B-181/2007 - 2007-06-21 - Marken-, Design- und Sortenschutz

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-181/2007

{T 0/2}

Urteil vom 21. Juni 2007
Mitwirkung:
Richter Brentani (vorsitzender Richter), Richter Claude Morvant, Richter Hans Urech;
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.

X.________,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Matthias Städeli, Rentsch & Partner, Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2441, 8022 Zürich,
Beschwerdeführer

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz

betreffend

Markeneintragsgesuch.

Sachverhalt:
A. Der Beschwerdeführer hinterlegte am 2. April 2006 die Marke "VUVUZELA" für die folgenden Waren und Dienstleistungen (vgl. Gesuch Nr. 52941/2006):
15 Musikinstrumente
28 Spiele, Spiellzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind.
Mit Beanstandung vom 21. April 2006 erklärte die Vorinstanz, das unterbreitete Zeichen "Vuvuzela" entspreche einer ursprünglich aus Südafrika stammende Trompete, welche insbesondere bei Sportanlässen verwendet werde und müsse für "Musikinstrumente" als rein beschreibend betrachtet werden. Für diese Waren könne der Begriff somit nicht als Marke zugelassen werden. Für die übrigen beanspruchten Waren sei das Zeichen als schutzfähig zu betrachten.

Der Beschwerdeführer bestritt mit Schreiben vom 4. Juli 2006 den Standpunkt der Vorinstanz und ersuchte um vollumfängliche Gutheissung des Eintragungsgesuchs.

Am 4. August 2006 beantragte der Beschwerdeführer, das Gesuch auf acht weitere Waren und Dienstleistungen auszudehnen und das Hinterlegungsdatum auf dieses Datum zu verschieben. Die Klassen 15 und 28 wurden wie folgt ergänzt:
Klasse 15 Musikinstrumente, insbesondere Buccins, Clairons, Flöten, Klarinetten, Oboen, Okarinas, Pistons, Posaunen, Sheng, Suona, Trompeten

Klasse 28 Spiele, Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente, Gesellschaftsspiele, Puzzles, Plüschtiere, Teddybären, Tischbomben, Scherzartikel, Christbaumschmuck

Mit Schreiben vom 24. August 2006 hielt die Vorinstanz an ihrer Beanstandung vom 21. April 2006 fest. Sie gelangte erneut zum Schluss, das Zeichen habe als Sachbezeichnung einen rein beschreibenden Charakter, gehöre mangels konkreter Unterscheidungskraft zum Gemeingut und sei freihaltebedürftig. Gestützt auf Art. 2 lit. a MSchG könne es für die Waren der Klasse 15 und 28 nicht zum Markenschutz zugelassen werden.

Am 31. August 2006 ersuchte der Beschwerdeführer um Zulassung des von ihm hinterlegten Zeichens für sämtliche Waren und Dienstleistungen sowie um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.

Mit Schreiben vom 11. September 2006 beantragte der Beschwerdeführer die Teilung des Gesuchs. Die Waren und Dienstleistungen, die nicht zurückgewiesen worden seien, seien zum Markenschutz zuzulassen. Für die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen (Klasse 15 und 28) sei indes eine Verfügung zu erlassen.

Mit Schreiben vom 8. November 2006 bescheinigte die Vorinstanz die am 23. Oktober erfolgte Eintragung des Zeichens Vuvuzela für die Klassen 9, 15, 21, 25, 28, 32-33, 35, 38 und 41; für die Klassen 15 und 28, jedoch nur, soweit das Gesuch mit der nachfolgend genannten Verfügung nicht zurückgewiesen wurde. Für "Spiele" in Klasse 28 liess die Vorinstanz das fragliche Zeichen zum Markenschutz zu.

Mit Verfügung vom 23. November 2006 wies die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch 01831/2006 VUVUZELA für "Musikinstrumente" (Klasse 15) und für "Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente" (Klasse 28) zurück.
B. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 8. Januar 2007 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht und beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die unter der Gesuchsnummer 01831/2006 hinterlegte Marke "VUVUZELA" sei ohne Einschränkung für "Musikinstrumente" (Klasse 15) und "Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente" (Klasse 28) in das Markenregister einzutragen.

Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst eine rechtsfehlerhafte Auslegung von Art. 2 lit. a MSchG, da das Wort "Vuvuzela" weder zum allgemeinen Sprachgebrauch in der Schweiz gehöre noch bei den durchschnittlichen Abnehmerkreisen von Musikinstrumenten bekannt sei. Dem schweizerischen Durchschnittspublikum könnten Kenntnisse des Township-Slangs und des Zulu nicht unterstellt werden. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Frage, ob ein Zeichen Gemeingut sei sowie ob für ein solches ein Freihaltebedürfnis bestehe, beurteile sich nach der Sachlage im Zeitpunkt des Entscheids. Es könne nicht angehen, dass eine Marke anhand von irgendwelchen Zukunftsprognosen ihrer künftigen Verbreitung beurteilt werde. Selbst wenn ein Begriff von einem beachtlichen Teil des schweizerischen Durchschnittspublikums verstanden werde, sei gemäss Rechtsprechung nicht zwingend auf ein Freihaltebedürfnis zu schliessen. Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, selbst wenn man Internet-Recherchen als Entscheidgrundlagen akzeptieren wolle, dürften dafür gewiss nicht ausschliesslich Auszüge von Webseiten herangezogen werden, welche keinen Bezug zum schweizerischen Markt hätten und diesbezüglich keine Rückschlüsse erlaubten. Dies gelte umso mehr, wenn die einzige Webseite mit dem strittigen Zeichen, welche einen Bezug zur Schweiz aufweise, vom Markenanmelder und Beschwerdeführer betrieben werde. Des Weiteren stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Eintragung des Zeichens "Vuvuzela" als Gemeinschaftsmarke sei gemäss Rechtsprechung als Indiz für die Zulassung der Marke in der Schweiz zu betrachten. Die Beurteilung der hinterlegten Marke durch die Vorinstanz gehe auch insoweit fehl, als sie sich auf eine reine Wörterbuch-Bedeutung abstützen wolle. Selbst wenn man allein gestützt auf ein Wörterbuch dafür halten wolle, dass das strittige Zeichen in den Sprachen Township-Slang und Zulu einen direkten Hinweis auf eine Trompete liefere, so würden im Musikhandel in der Schweiz keine Trompeten unter der Bezeichnung "Vuvuzela" angeboten. Aus dem angeblichen Umstand, dass in Südafrika Trompeten unter der Bezeichnung "Vuvuzela" angeboten würden, könne für das Verständnis des Begriffs "Vuvuzela" in der Schweiz nichts abgeleitet werden. Massgebend sei bei fremdsprachigen Wörtern, die nicht einer Nationalsprache und dem englischen Grundwortschatz entnommen werden könnten, einzig ob das Wort in den massgebenden Verkehrskreisen bekannt sei. Die Vorinstanz unterlasse diesbezüglich jeglichen Hinweis, weshalb sie von der Bekanntheit des Zeichens "Vuvuzela" in den massgebenden Abnehmerkreisen ausgehe.
C. Mit Vernehmlassung vom 20. März 2007 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 23. November 2006 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005; VGG, SR 173.32).

Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff . VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die hinterlegte Marke "VUVUZELA" ohne Einschränkung für "Musikinstrumente" (Klasse 15) und "Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente" (Klasse 28) in das Markenregister eingetragen werden kann.
3. Nach Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen im Gemeingut vom Markenschutz ausgeschlossen. Der Grund für deren Schutzausschluss ist im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens begründet (Christoph Willi, in: Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2002, hiernach: MSchG-Willi, Art. 2 N 34 mit Hinweis auf die Bundesgerichtspraxis). Als Gemeingut sind Zeichen anzusehen, die nicht zur Identifikation von Waren und Dienstleistungen dienen können und vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden (Lucas David, Markenschutzgesezt, 2. Auflage, Basel 1999, hiernach: MSchG-David, Art. 2 N 5). Zum Gemeingut gehören insbesondere Sachbezeichnungen und Beschaffenheitsangaben, also Angaben zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf Merkmale der Ware hinweisen, reicht dafür nicht aus. Der beschreibende Charakter des Zeichens muss vielmehr ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen sein.

Ob ein Zeichen Gemeingut bildet, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den es als Ganzes hinterlässt (Marbach, Markenrecht, in SIWR, Bd. III Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 35). Gemeinfreie Elemente dürfen zwar in die Marke aufgenommen werden, doch muss der Hauptbestandteil kennzeichnungskräftig sein oder es müssen die unterscheidungskräftigen Elemente den Gesamteindruck prägen (MSchG-David, N. 8 zu Art. 2 MSchG). Liegt der beschreibende Sinn eines Zeichens offen auf der Hand, kann die Möglichkeit weiterer, weniger nahe liegender Deutungen den Gemeingutcharakter nicht aufheben (RKGE, sic! 2003, 495 ff. E. 4). Ein Zeichen wird immer in enger Verbindung mit den Waren und Dienstleistungen, für welche es hinterlegt wurde, geprüft (BGE in sic! 2005, 278).
4. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Rückweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers zu Recht erfolgte.
4.1. Bei der vorliegend strittigen Marke handelt es sich um das Zeichen "VUVUZELA". Die Vorinstanz hat den Gemeingutcharakter dieses Zeichens für den Grossteil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen bejaht. Dabei hat sie sich auf die Definition des Begriffs "VUVUZELA" gemäss der Internet-Enzyklopädie Wikipedia gestützt. Diese lautet wie folgt:

"Die Vuvuzela ist ein Symbol des südafrikanischen Fußballs. Die ungefähr unterarmlange Trompete aus Plastik oder Blech zählt zu den wichtigsten Erfindungen ihres Landes. Ihr Klang ähnelt dem Trompeten eines Elefanten, ist aber lauter.
Der Name Vuvuzela stammt unterschiedlichen Quellen zufolge aus dem Slang der Townships und heißt "jemanden in Musik duschen" oder soll in Zulu für "Krach machen" stehen.
"Der Affe wird durch viel Krach erlegt", heißt ein altes afrikanisches Sprichwort, und demnach muss es in südafrikanischen Stadien möglichst laut zugehen, um den Gegner zu erschrecken.
Der ehemalige Staatspräsident Nelson Mandela ließ hunderte Vuvuzelas nach Zürich mitnehmen, als dort über die Vergabe der Fußball-Weltmeisterschaft 2010 entschieden wurde.
Der Preis für eine Vuvuzela beträgt in Südafrika etwa 30 Rand (ca. 4 EUR)".

Die Vorinstanz gelang zur Erkenntnis, dass die Bedeutung des Begriffes als Ganzes für den schweizerischen Abnehmer - vorliegend für den schweizerischen Durchschnittskonsumenten - ohne weitere Gedankenarbeit im Sinne der Sachbezeichnung als trompetenartiges Blasinstrument verstanden werde und zumindest für den fussballinteressierten Teil der Bevölkerung als allgemein bekannt vorausgesetzt werden könne. Es könne ferner davon ausgegangen werden, dass die südafrikanische Bezeichnung in unsere Sprache eingegangen und Bestandteil unseres Vokabulars geworden sei. Bezeichnungen von Musikinstrumenten aus anderen Kulturen würden oft übernommen und erhielten keine schweizerische Bezeichung (z. B. : Djembe, Bongo, Kalimba, Didgeridoo). Im Bereich der Musikinstrumente führe die Klassifikation von Nizza auch Sachbezeichnungen auf, die unabhängig von ihrem Ursprung in der Schweiz unverändert verwendet würden (z. B. : Scheng).

Des Weiteren hat die Vorinstanz auf diverse Internetseiten hingewiesen, um den bestehenden und den im Hinblick auf die Fussballweltmeisterschaft 2010 in Südafrika potentiellen Bekanntheitsgrad des Begriffs Vuvuzela vor Augen zu führen (www.vuvuzela-store.com, www.vuvuzela.ch, www.okversand.com/product_info.phg?products_id=655&osCsid=keaidp9afes53usaem5mk7amp5, www.fifa.com).
4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid führe zu einer überspannten Anwendung von Art. 2 lit. a MSchG und stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn die Vorin-stanz dem schweizerischen Durchschnittskonsumenten Kenntnisse des Townships Slangs und des Zulu unterstelle. Der Beschwerdeführer weist ferner darauf hin, dass für die Frage, ob ein Zeichen Gemeingut sei, die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids massgeblich seien. Es könne nicht angehen, dass eine Marke anhand von Zukunftsprognosen beurteilt werde. Selbst wenn man Internet-Recherchen als Entscheidgrundlage akzeptieren wolle, dürften nicht ausschliesslich Auszüge von Webseiten Entscheidgrundlage bilden, welche keinen Bezug zum Schweizer Markt hätten. Das gelte umso mehr, als die einzige Webseite mit dem strittigen Zeichen, welche einen Bezug zur Schweiz habe, vom Beschwerdeführer betrieben werde.
4.3. Im Markenprüfungsverfahren kommt allen vier Landessprachen der Schweiz inklusive Mundart der gleiche Stellenwert zu; besteht die Marke aus Wörtern einer anderen als einer schweizerischen Landessprache, so ist auf die Sprachkenntnisse der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (vgl. MSchG-Willi, N 15 f. zu Art. 2, BGE 120 II 144 E. 3.a.bb, "Yeni Raki").

Lehre und Rechtsprechung sind sich nicht immer darüber einig, ob ein Zeichen im Wörterbuch zu stehen hat, um dieses als Beschaffenheitsangabe zu qualifizieren. Die Eintragung im Lexikon kann gemäss Doktrin bloss als geeigneter Ausgangspunkt für die Markenprüfung jedoch nicht als Entscheidgrundlage dienen (vgl. David Aschmann, Beschreibende Inhalte von Kennzeichen, Zürich 2002, S. 132 f.). Ist ein bestimmtes Wort in ein Wörterbuch aufgenommen worden, kann dies als Indiz dafür angesehen werden, dass dieses Wort zum Grundwortschatz zählt (vgl. Gallus Joller, Beschreibend oder anspielend? Indizien für die Zulässigkeit von Wortabwandlungen als Marken in: sic! 2005, S. 48).

Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist und sich in keinem Wörterbuch befindet, schliesst nach Ansicht des Bundesgerichts ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 2005, 4A.1/2005 /ast, E. 2 mit weiteren Hinweisen; in diesem Sinne auch MSchG-David, N 10 zu Art. 2 , MSchG-Willi, N 16 i. f.). Fremdsprachige Sachbezeichnungen wie vorliegend müssen den massgeblichen Verkehrskreisen geläufig sein (vgl. Marbach, a. a. O., S. 39 FN 72). Es genügt, wenn ein Wort nur von einem bestimmten Kreis von Personen zur Bezeichnung einer bestimmten Ware verwendet wird (MSchG-David N 9 zu Art. 2 mit Hinweisen).

Die Wortmarke "VUVUZELA" entspricht dem gleichen, aus dem Township Slang und dem Zulu stammenden Wort, welches unbestrittenermassen als Sachbezeichnung für ein trompetenartiges, häufig bei Fussballspielen eingesetztes Blasinstrument gilt. Ob der Begriff "Vuvuzela" in einem bekannten Wörterbuch eingetragen ist, reicht - wie eingangs dargelegt - nicht, um auf die Geläufigkeit dieses Wortes bei den massgeblichen Verkehrskreisen zu schliessen. Die Eintragung kann aber ein Indiz für einen gewissen Bekanntheitsgrad der Vuvuzela darstellen.

Es ist nicht umstritten, dass sich Fussball heutzutage in der Schweiz sowie auf der ganzen Welt einer grossen Popularität erfreut. Ebenso wenig umstritten ist, dass die Fussballweltmeisterschaft den Höhepunkt für diese Sportart darstellt. Daher kann mit der Vorinstanz eingeräumt werden, dass für einen beachtlichen Teil der Schweizer Bevölkerung, die sich für den Fussball und erst recht für die Fussballweltmeisterschaft respektive für deren Vorbereitungen interessiert, keine grosse Gedankenarbeit erforderlich ist, um das Wort "Vuvuzela" im Sinne der von ihm verkörperten Sachbezeichnung als trompetenartiges Blasinstrument zu verstehen. Es lässt sich deshalb nachvollziehen, wenn die Vorinstanz das Wort "Vuvuzela" zumindest beim fussballinteressierten Teil der Schweizer Bevölkerung als allgemein bekannt voraussetzt und dieses als Bestandteil unseres Vokabulars betrachtet. Dies umso mehr, als auch fremdsprachige Bezeichnungen anderer Musikinstrumente Eingang in den allgemeinen Sprachgebrauch gefunden haben (Djembe, Kalimba, Didgeridoo, usw.). Dieses Phänomen kann auch in der Klassifikation von Nizza beobachtet werden. Wie die Vorinstanz anführt, befinden sich in der Klassifikation von Nizza auch Begriffe, die nicht aus einer der schweizerischen Landessprachen stammen. Meistens handelt es sich dabei um Sachbezeichnungen, die auch in der Schweiz in der originalen ausländischen Form verwendet werden. Mit der Übernahme fremdsprachiger Begriffe durch die Schweizer Landessprachen werden den schweizerischen Durchschnittskonsumenten insofern keine unmittelbaren Kenntnisse der Sprache unterstellt, aus welcher die jeweiligen Begriffe stammen.
4.4. Bezüglich der Konsultierung von Wörterbüchern und Internetseiten bei der Markenprüfung ist Folgendes festzuhalten:
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Sachbezeichnung den massgeblichen Verkehrskreisen geläufig ist, kann der Vorinstanz nicht zugemutet werden, die betroffenen Verkehrskreise stets direkt zu befragen, denn dies würde die Markeneintragungsverfahren unverhältnismässig in die Länge ziehen und dessen Rahmen deutlich sprengen. Um Indizien zu suchen, welche auf die Verkehrsauffassung schliessen lassen, kommen die Markenprüfer nicht umhin, Nachforschungen im Internet, in Wörterbüchern oder in anderen zugänglichen Quellen vorzunehmen. Damit wird aber weder gesagt noch verlangt, dass sich die angesprochenen Verkehrskreise die Informationen zu Marken und Produkten regelmässig durch ähnliche Nachforschungen beschaffen müssen. Der Umstand, dass die massgeblichen Verkehrskreise das Internet benutzen könnten, komplett ausser Acht zu lassen, würde aber heissen, die Augen vor der Realität zu verschlies-sen. Vor diesem Hintergrund sind die Bedenken des Beschwerdeführers hinsichtlich der Geeignetheit von ausländischen Internet-Seiten für die Beurteilung der Verhältnisse in der Schweiz zu relativieren. Wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung zu Recht erkannte, ist davon auszugehen, dass Schweizer Internetbenutzer deutsch-, französisch-, italienisch- oder englischsprachige Seiten konsultieren, unabhängig davon ob sie ihren Ursprung im Ausland oder in der Schweiz haben. Unter diesem Aspekt dürfen ausländische Internet-Seiten herangezogen werden, um Hinweise auf den Bekanntheitsgrad von Begriffen für schweizerische Verkehrskreise zu liefern (vgl. hiezu nachfolgend E. 4.5.).
4.5. Zwar trifft es zu, dass für das Eintragungsverfahren die Verhältnisse im Zeitpunkt der Hinterlegung massgebend sind. Von diesen ist die Vorinstanz tatsächlich auch ausgegangen, um zum Schluss zu gelangen, dass die schweizerischen Durchschnittskonsumenten die Bezeichnung Vuvuzela im Sinne eines trompetenartigen Blasinstruments auffassen dürften. Auf den im Eintragungsverfahren konsultierten Internetseiten ist es schon heute möglich, sich über die Vuvuzela zu informieren oder die Vuvuzela per Mausklick zu kaufen (vgl. Beilagen 13.2, 13.3., 13.4., 13.5., 13.7., 13.8., 13.11. zur Vernehmlassung). Internetanbieter preisen die Vuvuzela als den Fanartikel der Fussball-WM 2010 an. Unter diesen Umständen kann der Meinung der Vorinstanz gefolgt werden, es sei damit zu rechnen, dass die Vuvuzela im Zusammenhang mit der Fussball-WM 2010 in Südafrika massiv an Bekanntheit gewinnen werde. Die Massgeblichkeit der Verhältnisse im Zeitpunkt der Hinterlegung schliesst nämlich nicht aus, dass im Rahmen der materiellen Markenprüfung eine zukünftige Entwicklung des allgemeinen wirtschaftlichen und technischen Geschehens berücksichtigt werden kann (MSchG-Willi N 23 zu Art. 2). Mit dieser Rüge stösst der Beschwerdeführer demnach ins Leere.
4.6. Die Frage des Gemeingutscharakters eines Zeichens ist immer im Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung zu beurteilen, für deren Kennzeichnung es bestimmt ist (vgl. MSchG-Willi, N 11 zu Art. 2).

Vorliegend beansprucht der Beschwerdeführer den Markenschutz für Waren und Dienstleistungen der Klassen 15 (Musikinstrumente) und 28 (Spiele, Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente, Gesellschaftsspiele, Puzzles, Plüschtiere, Teddybären, Tischbomben, Scherzartikel, Christbaumschmuck). Im Zusammenhang mit Musikinstrumenten, Spielzeug und insbesondere Spielzeuginstrumenten erfährt die Bezeichnung "VUVUZELA" in den Augen der interessierten Verkehrskreisen eine unmittelbar erkennbare beschreibende Bedeutung. Als reine Sachbezeichnung für ein trompetenartiges Blasinstrument hat dieses Zeichen für die genannten Waren einen ausschliesslich beschreibenden Sinngehalt. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz festhält, im Zusammenhang mit einem Teil der beanspruchten Produkte, d. h. denjenigen Oberbegriffen, unter welche das Blasinstrument Vuvuzela fallen könne, sei der Sinngehalt des Zeichens offensichtlich. Insofern kann dem Zeichen Vuvuzela keine Schutzfähigkeit zugeschrieben werden.
4.7. Gründe für den Schutzausschluss sind die fehlende Unterscheidungskraft und das Freihaltebedürfnis des hinterlegten Zeichens.
4.7.1. Auf Grund seiner Natur als reiner Sachbezeichnung ist das Zeichen Vuvuzela nicht geeignet, die mit der entsprechenden Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren. Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, ist es dem Abnehmer nicht möglich, in diesem Zeichen einen Herkunftshinweis zu erkennen. Dem Zeichen Vuvuzela fehlt somit die nach dem Gesetz erforderliche Unterscheidungskraft. Das gilt vorliegend aber nur in Bezug auf die Musikinstrumente (Klasse 15) und das Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente (Klasse 28). Die konkrete Unterscheidungskraft ist für Waren und Dienstleistungen der Klasse 28 zu bejahen, für welche das Zeichen Vuvuzela nicht direkt beschreibend wirkt, nämlich für Spiele schlechthin. In diesem Sinne ist der Meinung der Vorinstanz beizupflichten.
4.7.2. Auch unter dem Aspekt des Freihaltebedürfnisses muss die Bezeichnung Vuvuzela in Zusammenhang mit den genannten Waren dem Gemeingut zugeschrieben und gemäss Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen werden, da Begriffe, welche wie vorliegend der genauen Bezeichnung einer bestimmten Ware dienen, nicht unbeschränkt zur Verfügung stehen und eine solche Sachbezeichnung nicht zu Gunsten eines einzelnen Wettbewerbers monopolisiert werden darf. Es wurde vorstehend festgehalten, dass die Sachbezeichnung Vuvuzela unabhängig von ihrer sprachlichen Herkunft schon jetzt in der Schweiz von den Fussballliebhabern unverändert benutzt und als solche auch verstanden wird. Wenn aus-serdem auch der zukünftigen Entwicklungen Rechnung getragen wird, ist davon auszugehen, dass mit der Fussball-WM 2010 in Südafrika der Popularitätsgrad dieses Zeichens deutlich zunehmen wird. Gestützt auf diese Anhaltspunkte erscheint es gerechtfertigt, diese Bezeichnung im Zusammenhang mit den genannten Waren und Dienstleistungen als freihaltebedürftig zu erklären.
4.7.3. Aus dem Umstand, dass das Zeichen "Vuvuzela" als Gemeinschaftsmarke bereits eingetragen ist und auch für sämtliche Waren und Dienstleistungen der Klassen 15 und 28 ohne Einschränkung zugelassen wurde, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn ausländischen Entscheidungen kommt keine präjudizierende Wirkung zu (MSchG-Willi, N 9 zu Art. 2 mit Hinweisen). Sie können im Rahmen einer rechtsvergleichenden Auslegung durchaus mitberücksichtigt werden, sofern die Rechtslage vergleichbar ist und die ausländische Rechtsprechung sich auf dieselbe Marke bezieht. Dies schliesst nach konstanter Rechtsprechung aber nicht aus, dass ein auch international registriertes Zeichen im Ausland keinen Schutz geniesst, wohl aber in der Schweiz, und umgekehrt (vgl. BGE 130 III 113 E. 3.2. mit weiteren Hinweisen).
4.8. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz die Eintragung der hinterlegten Marke für die in casu noch streitigen Waren zu Recht verweigert hat.
5. Aus den oben genannte Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
6. Die Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr) ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). In Markeneintragungsverfahren ist dafür das Interesse der beschwerdeführenden Partei am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert nach Erfahrungswerten auf total Fr. 25'000.-- festzulegen (J. Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 2002, 505, L. Meyer, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 2001, 559 ff., L. David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 2. Aufl. Basel 1998, S. 29 f.).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von total Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie ist durch den im gleichen Umfang geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
3. Dieses Urteil wird eröffnet:
- dem Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
- dem Eidgenössischen Polizei- und Justizdepartement (mit Gerichts- urkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Corrado Bergomi

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff ,, 90 ff., und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand am: 27. Juni 2007

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
^a	Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;
^b	Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind;
^c	irreführende Zeichen;
^d	Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
^a	Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;
^b	Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind;
^c	irreführende Zeichen;
^d	Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
¹	Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
²	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
¹	Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
²	Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
³	Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 11 - 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30
¹	Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30
²	Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen.
³	Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter.

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr - 1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
¹	Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
²	Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2
³	Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.