Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A 713/2015
Urteil vom 21. Dezember 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Monika Leuenberger-Roiha,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Roland Götte,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 12. August 2015.
Sachverhalt:
A.
A.________ und B.________, beides deutsche Staatsangehörige, haben die 2004 geborene gemeinsame Tochter C.________. Die Mutter ist in der Schweiz angemeldet, der Vater lebt in Deutschland.
Mit Entscheid vom 3. Februar 2015 entzog die KESB U.________ der Mutter, welche an einer Borderline-Persönlichkeitsstörung leidet, das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind und ordnete an, dass dieses in die Obhut des Vaters übergeben wird. Am 9. Juli 2015 bestätigte der Bezirksrat V.________ diese Anordnung. Seit dem 14. Juli 2015 befindet sich C.________ beim Vater in Deutschland.
Mit Beschluss vom 12. August 2015 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde der Mutter gegen das Urteil des Bezirksrats nicht ein mit der Begründung, die schweizerische Zuständigkeit sei mit dem Verbringen des Kindes zum Vater nach Deutschland entfallen.
B.
Gegen diesen Beschluss hat die Mutter am 14. September 2015 eine Beschwerde erhoben mit welcher sie verlangt, das Verfahren sei zur materiellen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen, eventualiter sei festzustellen, dass der Entscheid der KESB U.________ und das Urteil des Bezirksrates V.________ nicht in Rechtskraft erwachen können. Ferner verlangt die Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche und das vorinstanzliche Verfahren. Mit Eingabe vom 23. September 2015 zum Gesuch um aufschiebende Wirkung hat der Vater seinerseits die unentgeltliche Rechtspflege verlangt und ein Gesuch um Sicherheitsleistung gestellt. Mit Präsidialverfügung vom 28. September 2015 wurden das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. Feststellung des Nichteintritts der Rechtskraft sowie das von der Gegenseite gestellte Gesuch um Sicherstellung abgewiesen. Mit Eingabe vom 17. November 2015 reichte der Beschwerdegegner Unterlagen betreffend seine Prozessarmut nach. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid in einer Kindesschutzsache. Dagegen steht die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile. |
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1 | Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile. |
2 | Sont également sujettes au recours en matière civile: |
a | les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite; |
b | les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions: |
b1 | sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile, |
b2 | sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies, |
b3 | sur le changement de nom, |
b4 | en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage, |
b5 | en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux, |
b6 | les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte, |
b7 | ... |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37 |
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1 | Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37 |
2 | Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si: |
a | une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique; |
b | un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique; |
c | une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. |
2.
Vorab stellt sich die Frage der internationalen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte, nachdem das Kind die Schweiz am 14. Juli 2015 durch Wegzug in einen anderen Mitgliedstaat des Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ, SR 0.211.231.011) verlassen hat.
2.1. Gemäss Art. 85 Abs. 1
SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 85 - 1 En matière de protection des enfants, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants50. |
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1 | En matière de protection des enfants, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants50. |
2 | En matière de protection des adultes, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes51. |
3 | Les autorités judiciaires ou administratives suisses sont en outre compétentes lorsque la protection d'une personne ou de ses biens l'exige. |
4 | Les mesures ordonnées dans un État qui n'est pas partie aux conventions mentionnées aux al. 1 et 2 sont reconnues si elles ont été ordonnées ou si elles sont reconnues dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant ou de l'adulte.52 |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
2.2. Die Beschwerdeführerin behauptet den Fortbestand der schweizerischen Zuständigkeit gestützt auf Art. 7 Abs. 1
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 7 - 1. En cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, les autorités de l'État contractant dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État et que: |
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1 | En cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, les autorités de l'État contractant dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État et que: |
a | toute personne, institution ou autre organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour, ou |
b | l'enfant a résidé dans cet autre État pour une période d'au moins un an après que la personne, l'institution ou tout autre organisme ayant le droit de garde a connu ou aurait dû connaître le lieu où se trouvait l'enfant, aucune deman-de de retour présentée pendant cette période n'est encore en cours d'examen, et l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu. |
2 | Le déplacement ou le non-retour de l'enfant est considéré comme illicite: |
a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
3 | Tant que les autorités mentionnées au par. 1 conservent leur compétence, les autorités de l'État contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu ne peuvent prendre que les mesures urgentes nécessaires à la protection de la personne ou des biens de l'enfant, conformément à l'art. 11. |
Der Bezirksrat hat in seinem Entscheid, mit welchem er den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechtes gegenüber der Mutter und die Übergabe des Kindes in die Obhut des Vaters bestätigt hatte, einer allfälligen Beschwerde an das Obergericht die aufschiebende Wirkung entzogen. Dass dies nach dem anwendbaren Verfahrensrecht möglich war, wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt; diese Frage ist folglich nicht näher zu prüfen (vgl. Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 7 - 1. En cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, les autorités de l'État contractant dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État et que: |
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1 | En cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, les autorités de l'État contractant dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État et que: |
a | toute personne, institution ou autre organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour, ou |
b | l'enfant a résidé dans cet autre État pour une période d'au moins un an après que la personne, l'institution ou tout autre organisme ayant le droit de garde a connu ou aurait dû connaître le lieu où se trouvait l'enfant, aucune deman-de de retour présentée pendant cette période n'est encore en cours d'examen, et l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu. |
2 | Le déplacement ou le non-retour de l'enfant est considéré comme illicite: |
a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
3 | Tant que les autorités mentionnées au par. 1 conservent leur compétence, les autorités de l'État contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu ne peuvent prendre que les mesures urgentes nécessaires à la protection de la personne ou des biens de l'enfant, conformément à l'art. 11. |
2.3. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, die deutschen Behörden dürften gemäss Art. 13
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 13 - 1. Les autorités d'un État contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant doivent s'abstenir de statuer si, lors de l'introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées aux autorités d'un autre État contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en cours d'examen. |
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1 | Les autorités d'un État contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant doivent s'abstenir de statuer si, lors de l'introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées aux autorités d'un autre État contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en cours d'examen. |
2 | La disposition du paragraphe précédent ne s'applique pas si les autorités devant lesquelles la demande de mesures a été initialement présentée ont renoncé à leur compétence. |
Wie bereits aus der Marginalie von Art. 13
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 13 - 1. Les autorités d'un État contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant doivent s'abstenir de statuer si, lors de l'introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées aux autorités d'un autre État contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en cours d'examen. |
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1 | Les autorités d'un État contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant doivent s'abstenir de statuer si, lors de l'introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées aux autorités d'un autre État contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en cours d'examen. |
2 | La disposition du paragraphe précédent ne s'applique pas si les autorités devant lesquelles la demande de mesures a été initialement présentée ont renoncé à leur compétence. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 10 - 1. Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
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1 | Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
a | si, au commencement de la procédure, l'un des parents réside habituellement dans cet État et que l'un d'eux ait la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant, et |
b | si la compétence de ces autorités pour prendre de telles mesures a été acceptée par les parents, ainsi que par toute autre personne ayant la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et si cette compétence est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. |
2 | La compétence prévue au par. 1 pour prendre des mesures de protection de l'enfant cesse dès lors que la décision faisant droit ou rejetant la demande en divorce, séparation de corps ou annulation du mariage est devenue définitive ou que la procédure a pris fin pour un autre motif. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 10 - 1. Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
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1 | Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
a | si, au commencement de la procédure, l'un des parents réside habituellement dans cet État et que l'un d'eux ait la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant, et |
b | si la compétence de ces autorités pour prendre de telles mesures a été acceptée par les parents, ainsi que par toute autre personne ayant la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et si cette compétence est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. |
2 | La compétence prévue au par. 1 pour prendre des mesures de protection de l'enfant cesse dès lors que la décision faisant droit ou rejetant la demande en divorce, séparation de corps ou annulation du mariage est devenue définitive ou que la procédure a pris fin pour un autre motif. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 10 - 1. Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
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1 | Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un État contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre État contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant: |
a | si, au commencement de la procédure, l'un des parents réside habituellement dans cet État et que l'un d'eux ait la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant, et |
b | si la compétence de ces autorités pour prendre de telles mesures a été acceptée par les parents, ainsi que par toute autre personne ayant la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et si cette compétence est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. |
2 | La compétence prévue au par. 1 pour prendre des mesures de protection de l'enfant cesse dès lors que la décision faisant droit ou rejetant la demande en divorce, séparation de corps ou annulation du mariage est devenue définitive ou que la procédure a pris fin pour un autre motif. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 13 - 1. Les autorités d'un État contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant doivent s'abstenir de statuer si, lors de l'introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées aux autorités d'un autre État contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en cours d'examen. |
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1 | Les autorités d'un État contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant doivent s'abstenir de statuer si, lors de l'introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées aux autorités d'un autre État contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en cours d'examen. |
2 | La disposition du paragraphe précédent ne s'applique pas si les autorités devant lesquelles la demande de mesures a été initialement présentée ont renoncé à leur compétence. |
Vorliegend geht es um eine Kindesschutzmassnahme nach Art. 310
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 310 - 1 Lorsqu'elle ne peut éviter autrement que le développement de l'enfant ne soit compromis, l'autorité de protection de l'enfant retire l'enfant aux père et mère ou aux tiers chez qui il se trouve et le place de façon appropriée. |
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1 | Lorsqu'elle ne peut éviter autrement que le développement de l'enfant ne soit compromis, l'autorité de protection de l'enfant retire l'enfant aux père et mère ou aux tiers chez qui il se trouve et le place de façon appropriée. |
2 | À la demande des père et mère ou de l'enfant, l'autorité de protection de l'enfant prend les mêmes mesures lorsque les rapports entre eux sont si gravement atteints que le maintien de l'enfant dans la communauté familiale est devenu insupportable et que, selon toute prévision, d'autres moyens seraient inefficaces. |
3 | Lorsqu'un enfant a vécu longtemps chez des parents nourriciers, l'autorité de protection de l'enfant peut interdire aux père et mère de le reprendre s'il existe une menace sérieuse que son développement soit ainsi compromis. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 5 - 1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
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1 | Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. |
2 | Sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 13 - 1. Les autorités d'un État contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant doivent s'abstenir de statuer si, lors de l'introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées aux autorités d'un autre État contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en cours d'examen. |
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1 | Les autorités d'un État contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant doivent s'abstenir de statuer si, lors de l'introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées aux autorités d'un autre État contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en cours d'examen. |
2 | La disposition du paragraphe précédent ne s'applique pas si les autorités devant lesquelles la demande de mesures a été initialement présentée ont renoncé à leur compétence. |
3.
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, der Bezirksrat habe nicht einfach vollendete Tatsachen durch Entzug der aufschiebenden Wirkung schaffen können; das Obergericht hätte auf das Rechtsmittel unbekümmert um den Aufenthaltsort des Kindes eintreten müssen.
3.1. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Rechtsweggarantie rügt, ist festzuhalten, dass diese keinen Instanzenzug, sondern nur den Zugang zum Gericht gewährleistet (KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 29a
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29a Garantie de l'accès au juge - Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. |
3.2. Nichts für die Frage der Zuständigkeit bzw. der aufschiebenden Wirkung kann die Beschwerdeführerin sodann aus Art. 13 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 13 Protection de la sphère privée - 1 Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. |
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1 | Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. |
2 | Toute personne a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 13 Protection de la sphère privée - 1 Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. |
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1 | Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. |
2 | Toute personne a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent. |
Ebenso wenig kann vorliegend thematisiert werden, ob eine Dringlichkeit für die Platzierung des Kindes beim Vater bzw. für den Entzug der aufschiebenden Wirkung bestand. Immerhin sei festgehalten, dass der Bezirksrat die Umplatzierung (Gefährdung des Kindes aufgrund der psychischen Erkrankung der Mutter; fehlende rechtliche Möglichkeit, das Obhuts- und Sorgerecht auf den Stiefvater zu übertragen; Aufnahme in der väterlichen Familie, welche dem Kind aufgrund der jeweils dort verbrachten Ferien bestens vertraut ist; Anhörung und zustimmende Äusserung des Kindes) sowie insbesondere auch die Dringlichkeit (unbefriedigende aktuelle Situation der Fremdplatzierung in einer Pflegefamilie; starke Reibereien bei der Ausübung des begleiteten Besuchsrechtes, indem Mutter und Stiefvater dem Kind jeweils den Boden unter den Füssen weggezogen haben; anhaltende Ungewissheit für das Kind während eines zu erwartenden langwierigen Rechtsmittelverfahrens; Vorbereitung des Kindes für einen Aufenthaltswechsel per Mitte Juli 2015, auf welchen es sich auch eingestellt hat; Übereinstimmung des Aufenthaltswechsels mit dem Schuljahr) ausführlich begründet hat.
4.
Kein Erfolg beschieden sein kann schliesslich dem Eventualstandpunkt, für den Fall, dass das Vorgehen der Vorinstanzen geschützt werde und die Zuständigkeit an die deutschen Behörden übergegangen sei, müsse im Sinn der Klarheit festgehalten werden, dass der Entzug der Obhut gegenüber der Mutter nicht rechtskräftig feststehe. Die Frage, ob und unter welchen Bedingungen Entscheide in Kraft bleiben, bzw. die Frage der Anerkennung durch andere Vertragsstaaten richtet sich nach Art. 14
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 14 - Les mesures prises en application des art. 5 à 10 restent en vigueur dans les limites qui sont les leurs, même lorsqu'un changement des circonstances a fait disparaître l'élément sur lequel était fondée la compétence, tant que les autorités compétentes en vertu de la Convention ne les ont pas modifiées, remplacées ou levées. |
IR 0.211.231.011 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (Convention HCCH Protection des enfants de 1996, CLaH 96) - Convention HCCH Protection des enfants de 1996 CLaH-96 Art. 23 - 1. Les mesures prises par les autorités d'un État contractant sont reconnues de plein droit dans les autres États contractants. |
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1 | Les mesures prises par les autorités d'un État contractant sont reconnues de plein droit dans les autres États contractants. |
2 | Toutefois, la reconnaissance peut être refusée: |
a | si la mesure a été prise par une autorité dont la compétence n'était pas fondée sur un chef de compétence prévu au chap. II; |
b | si la mesure a été prise, hors le cas d'urgence, dans le cadre d'une procédure judiciaire ou administrative, sans qu'ait été donnée à l'enfant la possibilité d'être entendu, en violation des principes fondamentaux de procédure de l'État requis; |
c | à la demande de toute personne prétendant que cette mesure porte atteinte à sa responsabilité parentale, si cette mesure a été prise, hors le cas d'urgence, sans qu'ait été donnée à cette personne la possibilité d'être entendue; |
d | si la reconnaissance est manifestement contraire à l'ordre public de l'État requis, compte tenu de l'intérêt supérieur de l'enfant; |
e | si la mesure est incompatible avec une mesure prise postérieurement dans l'État non contractant de la résidence habituelle de l'enfant, lorsque cette dernière mesure réunit les conditions nécessaires à sa reconnaissance dans l'État requis; |
f | si la procédure prévue à l'art. 33 n'a pas été respectée. |
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die beidseitigen Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege sind angesichts der Bedürftigkeit der Parteien gutzuheissen und diese sind durch die sie vertretenden Rechtsanwälte zu verbeiständen (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. |
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1 | Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. |
2 | Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires. |
3 | La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies. |
4 | Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. |
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1 | Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. |
2 | Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires. |
3 | La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies. |
4 | Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden gutgeheissen und die Parteien werden je durch die sie vertretenden Rechtsanwälte verbeiständet.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwältin Monika Leuenberger-Roiha wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- und Rechtsanwalt Roland Götte mit Fr. 750.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich und der KESB U.________ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli