9C_20/2008 - 2008-08-21 - Invalidenversicherung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
9C 20/2008

Urteil vom 21. August 2008
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Seiler,
Gerichtsschreiber R. Widmer.

Parteien
H.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Suppiger, Mühlenplatz 10, 6004 Luzern,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland, avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Invalidenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Oktober 2007.

Sachverhalt:

A.
Mit Verfügung vom 16. Juni 2005 stellte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland die Auszahlung der H.________ (geboren 1960) zugesprochenen halben Invalidenrente auf den 1. November 1995 ein. Zur Begründung wurde festgehalten, dass H.________ seit 4. Oktober 1995 in Italien inhaftiert gewesen sei.
H.________, der sich vor dem Ende des Strafvollzugs, das auf Februar 2008 vorgesehen war, während eines Hafturlaubs am 16. Juli 2002 dem weiteren Vollzug der Gefängnisstrafe durch Flucht in seine Heimat Kosovo entzogen hatte, führte Einsprache. Die IV-Stelle hielt mit Entscheid vom 13. Oktober 2005 an ihrem Standpunkt fest.

B.
Die von H.________ hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 26. Oktober 2007 ab.

C.
H.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm das rückwirkend ab 1. November 1995 aufgelaufene Invalidenrentenguthaben mit einer Verzinsung von 5% ab jeweiliger Fälligkeit auszuzahlen. Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Verfügung und Einspracheentscheid betreffen die Einstellung der Invalidenrente für den Zeitraum vom 1. November 1995 bis Januar 2008. Art. 21 Abs. 5 ATSG, wonach die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbscharakter ganz oder teilweise eingestellt werden kann, wenn sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug befindet, wobei Geldleistungen für Angehörige ausgenommen sind, ist auf den 1. Januar 2003 in Kraft getreten. Für die Zeit bis Ende 2002 ist auf die Rechtsprechung abzustellen, laut welcher auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage die Invalidenrente während des Straf- und Massnahmenvollzugs zu sistieren war (BGE 113 V 273, 114 V 225 E. 3a; AHI 1998 S. 182; SVR 1995 IV Nr. 35 S. 93; vgl. auch BGE 133 V 1 E. 3.1 S. 3).

2.
Der Beschwerdeführer rügt die rückwirkende Sistierung der Invalidenrente. Die IV-Stelle hat die Einstellung der Rente erst am 16. Juni 2005 verfügt, diese aber bereits viel früher formlos eingestellt, wobei der genaue Zeitpunkt unklar ist (gemäss Aktennotiz der IV-Stelle Luzern vom 25. Juni 1996 ab April 1996; laut Einspracheentscheid ab Februar 1998). Zwar hätte die Rentensistierung formell verfügt werden müssen (aArt. 58 IVG; Art. 49 Abs. 1 ATSG). Aber nach Treu und Glauben hätte der Beschwerdeführer binnen nützlicher Frist reagieren müssen, nachdem er gemerkt hatte, dass die Rente nicht mehr bezahlt wurde (BGE 122 V 367 E. 3 S. 368 f., 126 V 23 E. 4b). Die Frage, ob die Nichtauszahlung formelle Rechtskraft erlangt hat, stellt sich jedoch nicht, da es nicht darum geht, das formlos Angeordnete abzuändern, sondern im Gegenteil zu bestätigen. Es wurde auch keine Rückerstattung verfügt, sodass die Verwirkung eines Rückforderungsanspruchs gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG nicht zu prüfen ist.

3.
Soweit der Beschwerdeführer einwendet, ab 1. Oktober 1993 zwei Jahre in Untersuchungshaft verbracht zu haben, ist dies unerheblich, da die Rente gemäss Verfügung vom 16. Juni 2005 erst ab 1. November 1995 sistiert wurde. Abgesehen davon wäre auch Untersuchungshaft von einer gewissen Dauer ein Einstellungsgrund (BGE 116 V 323).

4.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, während eines Strafvollzugs im Ausland könne die Invalidenrente nicht eingestellt werden. Weder die frühere Praxis noch Art. 21 Abs. 5 ATSG unterscheiden danach, ob die Strafe in der Schweiz oder im Ausland vollzogen wird. Eine solche Unterscheidung entspräche auch nicht dem Sinn der Sistierung: es geht um Gleichbehandlung mit den Nicht-Invaliden, denen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit während des Strafvollzugs untersagt ist; die Unmöglichkeit, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, ist während der Dauer des Strafvollzugs nicht durch die gesundheitlichen Einschränkungen bedingt, sondern bereits aufgrund der Inhaftierung (BGE 133 V 1 E. 4.2.4.1 S. 6 f., 113 V 273 E. 2b S. 277). Dies gilt unabhängig davon, wo die Strafe oder Massnahme vollzogen wird.

5.
Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, nach seiner Flucht aus dem Strafvollzug sei die Sistierung der Invalidenrente nicht mehr gerechtfertigt. Rechtlich befindet sich eine Person im Strafvollzug, bis sie daraus entlassen wird. Gemäss dem deutschen Wortlaut von Art. 21 Abs. 5 ATSG ("befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmevollzug") wäre es nicht ausgeschlossen, das faktische sich befinden als massgeblich zu betrachten. Auch der Umstand, dass für die Sistierung massgebend ist, ob nach dem Vollzugsregime eine Erwerbstätigkeit möglich wäre (BGE 116 V 20 E. 5b S. 23; SVR 2008 IV Nr. 32 S. 104 E. 3), könnte für diese Betrachtung sprechen, weil es dem Beschwerdeführer nach gelungener Flucht möglich wäre, wieder zu arbeiten, wenn er gesund wäre. Der französische ("si l'assuré subit une mesure ou une peine privative de liberté") und der italienische Wortlaut ("se l'assicurato subisce una pena o una misura") von Art. 21 Abs. 5 ATSG zeigen jedoch, dass nicht in erster Linie die tatsächliche Inhaftierung, sondern der Straf- und Massnahmevollzug aus rechtlicher Sicht gemeint ist. Das entspricht auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung: Die Flucht aus dem Strafvollzug ist eine rechtswidrige Handlung, ungeachtet ihrer
Strafbarkeit (vgl. Art. 286 und 305 StGB und BGE 133 IV 97 E. 6 S. 102). Der faktische Zustand nach rechtswidriger Flucht kann nicht als Vollzugsregime betrachtet werden, das eine Erwerbstätigkeit zulässt. Es wäre stossend und stünde im Widerspruch zum allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken, wenn jemand aus einer rechtswidrigen Handlung Nutzen ziehen könnte. Ob - wie die Vorinstanz annimmt - das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (SR 0.353.1) zu dieser Folgerung führt, ist unerheblich, da das Ergebnis schon aus dem schweizerischen Recht resultiert. Anders würde es sich verhalten, wenn eine vorzeitige Entlassung aus dem Strafvollzug fest stünde. Der blosse Hinweis darauf, dass eine Amnestie hätte erfolgen können, genügt dazu jedoch nicht.

6.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist stattzugeben, da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der Beschwerdeführer wird jedoch ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht. Danach hat er der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn er später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.

4.
Rechtsanwalt Hans Suppiger, Luzern, wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, der Ausgleichskasse Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 21. August 2008

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Meyer

Der Gerichtsschreiber: Widmer

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 21 - 1 Hat die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können ihr die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden.
¹	Hat die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können ihr die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden.
²	Geldleistungen für Angehörige oder Hinterlassene werden nur gekürzt oder verweigert, wenn diese den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt haben.
³	Soweit Sozialversicherungen mit Erwerbsersatzcharakter keine Geldleistungen für Angehörige vorsehen, kann höchstens die Hälfte der Geldleistungen nach Absatz 1 gekürzt werden. Für die andere Hälfte bleibt die Kürzung nach Absatz 2 vorbehalten.
⁴	Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar.
⁵	Befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug, so kann während dieser Zeit die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter ganz oder teilweise eingestellt werden. Entzieht sich die versicherte Person dem Straf- oder Massnahmenvollzug, so wird die Auszahlung ab dem Zeitpunkt eingestellt, in dem der Straf- oder Massnahmenvollzug hätte beginnen sollen. Ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Absatz 3.18

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 49 Verfügung - 1 Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen.
¹	Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen.
²	Dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schützenswertes Interesse glaubhaft macht.
³	Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen.
⁴	Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen. Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person.
⁵	Der Versicherungsträger kann in seiner Verfügung einer Einsprache oder Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung eine Geldleistung zum Gegenstand hat. Ausgenommen sind Verfügungen über die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen.40

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 25 Rückerstattung - 1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
¹	Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
²	Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung.19 Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend.
³	Zuviel bezahlte Beiträge können zurückgefordert werden. Der Anspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Zahlungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge bezahlt wurden.

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 21 - 1 Hat die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können ihr die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden.
¹	Hat die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können ihr die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden.
²	Geldleistungen für Angehörige oder Hinterlassene werden nur gekürzt oder verweigert, wenn diese den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt haben.
³	Soweit Sozialversicherungen mit Erwerbsersatzcharakter keine Geldleistungen für Angehörige vorsehen, kann höchstens die Hälfte der Geldleistungen nach Absatz 1 gekürzt werden. Für die andere Hälfte bleibt die Kürzung nach Absatz 2 vorbehalten.
⁴	Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar.
⁵	Befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug, so kann während dieser Zeit die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter ganz oder teilweise eingestellt werden. Entzieht sich die versicherte Person dem Straf- oder Massnahmenvollzug, so wird die Auszahlung ab dem Zeitpunkt eingestellt, in dem der Straf- oder Massnahmenvollzug hätte beginnen sollen. Ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Absatz 3.18

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 21 - 1 Hat die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können ihr die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden.
¹	Hat die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert, so können ihr die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden.
²	Geldleistungen für Angehörige oder Hinterlassene werden nur gekürzt oder verweigert, wenn diese den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt haben.
³	Soweit Sozialversicherungen mit Erwerbsersatzcharakter keine Geldleistungen für Angehörige vorsehen, kann höchstens die Hälfte der Geldleistungen nach Absatz 1 gekürzt werden. Für die andere Hälfte bleibt die Kürzung nach Absatz 2 vorbehalten.
⁴	Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar.
⁵	Befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug, so kann während dieser Zeit die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter ganz oder teilweise eingestellt werden. Entzieht sich die versicherte Person dem Straf- oder Massnahmenvollzug, so wird die Auszahlung ab dem Zeitpunkt eingestellt, in dem der Straf- oder Massnahmenvollzug hätte beginnen sollen. Ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Absatz 3.18

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 305 - 1 Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59-61, 63 und 64 vorgesehenen Massnahmen entzieht,417 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
^1bis	Ebenso wird bestraft, wer jemanden, der im Ausland wegen eines Verbrechens nach Artikel 101 verfolgt wird oder verurteilt wurde, der dortigen Strafverfolgung oder dem dortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Massnahme im Sinne der Artikel 59-61, 63 oder 64 entzieht.418
²	Begünstigt der Täter seine Angehörigen oder jemand anderen, zu dem er in so nahen persönlichen Beziehungen steht, dass sein Verhalten entschuldbar ist, so bleibt er straflos.419

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.