Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C 639/2017
Urteil vom 21. Dezember 2017
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Bundesrichterin Aubry Girardin, Bundesrichter Donzallaz, Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Prof. Dr. Isabelle Häner und Dr. Simon Osterwalder, Rechtsanwälte,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL), KBB Rechtsdienst, Fellerstrasse 15, 3003 Bern, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und Dr. Pandora Kunz-Notter, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, 8008 Zürich,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen (Verfahrensabbruch Los 1.2), Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1 + 2, SIMAP-Projekt-ID100648,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 6. Juni 2017 (B-1284/2017).
Sachverhalt:
A.
A.a. Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) auf der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 72000000 ("IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung") mit dem Projekttitel " (1342) 609 Datentransport" des Bundesamts für Informatik und Telekommunikation (BIT) im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 780633; Projekt-ID 100648). Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Aufgabenbeschrieb wie folgt umschrieben (Ziffer 2.5 der Ausschreibung) :
"Der Beschaffungsgegenstand umfasst die Erschliessung und die Versorgung mit Managed Carrier-Ethernet-Diensten sowie optischen Diensten. Diese Datentransportleistungen werden für unterschiedliche Zwecke verwendet. Einerseits als Vorleistung für die durch das BIT als interner Leistungserbringer erbrachten Datentransportdienste, andererseits für andere interne Leistungserbringer in der Bundesverwaltung als,Wholesale-Produkt'. Als weitere optionale Services können Dienstleistungen in Regie, Verschlüsselungen auf aller Managed Services, sowie Mobile Access bezogen werden. Die zu beschaffenden Managed Carrier-Ethernet-Dienste werden auch zur Ablösung der bestehenden Mietleitungen eingesetzt. Die einzelnen Standorte innerhalb der Schweiz sind aktuell im Detail noch nicht geplant. Die Zuschlagsempfänger sollen in die Planung und Umsetzung eng mit einbezogen werden. Aus diesen Gründen wird ein Rahmenvertrag für Leistungen in den Jahren 2014 - 2018, optional verlängerbar bis 2026 ausgeschrieben. Dieses Beschaffungsvorhaben ist in 2 Lose aufgeteilt (siehe Kapitel 3.3.3, Abbildung 5 Aufteilung der Lose).
Los 1: Standorte ganze Schweiz. Den selektierten Lieferanten für Los 1 werden bei Vertragsabschluss 300 (Zuschlagsempfänger 1) beziehungsweise 100 (Zuschlagsempfänger 2) Managed-Service-Instanzen an existierenden Standorten (letztere sind im Preisblatt aufgeführt) zugeschlagen. Die dafür vorgesehene Liste der initial zugeschlagenen Standorte (Standortliste Erstzuschlag) wird vor Vertragsunterzeichnung offengelegt. Die Preise für die Managed-Service-Instanzen des Erstzuschlags entsprechen den von den selektierten Lieferanten offerierten Preisen. Die Standorte in Bern sind nicht Teil des Erstzuschlags, da diese Standorte voraussichtlich mit den bestehenden bundeseigenen Glasfasern erschlossen werden. Weitere Managed-Service-Instanzen können - je nach Terminvorgaben - den selektierten Lieferanten während der Vertragsdauer entweder direkt oder mittels eines Mini Tender Verfahrens zugeschlagen werden. Die selektierten Lieferanten stehen dabei zueinander in Konkurrenz; ihre Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise nicht überschreiten.
Los 2: (....) "; (im vorliegenden Verfahren nicht mehr von Interesse).
Innert Frist reichten die Swisscom AG und die B.________ GmbH (heute: A.________ GmbH; im Folgenden: A.________) Angebote für das Los 1 ein.
A.b. Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, dass aufgrund der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung elektronischer Daten durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders kritische Informations- und Kommunikationstechnik-Infrastrukturen für die Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von ihr selbst oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen erbracht werden sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer Recht handelten, sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre Leistung gesamtheitlich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeugten. Mit gleichem Beschluss beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD), Firmen, welche diese Anforderungen nicht erfüllten, von laufenden Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen auszuschliessen.
A.c. Am 5. Februar 2014 publizierte das BBL auf SIMAP (Meldungsnummer 807149), dass es den Zuschlag 1.1 an die Swisscom AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 229'316'371.-- erteilt habe (Grundauftrag im Wert von Fr. 11'339'821.-- und Option im Wert von Fr. 217'976'550.--). Das BBL begründete den Zuschlag damit, dass es sich um die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibungsunterlagen gehandelt habe. Im Weiteren hielt es fest, der Zuschlag 1.2 sei nicht erfolgt, da kein zweites Angebot alle technischen Spezifikationen und Eignungskriterien erfüllt habe. Ebenfalls am 5. Februar 2014 publizierte das BBL auf SIMAP (Meldungsnummer 807153), dass das Verfahren in Bezug auf Los 2 definitiv abgebrochen und nicht neu ausgeschrieben werde. Zur Begründung hielt es fest, es sei kein Zuschlag möglich gewesen, weil von keinem Anbieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei. Das Projekt werde nicht verwirklicht. Los 1 beinhalte die ganze Schweiz.
B.
B.a. Gegen diese Verfügungen erhob die A.________ mit Eingabe vom 25. Februar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Beschwerdeverfahren B-998/2014). Sie beantragte, die Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2014 sei aufzuheben, und es sei ihr der Zuschlag 1.1 aus dem Los 1, eventualiter der Zuschlag 1.2 aus dem Los 1, zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur vollständigen Bewertung des Loses 1 zurückzuweisen. Sodann sei der Abbruch der Ausschreibung für das Los 2 aufzuheben, und es seien die Zuschläge aufgrund der Akten zu erteilen; eventualiter sei das Verfahren zur Fortsetzung und zum Zuschlagsentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B.b. Die A.________ zog in der Folge mit Eingabe vom 20. August 2014 ihre Beschwerde gegen den Zuschlag von Teillos 1.1 zurück. Die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts stellte mit Verfügung vom 21. August 2014 fest, dass die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die 300 Standorte des Teilloses 1.1 infolge Teilrückzugs der Beschwerde dahingefallen sei. Daraufhin schloss die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin am 2. September 2014 den Vertrag für das Teillos 1.1.
B.c. Mit Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2014 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der A.________ um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut.
C.
C.a. Mit als "Abbruchverfügung" bezeichneter Verfügung vom 12. November 2014 eröffnete das BBL der A.________, dass das Vergabeverfahren Projekt Nr. (1342) 609 Datentransport hinsichtlich Teillos 1.2 (100 Standorte innerhalb 2 Jahren; Zeitdauer Grundauftrag: 5 Jahre ab Vertragsschluss; Zeitdauer optionale Managed Service Instanzen: bis 2026 / 1000 Standorte Optionen bis 2026: Verschlüsselung, Mobile Access, Regie/FTE) definitiv abgebrochen werde. Zur Begründung führte das BBL an, zum einen müsse in Nachachtung des Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 sichergestellt werden, dass die Kommunikationsinfrastruktur des Bundes vor Angriffen fremder Mächte bestmöglich geschützt werde. Zum andern seien die substantiellen Zusatzkosten, die aus einem Zuschlag des Teilloses 1.2 resultierten, aus Gründen des haushälterischen Umgangs mit öffentlichen Mitteln nicht zu rechtfertigen. Diese Gründe würden zwingend zum Abbruch des Verfahrens in Bezug auf Teillos 1.2 führen. Der Abbruch von Teillos 1.2 sei definitiv, und die Vergabestelle beabsichtige nicht, diese Leistungen in absehbarer Zeit erneut auszuschreiben.
C.b. Gegen diese Verfügung erhob die A.________ am 8. Dezember 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-7133/2014). Auf übereinstimmenden Antrag der A.________ und des BBL hin sistierte die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts mit Verfügung vom 10. Februar 2015 das Beschwerdeverfahren B-998/2014 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids im Beschwerdeverfahren B-7133/2014.
C.c. Mit Zwischenentscheid vom 13. Februar 2015 wies die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts das Gesuch der A.________, ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen ab, soweit darauf eingetreten wurde.
C.d. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil vom 26. Mai 2015 die Beschwerde im Verfahren B-7133/2014 gut und hob die Verfügung vom 12. November 2014 auf mit der Begründung, mit der "Abbruchverfügung" werde nicht auf die Beschaffung der ausgeschriebenen Dienstleistungen verzichtet, sondern lediglich entschieden, den Zuschlag für das Teillos 1.2 nicht zu vergeben; damit habe die Vergabestelle über eine Sache entschieden, die bereits beim Bundesverwaltungsgericht rechtshängig sei. Dazu fehle der Vergabestelle die Befugnis.
C.e. Das BBl erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht, welches mit Urteil vom 26. November 2015 (2C 553/2015) darauf nicht eintrat.
D.
D.a. Im wieder aufgenommenen Verfahren B-998/2014 teilte die Vergabestelle mit Eingabe vom 8. Juni 2016 dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass seit dem Abschluss des Rahmenvertrags mit der Zuschlagsempfängerin für das Teillos 1.1 am 2. September 2014 die 300 initialen Standorte erschlossen worden seien. Als Folge neuer Aufgaben und neuer Anwendungen wie der neu ausgerollten Unified Communication (UC) Lösung habe sich der Bedarf zahlreicher Bundesstellen an zusätzlichen Bandbreiten stärker und rascher entwickelt, als dies im Zeitpunkt der Ausschreibung abzusehen gewesen sei. Die Vergabestelle habe daher gestützt auf die Optionen des Rahmenvertrags vom 2. September 2014 die Erschliessung weiterer Standorte bei der Zuschlagsempfängerin angefordert. Bisher sei die Erschliessung von rund 550 Standorten weitgehend realisiert. Die Vergabestelle habe aufgrund des hängigen vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Erschliessung von 100 Standorten vorerst zurück gehalten, da diese Reststandorte allenfalls potentiell für das Teillos 1.2 in Frage kommen könnten. Aufgrund der laufenden Projekte und der mit Nachdruck angemeldeten Bedürfnisse diverser Bundesstellen lasse sich die Reservierung von 100 Reststandorten für eine potentielle
Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.2 indessen nicht länger rechtfertigen. Die Vergabestelle habe sich daher entschieden, die Erschliessung der weiteren Standorte in Angriff zu nehmen. Die Vergabestelle werde zwecks bestmöglicher Wahrung der Rechte der Beschwerdeführerin die Erschliessungsleistungen für die nächsten prioritären Standorte auf maximal drei Jahre begrenzen, damit nach Ablauf dieser Dauer allenfalls eine neue Vergabe erfolgen könne.
D.b. Mit superprovisorischer Anordnung vom 27. Juni 2016 verbot die Instruktionsrichterin den zuständigen Organen der Vergabestelle unter Androhung von Strafe nach Art. 292
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
D.c. Mit Urteil vom 8. Juli 2016 erkannte das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-998/2014 wie folgt:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass der in der Verfügung der Vergabestelle betreffend Teillos 1.2 implizierte Ausschluss der Beschwerdeführerin rechtswidrig ist. Die Verfügung der Vergabestelle betreffend Teillos 1.2 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen.
Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
Die Abweisung bezog sich auf den Abbruch von Los 2 (E. 4), die Gegenstandslosigkeit auf Los 1.1, bezüglich welchem die A.________ ihre Beschwerde zurückgezogen hatte (E. 1). In Bezug auf das noch streitige Los 1.2 erwog das Bundesverwaltungsgericht, die Vergabestelle habe zu Unrecht der A.________ die Eignung abgesprochen, da diese die in der Ausschreibung verlangten Nachweise erbracht habe. Erst in der Folge des Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 sei sie als ungeeignet eingestuft worden, was gegen Art. 9 Abs. 2
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 9 Délégation de tâches publiques et octroi de concessions - La délégation d'une tâche publique ou l'octroi d'une concession sont considérés comme des marchés publics lorsque le soumissionnaire se voit accorder, du fait d'une telle délégation ou d'un tel octroi, des droits exclusifs ou spéciaux qu'il exerce dans l'intérêt public en contrepartie d'une rémunération ou d'une indemnité, directe ou indirecte. Demeurent réservées les dispositions des lois spéciales. |
Anforderungen nicht mit einer No-Spy-Erklärung und entsprechenden Belegen hätten erfüllt werden können und dass es sachlich dringend geboten, zweckmässig und durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt gewesen sei, den Zuschlag für das Teillos 1.2 und den entsprechenden Vertrag nicht an die Beschwerdeführerin zu vergeben, so hätte es mildere Massnahmen gegeben, um dieses Ziel zu erreichen, wie insbesondere einen Abbruch des Verfahrens unter Ersatz der Offertkosten der Beschwerdeführerin (E. 3.8). Der Argumentation der Vergabestelle, der Bundesrat sei befugt gewesen, gestützt auf sein verfassungsunmittelbares Notverordnungs- und Notverfügungsrecht gemäss Art. 184 Abs. 3
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 184 Relations avec l'étranger - 1 Le Conseil fédéral est chargé des affaires étrangères sous réserve des droits de participation de l'Assemblée fédérale; il représente la Suisse à l'étranger. |
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1 | Le Conseil fédéral est chargé des affaires étrangères sous réserve des droits de participation de l'Assemblée fédérale; il représente la Suisse à l'étranger. |
2 | Il signe les traités et les ratifie. Il les soumet à l'approbation de l'Assemblée fédérale. |
3 | Lorsque la sauvegarde des intérêts du pays l'exige, le Conseil fédéral peut adopter les ordonnances et prendre les décisions nécessaires. Les ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 185 Sécurité extérieure et sécurité intérieure - 1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
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1 | Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l'indépendance et la neutralité de la Suisse. |
2 | Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. |
3 | Il peut s'appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. |
4 | Dans les cas d'urgence, il peut lever des troupes. S'il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l'Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. |
"Im vorliegenden Fall sind derartige Fragen offen, wird die Vergabestelle doch zu prüfen haben, ob sie den Bundesrat um Ermächtigung ersuchen will, seine Anordnung so zu modifizieren, dass sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit bieten kann, den Nachweis zu erbringen, dass sie die Anforderungen an die Datensicherheit und Geheimhaltung erfüllt, insbesondere etwa durch eine "no Spy"-Erklärung mit entsprechenden Belegen, oder ob sie das Verfahren in Bezug auf das Teillos 1.2 in einer Art und Weise abbrechen will, welche dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungskriterien gebührend Rechnung trägt.
Damit ist die Beschwerde im Hauptantrag auf Erteilung des Zuschlags für das Teillos 1.2 und das Los 2 abzuweisen, wogegen den Eventualanträgen insofern stattzugeben ist, als die Rechtswidrigkeit des impliziten Ausschlusses der Beschwerdeführerin in Bezug auf das Teillos 1.2 festzustellen ist."
E.
Mit Eingabe vom 21. Juli 2016 erhob die A.________ eine Aufsichtsbeschwerde beim Vorsteher des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD und beantragte, es sei der Vergabestelle zu untersagen, weitere Standorte durch die Zuschlagsempfängerin erschliessen zu lassen. Der Rechtsdienst des Generalsekretariats des EFD kam diesem Antrag nicht nach, sondern teilte der Vergabestelle mit, sie werde ermächtigt, im Rahmen des rechtskräftigen Zuschlags von Teillos 1.1 weitere Standorte zu erschliessen. Auf die Beschwerde der A.________ gegen dieses Schreiben trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-6737/2016 vom 19. Dezember 2016 nicht ein.
F.
F.a. Am 23. Dezember 2016 stellte die A.________ bei der Vergabestelle gestützt auf Art. 25a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 25a - 1 Toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations: |
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1 | Toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations: |
"1. a) Es sei im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648, die Erschliessung der ursprünglich dem Teillos 1.2 zugeteilten 100 Standorte und der 1'000 optionalen Standorte zu unterlassen und weitere Vergaben unverzüglich einzustellen, bis über das Vergabeverfahren betreffend Teillos 1.2 und die 1'000 optionalen Standorte rechtskräftig entschieden ist.
b) Es sei darüber bis zum 6. Januar 2017 eine anfechtbare Verfügung mit entsprechender Rechtsmittelbelehrung zu erlassen.
2. Es sei im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 zu Handen der Gesuchstellerin detailliert darzulegen, welche Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.2 und welche der 1'000 optionalen Standorte von der Vergabestelle seit dem Abschluss des Vertrages mit der Swisscom (Schweiz) AG von dieser bis zum heutigen Datum trotz hängigem Vergabeverfahren erschlossen worden sind".
F.b. Mit Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 erliess die Vergabestelle die folgende Verfügung:
"1. Das Vergabeverfahren Projekt Nr. (1342) 609 Datentransport wird hinsichtlich Teillos 1.2 (100 Standorte innerhalb 2 Jahren; Zeitdauer Grundauftrag: 5 Jahre ab Vertragsabschluss; Zeitdauer optionale Managed Service Instanzen: bis 2026 / 1000 Standorte Optionen bis 2026: Verschlüsselung, Mobile Access, Regie/FTE) definitiv abgebrochen.
Die Vergabestelle legte dar, mit dieser Abbruchverfügung sei dem Begehren der Beschwerdeführerin auf Erlass einer Verfügung entsprochen. Der Abbruch habe zur Folge, dass trotz rechtsgültigem Beschaffungsvertrag keine weitere Bestellung von Leistungen aus dem Projekt mehr getätigt werde. Im Weiteren sei das Begehren der Beschwerdeführerin auf Rechenschaft über den Vollzug des Beschaffungsvertrags mit der Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.1 aufgrund der Abbruchverfügung als gegenstandslos anzusehen, zumal für ein solches Begehren keinerlei Rechtsgrundlage bestehe. Die Beschwerdeführerin habe im Beschaffungsverfahren keinen Anspruch auf Akteneinsicht (vgl. Art. 26 Abs. 2
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 26 Conditions de participation - 1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence. |
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1 | Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence. |
2 | Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste. |
3 | Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 25a - 1 Toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations: |
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1 | Toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations: |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 35 Contenu de l'appel d'offres - L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | le genre de marché, le type de procédure, le code CPV12 correspondant et en outre, pour les services, le code CPC13 correspondant; |
c | la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n'est pas connue, la quantité estimée ainsi que les éventuelles options; |
d | le lieu et le délai d'exécution de la prestation; |
e | le cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles; |
f | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants; |
g | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion des variantes; |
h | pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d'offres et, le cas échéant, l'indication concernant la réduction du délai de remise des offres; |
i | le cas échéant, l'indication selon laquelle il y aura une enchère électronique; |
j | le cas échéant, l'intention de mener un dialogue; |
k | le délai de remise des offres ou des demandes de participation; |
l | les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, en particulier l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent, le cas échéant, être proposés dans deux enveloppes distinctes; |
m | la ou les langues de la procédure et des offres; |
n | les critères d'aptitude et les preuves requises; |
o | le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d'une procédure sélective, seront invités à présenter une offre; |
p | les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres; |
q | le cas échéant, le droit réservé d'adjuger des prestations partielles; |
r | la durée de validité des offres; |
s | l'adresse à laquelle les documents d'appel d'offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais; |
t | l'indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux; |
u | le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure; |
v | le cas échéant, les voies de droit. |
F.c. Die A.________ erhob mit Eingabe vom 27. Februar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-1284/2017) gegen diese Abbruchverfügung Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beschwerde zunächst superprovisorisch und anschliessend provisorisch unter Androhung von Strafe nach Art. 292
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
2. Es sei der Vergabestelle zunächst superprovisorisch und anschliessend provisorisch unter Androhung von Strafe nach Art. 292
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 292 - Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende. |
3. Es sei die Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2017 i.S. Vergabe-verfahren, Projekt (1342) 609 Datentransport, SIMAP Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.lD 100648, aufzuheben.
4. Es sei die Vergabestelle im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP Projekt.lD 100648 zu ver-pflichten, unter Angabe der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a) welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Ab-schluss des Vertrages mit der Swisscom (Schweiz) AG am 5. September 2014 von dieser im Auftrag der Vergabestelle per Datum der Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte der Bundesverwaltung per Datum der Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2017 von der Vergabestelle und der Swisscom (Schweiz) AG noch nicht erschlossen worden sind; es seien der Beschwerdeführerin diese beiden Listen zur Einsichtnahme zuzustellen und eine angemessene Frist zur Stellungnahme bzw. zur Ergänzung der Beschwerdeschrift anzusetzen.
5. Es sei die Vergabestelle im Anschluss an die Stellungnahme bzw. der Ergänzung der Beschwerdefrist durch die Beschwerdeführerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 über die von der Vergabestelle und der Swisscom (Schweiz) AG noch nicht erschlossenen ursprünglichen Standorte des Teilloses 1.2, welche vor dem rechtswidrigen Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 aufgrund der vorteilhafteren kommerziellen Bedingungen mittels Zuschlag für das Teillos 1.2 hätten von der Beschwerdeführerin erschlossen werden sollen, mit einer Zuschlagsverfügung an die Beschwerdeführerin abzuschliessen; dieser Zuschlag sei der Beschwerdeführerin direkt durch das Bundesverwaltungsgericht zu erteilen, eventualiter sei die Sache für die entsprechende Beschlussfassung an die Vergabestelle zurückzuweisen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen."
Mit Verfügung vom 2. März 2017 wies die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab.
F.d. Mit Urteil vom 6. Juni 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde im Verfahren B-1284/2017 ab, soweit es darauf eintrat. Das teilweise Nichteintreten bezog sich auf den Antrag der A.________, es sei ihr auch Einsicht in die noch zu erschliessenden Standorte der Bundesverwaltung zu erteilen, da dieses Begehren gegenüber dem vorinstanzlich gestellten neu sei (E. 1.4.4 des angefochtenen Entscheids). In der Sache erwog das Bundesverwaltungsgericht, der verfügte Abbruch sei wohl eher nicht definitiv, sondern provisorisch (E. 2.3). Es, das Bundesverwaltungsgericht, habe bereits in seinem Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 den Abbruch des Verfahrens als eine mögliche Option bezeichnet und sei an sein damaliges Rückweisungsurteil gebunden. Die Beschwerdeführerin behaupte nicht, dass die Vergabestelle die ihr erteilte Weisung nicht entsprechend dem Rückweisungsurteil oder sonstwie in rechtswidriger Weise umgesetzt habe; die im Rückweisungsurteil enthaltene Auflage, dass ein Verfahrensabbruch dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung bekannt gegebenen Eignungskriterien gebührend Rechnung getragen werden müsse, brauche nicht vor dem Abbruch erfüllt zu sein
(E. 2.7). Die angefochtene Abbruchverfügung sei daher nicht zu beanstanden (E. 2.8). Welche Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.2 und der 1'000 optionalen Standorte bereits erschlossen seien, sei ohne Relevanz für die Frage, ob die Abbruchverfügung rechtens sei; das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin sei insoweit abzuweisen oder gegenstandslos (E. 3.1). Es verbiete sich, nur der A.________ im Hinblick auf ein allfälliges neues Verfahren derartige Zusatzinformationen zu geben (E. 3.2). Schliesslich sei die Einsicht in diese Akten auch nicht nötig im Hinblick auf ein allfälliges Haftungsverfahren: Dass der Ausschluss der A.________ rechtswidrig gewesen sei, habe das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 8. Juli 2016 festgestellt (E. 3.3.2). Über die Akteneinsicht zum Zweck der Substantiierung des Schadens wäre durch die für das Haftungsverfahren zuständige Erstinstanz zu verfügen; die A.________ lege nicht dar, weshalb sie die Akteneinsicht - soweit rechtlich relevant - nicht in jenem Verfahren verlangen könne (E. 3.3.3).
G.
Die A.________ erhebt mit Eingabe vom 12. Juli 2017 an das Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Es sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Juni 2017 und es sei das Zwischenurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2017, soweit dieses in der Rückweisung den Beschwerdegegner im Sinne der Erwägungen in Ziff. 6 zum Verfahrensabbruch ermächtigt, aufzuheben.
3. Es sei die Vergabestelle im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 zu verpflichten, unter Angabe der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a) welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Abschluss des Vertrages mit der Swisscom (Schweiz) AG am 5. September 2014 von dieser im Auftrag der Vergabestelle per Datum der Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte der Bundesverwaltung per Datum der Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2017 von der Vergabestelle und der Swisscom (Schweiz) AG noch nicht erschlossen worden sind; es seien der Beschwerdeführerin diese beiden Listen zur Einsichtnahme und unter Ansetzung einer angemessenen Frist zur allfälligen Beschwerdeergänzung zuzustellen.
4. Für die 100 Initialstandorte gemäss Teillos 1.2, die noch nicht erschlossen sind, sei der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, bzw. eventualiter die Sache an die Vorinstanz oder den Beschwerdegegner zurückzuweisen und diesen anzuweisen, den Zuschlag an den Beschwerdegegner [recte wohl: an die Beschwerdeführerin] zu erteilen.
5. Soweit die 100 Initialstandorte des Teilloses 1.2 ganz oder teilweise erschlossen sind, sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag für andere 100 Standorte zu erteilen, bei welchen die Beschwerdeführerin bereits über Telekommunikationserschliessungsinfrastrukturen verfügt, und für die bereits erschlossenen Standorte sei die Widerrechtlichkeit der Erschliessung festzustellen sowie das Verfahren in Bezug auf die erschlossenen Standorte infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben bzw. eventualiter das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, der Beschwerdeführerin den Zuschlag hinsichtlich der restlichen bzw. gleichwertigen 100 Standorte zu erteilen, bei welchen die Beschwerdeführerin bereits über Telekommunikationserschliessungsinfrastrukturen verfügt, die Widerrechtlichkeit des Abbruchs in Bezug auf die bereits erschlossenen Standorte festzustellen und das Verfahren in Bezug auf die bereits erschlossenen Standorte infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
6. Soweit Standorte aus dem Kontingent der 1000 optionalen Standorte erschlossen wurden, sei in Bezug auf diese erschlossenen Standorte die Widerrechtlichkeit des Abbruchs festzustellen sowie das Verfahren in Bezug auf diese erschlossenen Standorte ebenfalls infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben bzw. die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Das BBL beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Die Wettbewerbskommission verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 22. August 2017 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Die A.________ hält mit Replik an ihren Anträgen fest und reicht eine Kostennote ein. Das BBL dupliziert.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den angefochtenen Entscheid ist zulässig (Art. 82 lit. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 86 Autorités précédentes en général - 1 Le recours est recevable contre les décisions: |
|
1 | Le recours est recevable contre les décisions: |
a | du Tribunal administratif fédéral; |
b | du Tribunal pénal fédéral; |
c | de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
d | des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert. |
2 | Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. |
3 | Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: |
|
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal; |
b | les décisions relatives à la naturalisation ordinaire; |
c | les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent: |
c1 | l'entrée en Suisse, |
c2 | une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, |
c3 | l'admission provisoire, |
c4 | l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, |
c5 | les dérogations aux conditions d'admission, |
c6 | la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation; |
d | les décisions en matière d'asile qui ont été rendues: |
d1 | par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger, |
d2 | par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit; |
e | les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération; |
f | les décisions en matière de marchés publics: |
fbis | les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65; |
f1 | si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou |
f2 | si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63; |
g | les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes; |
h | les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale; |
i | les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile; |
j | les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave; |
k | les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit; |
l | les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises; |
m | les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
n | les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent: |
n1 | l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision, |
n2 | l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire, |
n3 | les permis d'exécution; |
o | les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules; |
p | les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70 |
p1 | une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public, |
p2 | un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71; |
p3 | un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73; |
q | les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent: |
q1 | l'inscription sur la liste d'attente, |
q2 | l'attribution d'organes; |
r | les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75; |
s | les décisions en matière d'agriculture qui concernent: |
s1 | ... |
s2 | la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production; |
t | les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession; |
u | les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79); |
v | les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national; |
w | les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe. |
x | les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
y | les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal; |
z | les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe. |
1.2.
1.2.1. Vor Bundesgericht anfechtbar sind End- oder Teilentscheide (Art. 90
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 91 Décisions partielles - Le recours est recevable contre toute décision: |
|
a | qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause; |
b | qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
|
1 | Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
|
1 | Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
1.2.2. Rückweisungsentscheide sind in der Regel Zwischenentscheide, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.). Wenn jedoch der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid (BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127).
1.2.3. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016 hat festgestellt, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren rechtswidrig war. Es hat weiter die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. Die Feststellung, der Ausschluss sei rechtswidrig gewesen, war nur ein Teilaspekt im Hinblick auf den noch ausstehenden Endentscheid. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar den damaligen Hauptantrag der Beschwerdeführerin auf (direkten) Zuschlag abgewiesen, aber es hat die Sache an das BBL zurückgewiesen, damit dieses entweder der Beschwerdeführerin Gelegenheit gebe, den Nachweis der Datensicherheit zu erbringen (und in der Folge den Zuschlag an die Beschwerdeführerin erteile) oder das Verfahren abbreche. Es hat damit dem BBL die Wahl zwischen verschiedenen Verhaltensalternativen gelassen. Von einer rein rechnerischen Umsetzung einer Vorgabe kann keine Rede sein. Das Urteil vom 8. Juli 2016 ist deshalb ein Zwischenentscheid.
1.2.4. Die Beschwerdeführerin war somit entgegen der Auffassung des BBL nicht verpflichtet, das Urteil vom 8. Juli 2016 selbständig anzufechten. In seinem zweiten Urteil vom 6. Juni 2017 hat sich das Bundesverwaltungsgericht auf seine im ersten Urteil enthaltenen Vorgaben bezogen. Das Urteil vom 8. Juli 2016 bzw. die darin enthaltenen Vorgaben an das BBL wirken sich somit auf das Endurteil aus und können zusammen mit diesem vor Bundesgericht angefochten werden (Art. 93 Abs. 3
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
1.3. Unbegründet ist auch der Einwand des BBL, der Antrag auf Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016, soweit dieses in der Rückweisung das BBL zum Verfahrensabbruch ermächtige, sei neu und daher unzulässig: Da das Bundesverwaltungsgericht in seinem zweiten Umgang an seine eigenen Vorgaben im Rückweisungsentscheid gebunden war, wäre ein solcher Antrag vor Bundesverwaltungsgericht nicht zulässig oder zumindest sinnlos gewesen; es ist vielmehr der Sinn von Art. 93 Abs. 3
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
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1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
1.4. Weiter ist zu prüfen, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
1.4.1. Bei der Frage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: |
|
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal; |
b | les décisions relatives à la naturalisation ordinaire; |
c | les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent: |
c1 | l'entrée en Suisse, |
c2 | une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, |
c3 | l'admission provisoire, |
c4 | l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, |
c5 | les dérogations aux conditions d'admission, |
c6 | la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation; |
d | les décisions en matière d'asile qui ont été rendues: |
d1 | par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger, |
d2 | par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit; |
e | les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération; |
f | les décisions en matière de marchés publics: |
fbis | les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65; |
f1 | si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou |
f2 | si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63; |
g | les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes; |
h | les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale; |
i | les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile; |
j | les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave; |
k | les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit; |
l | les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises; |
m | les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
n | les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent: |
n1 | l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision, |
n2 | l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire, |
n3 | les permis d'exécution; |
o | les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules; |
p | les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70 |
p1 | une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public, |
p2 | un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71; |
p3 | un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73; |
q | les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent: |
q1 | l'inscription sur la liste d'attente, |
q2 | l'attribution d'organes; |
r | les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75; |
s | les décisions en matière d'agriculture qui concernent: |
s1 | ... |
s2 | la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production; |
t | les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession; |
u | les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79); |
v | les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national; |
w | les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe. |
x | les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
y | les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal; |
z | les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe. |
Im Rahmen ihrer Begründungspflicht hat die Beschwerdeführerin darzutun, dass die Voraussetzung nach Art. 83 lit. f Ziff. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: |
|
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal; |
b | les décisions relatives à la naturalisation ordinaire; |
c | les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent: |
c1 | l'entrée en Suisse, |
c2 | une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, |
c3 | l'admission provisoire, |
c4 | l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, |
c5 | les dérogations aux conditions d'admission, |
c6 | la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation; |
d | les décisions en matière d'asile qui ont été rendues: |
d1 | par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger, |
d2 | par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit; |
e | les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération; |
f | les décisions en matière de marchés publics: |
fbis | les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65; |
f1 | si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou |
f2 | si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63; |
g | les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes; |
h | les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale; |
i | les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile; |
j | les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave; |
k | les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit; |
l | les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises; |
m | les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
n | les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent: |
n1 | l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision, |
n2 | l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire, |
n3 | les permis d'exécution; |
o | les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules; |
p | les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70 |
p1 | une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public, |
p2 | un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71; |
p3 | un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73; |
q | les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent: |
q1 | l'inscription sur la liste d'attente, |
q2 | l'attribution d'organes; |
r | les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75; |
s | les décisions en matière d'agriculture qui concernent: |
s1 | ... |
s2 | la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production; |
t | les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession; |
u | les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79); |
v | les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national; |
w | les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe. |
x | les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
y | les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal; |
z | les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
|
1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
1.4.2.
Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht folgende Fragen:
a) Ist eine Vergabestelle befugt, ein Verfahren abzubrechen, nachdem sie den Gegenstand eines pendenten Verfahrens, welcher zudem während der Dauer des Gerichtsverfahrens ausdrücklich von der aufschiebenden Wirkung erfasst war und der nach der Rückweisung der Sache wieder zum Gegenstand des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens wurde, wissentlich und willentlich zu zerstören [recte wohl: zerstört hat], indem sie einer Zuschlagsempfängerin Aufträge zur Vertragserfüllung erteilt und damit das Verfahren sukzessive gegenstandslos werden lässt?
aa) Liegt in einem solchen Fall ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vor, wenn das Verfahren abgebrochen wird?
bb) Kann sich die Vergabestelle in einem solchen Fall überhaupt noch auf einen sachlichen Grund bzw. auf ein öffentliches Interesse gemäss Art. XIII Ziffer 4 lit. b GPA oder auf Art. 30 Abs. 1
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 30 Exécution et surveillance - 1 Le DFF exécute la présente ordonnance. |
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1 | Le DFF exécute la présente ordonnance. |
2 | Les organes de contrôle internes des adjudicateurs surveillent le respect de la présente ordonnance. |
cc) Ist ein Abbruch im Lichte der unveränderten Absichten der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin weiterhin wegen ihrer ausländischen Eigentümer von einem Zuschlag fernzuhalten, nicht diskriminierend?
b) Wenn eine Gerichtsinstanz der Vergabestelle im Rückweisungsentscheid bei einer festgestellten Widerrechtlichkeit eines erfolgten Verfahrensausschlusses die Möglichkeit offen lässt, das Verfahren unter "Wahrung der berechtigten Interessen der Beschwerdeführerin" abzubrechen, müsste dann der Vertrauensschutz nicht primär dadurch gewahrt werden, dass der Abbruch nur aus wichtigem bzw. sachlichem Grund erfolgen darf?
c) Liegt eine Verletzung des Prinzips der Gewaltenhemmung und von Art. 191a
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 191a Autres autorités judiciaires de la Confédération - 1 La Confédération institue un tribunal pénal; celui-ci connaît en première instance des cas que la loi attribue à la juridiction fédérale. La loi peut conférer d'autres compétences au tribunal pénal fédéral. |
|
1 | La Confédération institue un tribunal pénal; celui-ci connaît en première instance des cas que la loi attribue à la juridiction fédérale. La loi peut conférer d'autres compétences au tribunal pénal fédéral. |
2 | La Confédération institue des autorités judiciaires pour connaître des contestations de droit public relevant des domaines de compétences de l'administration fédérale. |
3 | La loi peut instituer d'autres autorités judiciaires de la Confédération. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29a Garantie de l'accès au juge - Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. |
1.4.3. Das BBL bringt vor, es handle sich dabei nicht um vergaberechtliche Grundsatzfragen, sondern um eine einzelfallbezogene Beurteilung des konkreten Falls, der eine spezielle Konstellation aufweise und sich kaum wiederhole. Die Frage, unter welchen Umständen ein Verfahren abgebrochen werden könne, sei vom Bundesgericht in BGE 134 II 192 beantwortet worden; die Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall sei keine Grundsatzfrage. Schliesslich gehe es um die Befolgung einer Anweisung des Bundesverwaltungsgerichts, welche für das BBL verbindlich sei.
1.4.4. Soweit das BBL mit dem letztgenannten Argument die Zulässigkeit von Fragen verneint, welche auf eine Überprüfung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016 hinauslaufen, ist dies unbegründet: Wie dargelegt, kann auch dieses Urteil im vorliegenden Verfahren angefochten werden (vorne E. 1.2.4) und damit auch die darin enthaltene Vorgabe, dass und unter welchen Voraussetzungen ein Abbruch des Verfahrens zulässig sei. Die Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung können sich daher auch auf diesen Aspekt beziehen.
1.4.5. Vorab steht aufgrund des insoweit nicht angefochtenen und damit rechtskräftigen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016 fest, dass der mit der Verfügung der Vergabestelle vom 5. Februar 2014 implizierte Ausschluss der Beschwerdeführerin rechtswidrig war. Die Verfügung vom 5. Februar 2014 wurde insoweit aufgehoben und die Sache an die Vergabestelle zurückgewiesen. Streitig sind nur noch die Rechtsfolgen dieser Rechtswidrigkeit: BBL und Vorinstanz erachten den Abbruch als zulässige Möglichkeit, wobei dieser unter Wahrung des Schutzes des berechtigten Vertrauens der Beschwerdeführerin in die anlässlich der Ausschreibung bekannt gegebenen Eignungskriterien erfolgen müsse (E. 6 und Dispo Ziff. 1 des Urteils vom 8. Juli 2016 sowie E. 2.4 und 2.7 des Urteils vom 6. Juni 2017), während die Beschwerdeführerin den Abbruch als widerrechtlich betrachtet.
1.4.6. Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen beziehen sich denn auch alle auf die Zulässigkeit des Verfahrensabbruchs. Dieser ist im Bundesrecht in Art. 30
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 30 Exécution et surveillance - 1 Le DFF exécute la présente ordonnance. |
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1 | Le DFF exécute la présente ordonnance. |
2 | Les organes de contrôle internes des adjudicateurs surveillent le respect de la présente ordonnance. |
Die Vergabestelle kann ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist. Eine weitergehende Bedeutung kommt dem Vorbehalt in Art. XIII Abs. 4 lit. b des internationalen Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), wonach die Vergabebehörde im "öffentlichen Interesse" auf die Vergebung des Auftrags verzichten darf, nicht zu. Es ist vorab Sache der Vergabestelle, darüber zu befinden, ob sachliche Gründe bestehen, das Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hiefür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (...). Ohne dass hier auf die möglichen verschiedenen Konstellationen bereits näher eingegangen werden müsste, gibt der vorliegende Zwischenentscheid, in dem sich das Bundesverwaltungsgericht für die Frage der aufschiebenden Wirkung an
der materiellen Rechtslage orientierte, doch Anlass, die für den Bereich des Bundes geltenden Voraussetzungen für den Abbruch eines Vergabeverfahrens und den Widerruf eines Zuschlages - als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - im obenerwähnten Sinne klarzustellen."
1.4.7. Die Antworten auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen ergeben sich aus diesem Entscheid und auf Grund von Selbstverständlichkeiten:
1.4.7.1. Frage a) : Im Grundsatz ist klar, dass die Vergabestelle das Verfahren abbrechen kann, wenn es gegenstandslos geworden ist, namentlich wenn kein Bedürfnis mehr besteht, die verfahrensgegenständliche Leistung zu beschaffen (Art. 30 Abs. 1
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 30 Exécution et surveillance - 1 Le DFF exécute la présente ordonnance. |
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1 | Le DFF exécute la présente ordonnance. |
2 | Les organes de contrôle internes des adjudicateurs surveillent le respect de la présente ordonnance. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 22 Concours et mandats d'étude parallèles - 1 L'adjudicateur qui organise un concours d'études ou un concours portant sur les études et la réalisation ou qui attribue des mandats d'étude parallèles définit la procédure au cas par cas, dans le respect des principes énoncés dans la présente loi. Il peut se référer aux règles édictées en la matière par les associations professionnelles. |
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1 | L'adjudicateur qui organise un concours d'études ou un concours portant sur les études et la réalisation ou qui attribue des mandats d'étude parallèles définit la procédure au cas par cas, dans le respect des principes énoncés dans la présente loi. Il peut se référer aux règles édictées en la matière par les associations professionnelles. |
2 | Le Conseil fédéral fixe: |
a | les genres de concours et les modalités des mandats d'étude parallèles; |
b | les types de procédures applicables; |
c | les exigences relatives aux travaux préparatoires; |
d | les modalités de l'examen technique des projets préalable à leur évaluation par le jury; |
e | les modalités spécifiques des concours et des procédures de mandats d'études parallèles lancés en vue d'acquérir des prestations dans le domaine des technologies de l'information et de la communication; |
f | la composition du jury et les exigences relatives à l'indépendance de ses membres; |
g | les tâches du jury; |
h | les conditions auxquelles le jury peut attribuer des mentions; |
i | les conditions auxquelles le jury peut classer des projets qui ne respectent pas les dispositions du programme du concours; |
j | la forme que peuvent prendre les prix et les droits que les lauréats peuvent faire valoir selon le genre de concours; |
k | les indemnités auxquelles les auteurs d'un projet primé ont droit lorsque l'adjudicateur ne suit pas la recommandation du jury. |
Massgabe des Endurteils. Weist dieses die Sache an die Vergabebehörde zurück, so hat die Behörde die Anweisungen im Rückweisungsurteil zu befolgen (Art. 32 Abs. 1
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 61 - 1 L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure. |
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1 | L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure. |
2 | La décision sur recours contient un résumé des faits essentiels, des considérants et le dispositif. |
3 | Elle est communiquée aux parties et à l'autorité inférieure. |
allgemeinen Form nicht beantwortet werden, so dass auch diesbezüglich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Auch die Antwort auf die Frage a/cc ist im Grundsatz klar: Das Beschaffungsrecht verbietet unter Vorbehalt des Gegenrechts eine Benachteiligung ausländischer oder ausländisch beherrschter Anbieter (Art. III GPA; Art. 1 Abs. 2
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 1 Objet - La présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 4 Adjudicateurs - 1 Sont soumis à la présente loi: |
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1 | Sont soumis à la présente loi: |
a | les unités de l'administration fédérale centrale et de l'administration fédérale décentralisée au sens de l'art. 2 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration8 et des dispositions d'exécution y relatives, applicables au moment du lancement de l'appel d'offres; |
b | les autorités judiciaires fédérales; |
c | le Ministère public de la Confédération; |
d | les Services du Parlement. |
2 | Les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux sont soumises à la présente loi pour autant qu'elles exercent des activités en Suisse dans l'un des secteurs énoncés ci-après: |
a | la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable ou l'alimentation de ces réseaux en eau potable; |
b | la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'énergie électrique ou l'alimentation de ces réseaux en énergie électrique; |
c | la mise à disposition des transporteurs aériens des aéroports ou d'autres terminaux de transport; |
d | la mise à disposition des transporteurs fluviaux des ports intérieurs ou d'autres terminaux de transport; |
e | la fourniture de services postaux relevant du service réservé au sens de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste9; |
f | la mise à disposition ou l'exploitation de chemins de fer, transports par chemins de fer compris; |
g | la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur ou l'alimentation de ces réseaux en gaz ou en chaleur, ou |
h | l'exploitation d'une aire géographique dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides. |
3 | Les adjudicateurs visés à l'al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont effectuées dans le domaine d'activité en question et non dans d'autres domaines d'activité. |
4 | Si un tiers passe un marché public pour le compte d'un ou de plusieurs adjudicateurs, il est soumis à la présente loi au même titre que les adjudicateurs qu'il représente. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 8 Marché public - 1 Un marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l'exécution d'une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l'échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire. |
|
1 | Un marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l'exécution d'une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l'échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire. |
2 | On distingue les types de prestations suivants: |
a | les travaux de construction; |
b | les fournitures; |
c | les services. |
3 | Les marchés mixtes se composent de différents types de prestations au sens de l'al. 2 et forment un marché global. La qualification de ce dernier est déterminée par le type de prestations dont la valeur est la plus importante. Des prestations ne peuvent être combinées ou regroupées avec pour intention ou effet de contourner les dispositions de la présente loi. |
4 | Sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l'annexe 4, ch. 1. |
5 | Les marchés publics non soumis aux accords internationaux et les dispositions qui leur sont spécifiquement applicables sont mentionnés à l'annexe 5. |
Einzelfalls.
1.4.7.2. Die Frage b) zielt darauf ab, wie vorzugehen ist, wenn ein gerichtlicher Rückweisungsentscheid die Möglichkeit offen lässt, das Verfahren abzubrechen; dies ist nicht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine Frage der Interpretation des betreffenden Rückweisungsurteils.
1.4.7.3. Die Antwort auf die Frage c) schliesslich ist im Grundsatz ebenfalls klar: Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtmässigkeit der bei ihm angefochtenen Entscheide im Umfang der gestellten Rechtsbegehren zu überprüfen (Art. 49 lit. a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer: |
|
a | la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; |
b | la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents; |
c | l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
1.4.8. Stellt sich somit keine für den Entscheid rechtserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 83 lit. f Ziff. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: |
|
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal; |
b | les décisions relatives à la naturalisation ordinaire; |
c | les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent: |
c1 | l'entrée en Suisse, |
c2 | une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, |
c3 | l'admission provisoire, |
c4 | l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, |
c5 | les dérogations aux conditions d'admission, |
c6 | la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation; |
d | les décisions en matière d'asile qui ont été rendues: |
d1 | par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger, |
d2 | par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit; |
e | les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération; |
f | les décisions en matière de marchés publics: |
fbis | les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65; |
f1 | si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou |
f2 | si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63; |
g | les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes; |
h | les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale; |
i | les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile; |
j | les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave; |
k | les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit; |
l | les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises; |
m | les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
n | les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent: |
n1 | l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision, |
n2 | l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire, |
n3 | les permis d'exécution; |
o | les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules; |
p | les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70 |
p1 | une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public, |
p2 | un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71; |
p3 | un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73; |
q | les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent: |
q1 | l'inscription sur la liste d'attente, |
q2 | l'attribution d'organes; |
r | les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75; |
s | les décisions en matière d'agriculture qui concernent: |
s1 | ... |
s2 | la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production; |
t | les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession; |
u | les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79); |
v | les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national; |
w | les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe. |
x | les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
y | les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal; |
z | les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe. |
2.
Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
gutzuheissen gewesen. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, der als Vergabestelle Vermögensinteressen im Sinne von Art. 66 Abs. 4
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 25'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- (inkl. MWSt) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, und der Wettbewerbskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2017
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein