuellen Handlungen mit Kindern strafbar gemacht habe und ihm zu Unrecht Untersuchungskosten auferlegt worden seien. Er sei für die seit dem 16. Dezember 2008 aufgelaufenen Parteikosten mit Fr. 4'062.50 zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell Ausserrhoden beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 11. Januar 2010 die Abweisung der Beschwerde. Die Jugendanwaltschaft verzichtet mit Eingabe vom 13. Januar 2010 auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer, geb. 5. Oktober 1990, rügt sinngemäss, die Vorinstanz verfalle bei der Feststellung des Sachverhalts in Willkür nach Art. 9 BV. Er habe sich über das Alter des im Tatzeitpunkt 13 ½ jährigen Opfers A._________, geb. 1. November 1993, geirrt. Es habe ihn diesbezüglich belogen und ihm vor den sexuellen Handlungen gesagt, sie sei bereits 15 Jahre alt. Er habe nicht gewusst, dass der Altersunterschied mehr als drei Jahre betrage. Zudem verletze die Vorinstanz Bundesrecht (Art. 12 StGB), indem sie von den festgestellten Tatsachen auf einen Eventualvorsatz schliesse und den subjektiven Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 Ziff. 1 StGB als erfüllt betrachte.

1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe an einem nicht einmal 14-jährigen Mädchen sexuelle Handlungen vorgenommen, indem er im April 2007 mit zwei Fingern in deren Scheide eingedrungen sei. Aus seinen Aussagen und den Akten ergebe sich, dass er sich nie ernsthaft mit dem Alter des Opfers auseinandergesetzt habe. Er habe diese Problematik bewusst verdrängt und darauf verzichtet, sich mit der notwendigen Hartnäckigkeit nach dessen Alter zu erkundigen, obwohl sich das Mädchen im Schutzalter befand und mehr als drei Jahre jünger war. Er habe mit Eventualvorsatz gehandelt.

1.3 Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Vernehmlassung aus, der Beschwerdeführer habe sich keinerlei Gedanken über das Alter des Opfers bzw. den Altersunterschied gemacht und auf Abklärungen verzichtet, obwohl er gewusst habe, dass das Opfer weniger als 16 Jahre alt sei.
1.4
1.4.1 Nach Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt. Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt (Art. 187 Ziff. 2 StGB). Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht (Art. 12 Abs. 1 StGB). Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB) bzw. wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält oder in Kauf nimmt (Abs. 2 Satz 2). Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsicht nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. (Abs. 3 Satz 1). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Abs. 3 Satz 2). Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und Fahrlässigkeit ist nicht immer einfach (vgl. BGE 130 IV 58 E. 8.3 S. 61 mit Hinweisen).
1.4.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Ein Urteil ohne die zur Subsumtion notwendigen tatsächlichen Grundlagen ist bundesrechtswidrig. Ist ein Sachverhalt in diesem Sinne lückenhaft und kann deshalb die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden, so ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (BGE 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295 f. mit Hinweisen).

1.5 Der Vorsatz für sexuelle Handlungen mit einem Kind nach Art. 187 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB muss sich darauf beziehen, dass das Opfer weniger als 16 Jahre alt ist, d.h. sich noch im Schutzalter befindet, und dass der Altersunterschied mehr als drei Jahre beträgt. Der angefochtene Entscheid enthält lediglich Feststellungen über das Bewusstsein des Beschwerdeführers, dass sich das Opfer im Schutzalter befand, d.h. unter 16 Jahre alt war. Hingegen beinhaltet er keine Feststellungen, was der Beschwerdeführer zum Altersunterschied wusste und ob dieser erkennbar war, z.B. anhand des optischen Erscheinungsbildes des Opfers oder dessen Schulstufe. Die Altersdifferenz von Täter zu Opfer beträgt geringfügig mehr als drei Jahre (drei Jahre und einen knappen Monat). Daher kann nicht ohne weitere Ausführungen davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer habe um die knapp über der Grenze zur Strafbarkeit liegende Altersdifferenz von einem Monat wissen müssen und dennoch gehandelt. Dass ihm das Schutzalter von 16 Jahren bekannt war und er sich trotz des geringeren Alters des Opfers nicht näher erkundigte, reicht zur Bejahung eines Eventualvorsatzes bezüglich der Altersdifferenz nicht aus. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, ob er
die entsprechende Gesetzesvorschrift kannte. Das Gesetz ist von Amtes wegen anzuwenden und entbindet die Vorinstanz nicht, das Wissen und den Tatwillen des Beschwerdeführers abzuklären. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache zur ergänzenden Feststellung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 52 StGB. Die Einstellung aus Opportunitätsgründen nach Art. 52 StGB sei gegenüber einem Freispruch subsidiär bzw. nicht anwendbar.

2.2 Diese Frage kann offen bleiben, da die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Anzumerken ist, dass Art. 52 StGB nicht zu jenen Vorschriften des Erwachsenenstrafrechts gehört, welche auf das Jugendstrafverfahren anwendbar sind. Die Verfahrenseinstellung wird separat in Art. 7 teilweise i.V.m. Art. 21 des Bundesgesetzes über das Jugendstrafrecht vom 20. Juni 2003 (JStG; SR. 311.1) geregelt.

3.
Die Beschwerde in Strafsachen ist gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 4 BGG). Der Kanton Appenzell Ausserrhoden hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zu zahlen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 2 BGG). Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden vom 30. Juni 2009 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Appenzell Ausserrhoden hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt D. Kehl, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Januar 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Favre Koch

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht.
¹	Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht.
²	Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.
³	Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 187 - 1. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt,
¹	Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt,
²	Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
³	Hat der Täter zur Zeit der Tat oder der ersten Tathandlung das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung absehen.266
⁴	Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
⁵	...267
⁶	...268

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 187 - 1. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt,
¹	Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt,
²	Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
³	Hat der Täter zur Zeit der Tat oder der ersten Tathandlung das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung absehen.266
⁴	Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
⁵	...267
⁶	...268

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 187 - 1. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt,
¹	Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt,
²	Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt.
³	Hat der Täter zur Zeit der Tat oder der ersten Tathandlung das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung absehen.266
⁴	Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
⁵	...267
⁶	...268

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht.
¹	Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht.
²	Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.
³	Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz JStG Art. 21 Strafbefreiung - 1 Die urteilende Behörde sieht von einer Bestrafung ab, wenn:
¹	Die urteilende Behörde sieht von einer Bestrafung ab, wenn:
^a	die Bestrafung das Ziel einer früher angeordneten oder im laufenden Verfahren anzuordnenden Schutzmassnahme gefährden würde;
^b	die Schuld des Jugendlichen und die Tatfolgen gering sind;
^c	der Jugendliche den Schaden so weit als möglich durch eigene Leistung wieder gutgemacht oder eine besondere Anstrengung unternommen hat, um das von ihm begangene Unrecht auszugleichen, und wenn:
^c1	als Strafe nur ein Verweis nach Artikel 22 in Betracht kommt,
^c2	die Strafverfolgung für die Öffentlichkeit und den Geschädigten nur von geringem Interesse ist, und
^c3	der Jugendliche den Sachverhalt eingestanden hat;
^d	der Jugendliche durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre;
^e	der Jugendliche wegen seiner Tat von den Eltern, andern erziehungsberechtigten Personen oder Dritten schon genug bestraft worden ist; oder
^f	seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, der Jugendliche sich wohlverhalten hat und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind.
²	Von einer Bestrafung kann ferner abgesehen werden, wenn der ausländische Staat, in dem der Jugendliche seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wegen der Tat des Jugendlichen bereits ein Verfahren eingeleitet oder sich bereit erklärt hat, ein solches einzuleiten.
³	...26

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG:	66 68 105
BV:	9
JStG:	7 21
StGB:	12 52 187