Tribunal federal
{T 1/2}
1P.426/2003 /col
Séance du 21 avril 2004
Ire Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Aemisegger, Président de la Cour
et Président du Tribunal fédéral, Nay, Vice-président
du Tribunal fédéral, Aeschlimann, Reeb et Fonjallaz.
Greffier: M. Kurz.
Parties
Canton de Genève, 1200 Genève,
demandeur,
agissant par son Conseil d'Etat, représenté par
Me Bernard Ziegler, avocat,
contre
Conseil fédéral, 3003 Berne
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, avenue Tissot 8, 1006 Lausanne,
Objet
art. 2c
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réclamation de droit public; répartition des compétences en cas d'adjudication commune.
Faits:
A.
Le 14 octobre 2002, le Département genevois de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après: le DAEL) a publié un appel à candidatures dans le cadre de la sélection des pools de mandataires appelés à participer à la phase d'avant-projet du lot n° 3 de la liaison ferroviaire Cornavin - Eaux-Vives - Annemasse (CEVA). Ce lot comprend la construction du tunnel et de la station de Pinchat. La phase d'avant-projet était menée en co-maîtrise par le canton de Genève et les CFF, mais l'adjudicateur désigné conventionnellement était le DAEL. Le droit applicable mentionné dans l'appel, ainsi que dans les instructions et directives, était l'Accord OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP; RS 0.632.231.422), la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.5) ainsi que le droit genevois sur les marchés publics.
B.
Dans le délai imparti, le Groupement Coranne, composé de trois bureaux genevois d'ingénieurs (ci-après: Coranne), a déposé sa candidature. Par lettre du 18 décembre 2002, le DAEL l'a informé que sa candidature n'était pas retenue pour la seconde phase de la sélection.
Après avoir demandé en vain une motivation détaillée, ainsi que l'indication du droit applicable et de la voie de recours, Coranne a saisi le Tribunal administratif genevois, ainsi que la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (la commission), en demandant préliminairement à ces deux instances de statuer sur leur propre compétence et sur le droit applicable. Principalement, elle demandait à être admise à fournir une offre, à ce que la décision de non-sélection soit annulée ou à ce qu'elle soit déclarée illicite, faute de comporter une motivation suffisante quant à l'importance respective des critères de sélection.
Le DAEL et les CFF ont contesté la compétence de la commission, en relevant notamment que l'Etat de Genève devait avancer la totalité des coûts relatifs à la phase d'étude de l'avant-projet, que le canton était l'autorité d'adjudication, et que le droit applicable était l'AIMPu et le droit genevois. Au terme d'un échange de vues, le Tribunal administratif a admis sa compétence, en estimant que la quote-part financière de chacun des adjudicateurs ne devait pas constituer un critère unique.
C.
Par décision du 4 mars 2003, la commission a admis le recours. Selon l'avenant n° 2, du 14 mai 2002, à la convention passée entre le canton de Genève et les CFF le 17 avril 2001 - ci-après, respectivement, l'avenant et la convention -, l'Etat de Genève et les CFF avaient convenu d'une co-maîtrise d'ouvrage durant la phase d'avant-projet de la ligne CEVA. En présence d'un adjudicateur soumis au droit fédéral et d'un autre soumis au droit cantonal, l'art. 2c
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d'avant-projet du lot n° 3 était de deux tiers à la charge des CFF (un tiers subventionné par la Confédération), et d'un tiers à celle du canton. Ce dernier avait certes avancé les coûts des études d'avant-projet, mais il ne s'agissait que d'une avance, qui ne permettait pas d'éluder la règle de l'art. 2c
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L'adjudication avait donc été faite par une autorité incompétente. Toutefois, l'annulation ex tunc de l'ensemble de la procédure de passation serait disproportionnée, d'autant que l'autorité compétente - les CFF - y avait déjà participé et que les prescriptions de procédure étaient, à ce stade, similaires en droit fédéral et cantonal. Les CFF devraient réévaluer la candidature de Coranne sur la base du droit fédéral. Il appartiendrait également au DAEL et aux CFF d'examiner l'opportunité de procéder de même à l'égard des autres candidatures, la commission ne pouvant rendre une décision d'annulation erga omnes.
Le même jour, la commission a rendu, sur recours du Groupe Coranne, une décision identique concernant le lot n° 5 du projet CEVA (tunnel de Champel).
D.
Par acte du 11 juillet 2003, complété le 10 septembre 2003, le canton de Genève, représenté par son Conseil d'Etat, forme une réclamation de droit public par laquelle il demande au Tribunal fédéral de constater que les décisions de la commission, ainsi que l'art. 2c
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Le même jour, le canton de Genève a formé une dénonciation auprès du Conseil fédéral, en concluant à une modification de l'art. 2c
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Le Conseil fédéral conclut à l'irrecevabilité de la réclamation de droit public, subsidiairement à son rejet. Le Groupe Coranne et les CFF n'ont pas été invités à se déterminer.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition si et, le cas échéant, dans quelle mesure la présente réclamation de droit public est recevable (ATF 109 Ib 285 consid. 1 p. 287).
1.1 Selon les art. 189 al. 1 let. d
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 189 Compétences du Tribunal fédéral - 1 Le Tribunal fédéral connaît des contestations pour violation: |
|
1 | Le Tribunal fédéral connaît des contestations pour violation: |
a | du droit fédéral; |
b | du droit international; |
c | du droit intercantonal; |
d | des droits constitutionnels cantonaux; |
e | de l'autonomie des communes et des autres garanties accordées par les cantons aux corporations de droit public; |
f | des dispositions fédérales et cantonales sur les droits politiques. |
1bis | ...134 |
2 | Il connaît des différends entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons. |
3 | La loi peut conférer d'autres compétences au Tribunal fédéral. |
4 | Les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral. Les exceptions sont déterminées par la loi. |
1.2 Pour le Conseil fédéral, il s'agirait d'un simple problème d'interprétation de l'art. 2c
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Même s'il est apparu à l'occasion d'une décision concrète de la commission fédérale et réside en partie dans l'interprétation d'une disposition fédérale, le présent litige ne se rapporte pas moins à un problème de compétence. Le contenu de l'art. 2c
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Le canton de Genève dispose d'un intérêt juridique évident au règlement du différend qui l'oppose à la Confédération, non seulement dans le marché en cause (à l'égard duquel les conclusions en annulation sont d'ailleurs limitées), mais aussi en prévision d'adjudications futures. Même si elle est en relation avec une décision concrète - contre laquelle il n'existe, conformément à l'art. 27
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 27 Critères d'aptitude - 1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné. |
|
1 | L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné. |
2 | Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience. |
3 | L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment. |
4 | Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis à la présente loi. |
1.3 Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application des règles de droit matériel régissant le litige (ATF 129 I 419; 117 Ia 233 consid. 4b p. 244). Il s'impose une retenue, en particulier dans le cadre des conflits de compétence, lorsqu'il s'agit de résoudre des questions d'ordre technique, politique, ou d'opportunité (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). Le Tribunal fédéral ne saurait de surcroît, en tranchant une réclamation de droit public, procéder à des choix politiques dont les autorités, législatives et gouvernementales, fédérales et cantonales, ont la responsabilité exclusive (ATF 125 I 458 consid. 1g p. 466; 125 II 152 consid. 3 p. 160 et les références citées).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut en principe aller au-delà des conclusions des parties (ATF 106 Ib 154 consid. 1b p. 158-159); il appartient à celles-ci d'indiquer clairement quelles sont les mesures requises. Lorsque la seule annulation d'un acte déterminé apparaît suffisante, le jugement n'a qu'un effet cassatoire. Des conclusions en constatation sont aussi admissibles, le Tribunal fédéral étant ainsi invité à indiquer quelle collectivité publique est en droit d'agir (ATF 125 I 458 consid. 1d p. 464 et les références). En l'occurrence, l'annulation des décisions contestées, dans la mesure requise par le canton de Genève, ne mettrait pas un terme à la contestation, qui concerne plus généralement l'interprétation à donner à l'art. 2c
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2.
Le canton de Genève relève que la Confédération et les cantons disposent, en matière de marchés publics, de compétences parallèles. Le silence de la Constitution fédérale dans ce domaine serait un silence qualifié, de sorte que la Confédération ne pourrait réglementer que ses propres marchés publics; elle ne serait pas légitimée à adopter une règle de conflit sans base constitutionnelle explicite. En outre, l'interprétation faite par la commission de l'art. 2c
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 27 Critères d'aptitude - 1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné. |
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1 | L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné. |
2 | Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience. |
3 | L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment. |
4 | Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis à la présente loi. |
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2.1 Le Conseil fédéral relève lui aussi l'existence de compétences parallèles dans le domaine des marchés publics. L'institution de l'adjudication commune aurait été concrétisée, en droit fédéral, à l'art. 2c
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2.2 En présence d'un conflit entre la Confédération et un canton relativement soit à la législation, soit à une décision, le Tribunal fédéral doit examiner uniquement si l'ordre de répartition des compétences au sein de l'Etat fédéral a été respecté (Haller, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 14 ad art. 113 aCst.). Le rôle du Tribunal fédéral se borne ainsi à déterminer la collectivité qui, dans un domaine particulier, se trouve en "droit d'agir" (Saladin, Commentaire, ad art. 3
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 3 Cantons - Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. |
de savoir si, à cet égard, l'art. 2c
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2.3 En l'espèce, la contestation porte, d'une part, sur la compétence de la Confédération pour adopter la règle de conflit litigieuse et, d'autre part, sur le contenu matériel et l'interprétation de cette règle. Dès lors que la disposition litigieuse a aussi pour effet d'exclure une compétence cantonale dans un domaine déterminé, son contenu doit, dans une certaine mesure, faire l'objet d'un examen matériel. Ce dernier ne saurait toutefois s'exercer sans limites, dès lors qu'il porte pour l'essentiel sur des questions relevant de l'opportunité, voire de choix politiques, qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de sanctionner.
2.4 Une règle de conflit telle que celle de l'art. 2c
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 164 Législation - 1 Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives: |
|
1 | Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives: |
a | à l'exercice des droits politiques; |
b | à la restriction des droits constitutionnels; |
c | aux droits et aux obligations des personnes; |
d | à la qualité de contribuable, à l'objet des impôts et au calcul du montant des impôts; |
e | aux tâches et aux prestations de la Confédération; |
f | aux obligations des cantons lors de la mise en oeuvre et de l'exécution du droit fédéral; |
g | à l'organisation et à la procédure des autorités fédérales. |
2 | Une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d'édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l'exclue. |
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2.5 Aux termes de l'art. 3
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 3 Cantons - Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 3 Cantons - Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 42 Tâches de la Confédération - 1 La Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Constitution. |
|
1 | La Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Constitution. |
2 | ...8 |
Les dispositions attributives de compétences ne sont pas d'interprétation littérale, mais doivent être interprétées selon les méthodes ordinaires. Il n'est donc pas nécessaire que les compétences fédérales se fondent sur un texte exprès, la Confédération ayant aussi des compétences "tacites". Ces dernières comprennent les pouvoirs inhérents, soit ceux qui reviennent naturellement à l'Etat central, par son essence même, et les compétences implicites, étroitement liées à l'exercice d'une autre compétence (Saladin, op. cit. n. 125 ss; Auer/ Malinverni/Hottelier, op. cit., p. 330). La Confédération a toutes les compétences qu'elle peut fonder sur une interprétation non pas littérale, mais raisonnable, de la Constitution (Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, n. 5 ad art. 42
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 42 Tâches de la Confédération - 1 La Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Constitution. |
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1 | La Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Constitution. |
2 | ...8 |
2.6 La réglementation sur les marchés publics, adoptée après la conclusion de l'AMP - entré en vigueur le 1er janvier 1996 - et de l'Accord du 21 juin 1999 avec la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics - Accord CH-CE, entré en vigueur le 1er juin 2002 -, est une compétence parallèle entre la Confédération et les cantons. Pour les cantons, cela résulte de la clause générale de l'art. 3
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 3 Cantons - Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
|
1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 164 Législation - 1 Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives: |
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1 | Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives: |
a | à l'exercice des droits politiques; |
b | à la restriction des droits constitutionnels; |
c | aux droits et aux obligations des personnes; |
d | à la qualité de contribuable, à l'objet des impôts et au calcul du montant des impôts; |
e | aux tâches et aux prestations de la Confédération; |
f | aux obligations des cantons lors de la mise en oeuvre et de l'exécution du droit fédéral; |
g | à l'organisation et à la procédure des autorités fédérales. |
2 | Une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d'édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l'exclue. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 81 Travaux publics - La Confédération peut, dans l'intérêt du pays ou d'une grande partie de celui-ci, réaliser des travaux publics et exploiter des ouvrages publics ou encourager leur réalisation. |
2.7 Même si elle dispose de la compétence externe pour conclure les accords internationaux précités (art. 54
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 54 Affaires étrangères - 1 Les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. |
|
1 | Les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. |
2 | La Confédération s'attache à préserver l'indépendance et la prospérité de la Suisse; elle contribue notamment à soulager les populations dans le besoin et à lutter contre la pauvreté ainsi qu'à promouvoir le respect des droits de l'homme, la démocratie, la coexistence pacifique des peuples et la préservation des ressources naturelles. |
3 | Elle tient compte des compétences des cantons et sauvegarde leurs intérêts. |
2.7.1 En premier lieu, la Confédération exerce une influence indirecte sur le droit cantonal par le biais des accords qu'elle conclut en vertu de sa compétence externe. Elle exerce ensuite une influence directe sur la pratique cantonale, dans le cadre de sa mission d'unification de l'espace économique suisse, et de son devoir d'assurer la fonction fédérative de la liberté économique (art. 95 al. 2
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 95 * - 1 La Confédération peut légiférer sur l'exercice des activités économiques lucratives privées. |
|
1 | La Confédération peut légiférer sur l'exercice des activités économiques lucratives privées. |
2 | Elle veille à créer un espace économique suisse unique. Elle garantit aux personnes qui justifient d'une formation universitaire ou d'une formation fédérale, cantonale ou reconnue par le canton la possibilité d'exercer leur profession dans toute la Suisse. |
3 | En vue de protéger l'économie, la propriété privée et les actionnaires et d'assurer une gestion d'entreprise durable, la loi oblige les sociétés anonymes suisses cotées en bourse en Suisse ou à l'étranger à respecter les principes suivants: |
a | l'assemblée générale vote chaque année la somme globale des rémunérations (argent et valeur des prestations en nature) du conseil d'administration, de la direction et du comité consultatif. Elle désigne chaque année le président du conseil d'administration et, un par un, les membres du conseil d'administration et les membres du comité de rémunération ainsi que le représentant indépendant. Les caisses de pension votent dans l'intérêt de leurs assurés et communiquent ce qu'elles ont voté. Les actionnaires peuvent voter à distance par voie électronique; ils ne peuvent pas être représentés par un membre d'un organe de la société ou par un dépositaire; |
b | les membres des organes ne reçoivent ni indemnité de départ ni autre indemnité, aucune rémunération anticipée ni prime pour des achats ou des ventes d'entreprises, et ne peuvent pas être liés par un autre contrat de conseil ou de travail à une société du groupe. La gestion de la société ne peut pas être déléguée à une personne morale; |
c | les statuts règlent le montant des rentes, des crédits et des prêts octroyés aux membres des organes, les plans de bonus et de participation et le nombre de mandats externes de ces derniers, de même que la durée du contrat de travail des membres de la direction; |
d | toute violation des dispositions prévues aux let. a à c sera sanctionnée d'une peine privative de liberté de trois ans au plus et d'une peine pécuniaire pouvant atteindre six rémunérations annuelles.57 |
Enfin, la pratique relative au droit fédéral des marchés publics constitue une source d'interprétation pour l'application du droit cantonal (cf. ATF 125 II 86 consid. 7 p. 99; Zufferey/Dubey, Etude comparative en droit des marchés publics de la Confédération et des cantons, rapport relatif au mandat de recherche confié à l'Institut pour le droit suisse et international de la Construction par la Commission des achats de la Confédération, Fribourg 2003, p. 17-18).
2.7.2 Les collectivités fédérale et cantonales peuvent exercer simultanément leurs compétences, en cas d'adjudication commune. Cela ne signifie pas que l'adoption de toute règle de conflit est en principe exclue, et que les questions, essentielles, de droit applicable et de compétence devraient systématiquement être réglées par voie conventionnelle. La question du droit applicable doit être d'emblée résolue, et l'adoption d'une règle de conflit apparaît nécessaire, de toute façon, pour pallier l'absence de disposition conventionnelle.
2.7.3 Selon l'art. 95 al. 2
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 95 * - 1 La Confédération peut légiférer sur l'exercice des activités économiques lucratives privées. |
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1 | La Confédération peut légiférer sur l'exercice des activités économiques lucratives privées. |
2 | Elle veille à créer un espace économique suisse unique. Elle garantit aux personnes qui justifient d'une formation universitaire ou d'une formation fédérale, cantonale ou reconnue par le canton la possibilité d'exercer leur profession dans toute la Suisse. |
3 | En vue de protéger l'économie, la propriété privée et les actionnaires et d'assurer une gestion d'entreprise durable, la loi oblige les sociétés anonymes suisses cotées en bourse en Suisse ou à l'étranger à respecter les principes suivants: |
a | l'assemblée générale vote chaque année la somme globale des rémunérations (argent et valeur des prestations en nature) du conseil d'administration, de la direction et du comité consultatif. Elle désigne chaque année le président du conseil d'administration et, un par un, les membres du conseil d'administration et les membres du comité de rémunération ainsi que le représentant indépendant. Les caisses de pension votent dans l'intérêt de leurs assurés et communiquent ce qu'elles ont voté. Les actionnaires peuvent voter à distance par voie électronique; ils ne peuvent pas être représentés par un membre d'un organe de la société ou par un dépositaire; |
b | les membres des organes ne reçoivent ni indemnité de départ ni autre indemnité, aucune rémunération anticipée ni prime pour des achats ou des ventes d'entreprises, et ne peuvent pas être liés par un autre contrat de conseil ou de travail à une société du groupe. La gestion de la société ne peut pas être déléguée à une personne morale; |
c | les statuts règlent le montant des rentes, des crédits et des prêts octroyés aux membres des organes, les plans de bonus et de participation et le nombre de mandats externes de ces derniers, de même que la durée du contrat de travail des membres de la direction; |
d | toute violation des dispositions prévues aux let. a à c sera sanctionnée d'une peine privative de liberté de trois ans au plus et d'une peine pécuniaire pouvant atteindre six rémunérations annuelles.57 |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 95 * - 1 La Confédération peut légiférer sur l'exercice des activités économiques lucratives privées. |
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1 | La Confédération peut légiférer sur l'exercice des activités économiques lucratives privées. |
2 | Elle veille à créer un espace économique suisse unique. Elle garantit aux personnes qui justifient d'une formation universitaire ou d'une formation fédérale, cantonale ou reconnue par le canton la possibilité d'exercer leur profession dans toute la Suisse. |
3 | En vue de protéger l'économie, la propriété privée et les actionnaires et d'assurer une gestion d'entreprise durable, la loi oblige les sociétés anonymes suisses cotées en bourse en Suisse ou à l'étranger à respecter les principes suivants: |
a | l'assemblée générale vote chaque année la somme globale des rémunérations (argent et valeur des prestations en nature) du conseil d'administration, de la direction et du comité consultatif. Elle désigne chaque année le président du conseil d'administration et, un par un, les membres du conseil d'administration et les membres du comité de rémunération ainsi que le représentant indépendant. Les caisses de pension votent dans l'intérêt de leurs assurés et communiquent ce qu'elles ont voté. Les actionnaires peuvent voter à distance par voie électronique; ils ne peuvent pas être représentés par un membre d'un organe de la société ou par un dépositaire; |
b | les membres des organes ne reçoivent ni indemnité de départ ni autre indemnité, aucune rémunération anticipée ni prime pour des achats ou des ventes d'entreprises, et ne peuvent pas être liés par un autre contrat de conseil ou de travail à une société du groupe. La gestion de la société ne peut pas être déléguée à une personne morale; |
c | les statuts règlent le montant des rentes, des crédits et des prêts octroyés aux membres des organes, les plans de bonus et de participation et le nombre de mandats externes de ces derniers, de même que la durée du contrat de travail des membres de la direction; |
d | toute violation des dispositions prévues aux let. a à c sera sanctionnée d'une peine privative de liberté de trois ans au plus et d'une peine pécuniaire pouvant atteindre six rémunérations annuelles.57 |
Laisser cette compétence aux cantons permettrait la coexistence de nombreuses solutions différentes, ce qui ne serait manifestement pas satisfaisant, dans le contexte de la création d'un espace économique suisse homogène.
2.7.4 L'adoption d'une règle de conflit suppose nécessairement un certain débordement de compétence au détriment d'une collectivité. Toutefois, dans un système fondé sur le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
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1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 42 Tâches de la Confédération - 1 La Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Constitution. |
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1 | La Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Constitution. |
2 | ...8 |
différentes appliquant leur propre procédure, et du rôle limité du Tribunal fédéral (L'ouverture des marchés publics en suisse sous l'angle juridique et économique, Rapport final à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, mars 2002, p. 36; Zufferey/Dubey, op. cit., p. 88-92). Le besoin d'uniformisation est indéniable, et l'intervention de la Confédération pour définir le droit applicable aux marchés auxquels elle participe va précisément dans ce sens, sans pour autant constituer un dépassement inadmissible de ses compétences.
2.7.5 Il y a lieu de relever également que, dans le cas d'une norme de conflit adoptée par la Confédération, les cantons disposent d'un droit de participer au processus de décision (art. 45
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 45 Participation au processus de décision sur le plan fédéral - 1 Les cantons participent, dans les cas prévus par la Constitution fédérale, au processus de décision sur le plan fédéral, en particulier à l'élaboration de la législation. |
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1 | Les cantons participent, dans les cas prévus par la Constitution fédérale, au processus de décision sur le plan fédéral, en particulier à l'élaboration de la législation. |
2 | La Confédération informe les cantons de ses projets en temps utile et de manière détaillée; elle les consulte lorsque leurs intérêts sont touchés. |
Le canton de Genève ne saurait dès lors se contenter d'invoquer l'existence de compétences parallèles pour dénier à la Confédération le droit d'adopter une disposition telle que celle de l'art. 2c
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3.
Le canton de Genève conteste ensuite l'interprétation faite par la commission de la notion d'"adjudicateur principal". Le critère de l'intérêt prépondérant à la réalisation du projet devrait être préféré à celui de la participation financière; le canton se réfère aux critères figurant à l'art. 8
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 45 Participation au processus de décision sur le plan fédéral - 1 Les cantons participent, dans les cas prévus par la Constitution fédérale, au processus de décision sur le plan fédéral, en particulier à l'élaboration de la législation. |
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1 | Les cantons participent, dans les cas prévus par la Constitution fédérale, au processus de décision sur le plan fédéral, en particulier à l'élaboration de la législation. |
2 | La Confédération informe les cantons de ses projets en temps utile et de manière détaillée; elle les consulte lorsque leurs intérêts sont touchés. |
3.1 Dans le cadre de la révision de l'OMP, suite à la conclusion de l'Accord CH-CE, il a été constaté qu'en l'absence de base légale, la pratique des adjudications communes avait développé des constructions juridiques délicates (adjudications parallèles limitant l'efficacité des recours des soumissionnaires), voire même non conformes (adjudications par délégation en soumettant, sans base légale expresse, certains marchés à un autre régime que le régime ordinaire; Rapport explicatif précité, p. 13 ad art. 2c
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3.2 L'expression "adjudicateur principal" peut certes s'entendre de plusieurs manières. Il ressort toutefois clairement des travaux préparatoires que le critère choisi se rapporte à la participation financière des différents adjudicateurs, le droit applicable étant celui de l'adjudicateur dont la participation financière est la plus importante (L'ouverture des marchés publics en suisse sous l'angle juridique et économique, Rapport final du 14 mars 2002 à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, p. 11 note 23 et p. 36; Herbert Lang, Neue Rechtsgrundlagen für das Vergabewesen in der Schweiz - Das Abkommen CH-EU im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 104/2003 p. 32 ss, 46, dont la critique porte sur la légitimation de la Confédération pour adopter cette disposition, mais non sur la solution retenue). Le droit des marchés publics a notamment pour objectif de favoriser l'utilisation économique des fonds publics (art. 1 al. 1 let. c
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 1 Objet - La présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. |
3.3 Cela étant, il ne suffit pas d'affirmer, comme le fait le canton de Genève, que d'autres critères seraient envisageables, voire même préférables, pour en déduire que la règle de l'art. 2c
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tiers. Le présent cas en est l'illustration: il est malaisé de mettre en balance, d'une part, l'intérêt économique que peut avoir l'exploitant de la ligne ferroviaire (en l'occurrence les CFF) et, d'autre part, les retombées générales du projet sur la politique des transports publics, l'aménagement et l'économie du canton, voire de la région.
L'art. 2c
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3.4 Le canton de Genève conteste enfin le caractère impératif attribué par la commission à l'art. 2c
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4.
Sur le vu de ce qui précède, la réclamation de droit public doit être écartée. Conformément à la pratique relative aux différends de droit public relevant de l'art. 83 let. a
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 1 Objet - La présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
La réclamation de droit public est rejetée.
2.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du canton de Genève, au Conseil fédéral et à la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics.
Lausanne, le 21 avril 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: