B-181/2007 - 2007-06-21 - protection des marques, du design et des variétés végétales

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-181/2007

{T 0/2}

Urteil vom 21. Juni 2007
Mitwirkung:
Richter Brentani (vorsitzender Richter), Richter Claude Morvant, Richter Hans Urech;
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.

X.________,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Matthias Städeli, Rentsch & Partner, Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2441, 8022 Zürich,
Beschwerdeführer

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz

betreffend

Markeneintragsgesuch.

Sachverhalt:
A. Der Beschwerdeführer hinterlegte am 2. April 2006 die Marke "VUVUZELA" für die folgenden Waren und Dienstleistungen (vgl. Gesuch Nr. 52941/2006):
15 Musikinstrumente
28 Spiele, Spiellzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind.
Mit Beanstandung vom 21. April 2006 erklärte die Vorinstanz, das unterbreitete Zeichen "Vuvuzela" entspreche einer ursprünglich aus Südafrika stammende Trompete, welche insbesondere bei Sportanlässen verwendet werde und müsse für "Musikinstrumente" als rein beschreibend betrachtet werden. Für diese Waren könne der Begriff somit nicht als Marke zugelassen werden. Für die übrigen beanspruchten Waren sei das Zeichen als schutzfähig zu betrachten.

Der Beschwerdeführer bestritt mit Schreiben vom 4. Juli 2006 den Standpunkt der Vorinstanz und ersuchte um vollumfängliche Gutheissung des Eintragungsgesuchs.

Am 4. August 2006 beantragte der Beschwerdeführer, das Gesuch auf acht weitere Waren und Dienstleistungen auszudehnen und das Hinterlegungsdatum auf dieses Datum zu verschieben. Die Klassen 15 und 28 wurden wie folgt ergänzt:
Klasse 15 Musikinstrumente, insbesondere Buccins, Clairons, Flöten, Klarinetten, Oboen, Okarinas, Pistons, Posaunen, Sheng, Suona, Trompeten

Klasse 28 Spiele, Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente, Gesellschaftsspiele, Puzzles, Plüschtiere, Teddybären, Tischbomben, Scherzartikel, Christbaumschmuck

Mit Schreiben vom 24. August 2006 hielt die Vorinstanz an ihrer Beanstandung vom 21. April 2006 fest. Sie gelangte erneut zum Schluss, das Zeichen habe als Sachbezeichnung einen rein beschreibenden Charakter, gehöre mangels konkreter Unterscheidungskraft zum Gemeingut und sei freihaltebedürftig. Gestützt auf Art. 2 lit. a MSchG könne es für die Waren der Klasse 15 und 28 nicht zum Markenschutz zugelassen werden.

Am 31. August 2006 ersuchte der Beschwerdeführer um Zulassung des von ihm hinterlegten Zeichens für sämtliche Waren und Dienstleistungen sowie um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.

Mit Schreiben vom 11. September 2006 beantragte der Beschwerdeführer die Teilung des Gesuchs. Die Waren und Dienstleistungen, die nicht zurückgewiesen worden seien, seien zum Markenschutz zuzulassen. Für die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen (Klasse 15 und 28) sei indes eine Verfügung zu erlassen.

Mit Schreiben vom 8. November 2006 bescheinigte die Vorinstanz die am 23. Oktober erfolgte Eintragung des Zeichens Vuvuzela für die Klassen 9, 15, 21, 25, 28, 32-33, 35, 38 und 41; für die Klassen 15 und 28, jedoch nur, soweit das Gesuch mit der nachfolgend genannten Verfügung nicht zurückgewiesen wurde. Für "Spiele" in Klasse 28 liess die Vorinstanz das fragliche Zeichen zum Markenschutz zu.

Mit Verfügung vom 23. November 2006 wies die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch 01831/2006 VUVUZELA für "Musikinstrumente" (Klasse 15) und für "Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente" (Klasse 28) zurück.
B. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 8. Januar 2007 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht und beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die unter der Gesuchsnummer 01831/2006 hinterlegte Marke "VUVUZELA" sei ohne Einschränkung für "Musikinstrumente" (Klasse 15) und "Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente" (Klasse 28) in das Markenregister einzutragen.

Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst eine rechtsfehlerhafte Auslegung von Art. 2 lit. a MSchG, da das Wort "Vuvuzela" weder zum allgemeinen Sprachgebrauch in der Schweiz gehöre noch bei den durchschnittlichen Abnehmerkreisen von Musikinstrumenten bekannt sei. Dem schweizerischen Durchschnittspublikum könnten Kenntnisse des Township-Slangs und des Zulu nicht unterstellt werden. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Frage, ob ein Zeichen Gemeingut sei sowie ob für ein solches ein Freihaltebedürfnis bestehe, beurteile sich nach der Sachlage im Zeitpunkt des Entscheids. Es könne nicht angehen, dass eine Marke anhand von irgendwelchen Zukunftsprognosen ihrer künftigen Verbreitung beurteilt werde. Selbst wenn ein Begriff von einem beachtlichen Teil des schweizerischen Durchschnittspublikums verstanden werde, sei gemäss Rechtsprechung nicht zwingend auf ein Freihaltebedürfnis zu schliessen. Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, selbst wenn man Internet-Recherchen als Entscheidgrundlagen akzeptieren wolle, dürften dafür gewiss nicht ausschliesslich Auszüge von Webseiten herangezogen werden, welche keinen Bezug zum schweizerischen Markt hätten und diesbezüglich keine Rückschlüsse erlaubten. Dies gelte umso mehr, wenn die einzige Webseite mit dem strittigen Zeichen, welche einen Bezug zur Schweiz aufweise, vom Markenanmelder und Beschwerdeführer betrieben werde. Des Weiteren stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Eintragung des Zeichens "Vuvuzela" als Gemeinschaftsmarke sei gemäss Rechtsprechung als Indiz für die Zulassung der Marke in der Schweiz zu betrachten. Die Beurteilung der hinterlegten Marke durch die Vorinstanz gehe auch insoweit fehl, als sie sich auf eine reine Wörterbuch-Bedeutung abstützen wolle. Selbst wenn man allein gestützt auf ein Wörterbuch dafür halten wolle, dass das strittige Zeichen in den Sprachen Township-Slang und Zulu einen direkten Hinweis auf eine Trompete liefere, so würden im Musikhandel in der Schweiz keine Trompeten unter der Bezeichnung "Vuvuzela" angeboten. Aus dem angeblichen Umstand, dass in Südafrika Trompeten unter der Bezeichnung "Vuvuzela" angeboten würden, könne für das Verständnis des Begriffs "Vuvuzela" in der Schweiz nichts abgeleitet werden. Massgebend sei bei fremdsprachigen Wörtern, die nicht einer Nationalsprache und dem englischen Grundwortschatz entnommen werden könnten, einzig ob das Wort in den massgebenden Verkehrskreisen bekannt sei. Die Vorinstanz unterlasse diesbezüglich jeglichen Hinweis, weshalb sie von der Bekanntheit des Zeichens "Vuvuzela" in den massgebenden Abnehmerkreisen ausgehe.
C. Mit Vernehmlassung vom 20. März 2007 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 23. November 2006 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005; VGG, SR 173.32).

Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff . VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die hinterlegte Marke "VUVUZELA" ohne Einschränkung für "Musikinstrumente" (Klasse 15) und "Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente" (Klasse 28) in das Markenregister eingetragen werden kann.
3. Nach Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen im Gemeingut vom Markenschutz ausgeschlossen. Der Grund für deren Schutzausschluss ist im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens begründet (Christoph Willi, in: Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2002, hiernach: MSchG-Willi, Art. 2 N 34 mit Hinweis auf die Bundesgerichtspraxis). Als Gemeingut sind Zeichen anzusehen, die nicht zur Identifikation von Waren und Dienstleistungen dienen können und vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden (Lucas David, Markenschutzgesezt, 2. Auflage, Basel 1999, hiernach: MSchG-David, Art. 2 N 5). Zum Gemeingut gehören insbesondere Sachbezeichnungen und Beschaffenheitsangaben, also Angaben zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf Merkmale der Ware hinweisen, reicht dafür nicht aus. Der beschreibende Charakter des Zeichens muss vielmehr ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen sein.

Ob ein Zeichen Gemeingut bildet, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den es als Ganzes hinterlässt (Marbach, Markenrecht, in SIWR, Bd. III Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 35). Gemeinfreie Elemente dürfen zwar in die Marke aufgenommen werden, doch muss der Hauptbestandteil kennzeichnungskräftig sein oder es müssen die unterscheidungskräftigen Elemente den Gesamteindruck prägen (MSchG-David, N. 8 zu Art. 2 MSchG). Liegt der beschreibende Sinn eines Zeichens offen auf der Hand, kann die Möglichkeit weiterer, weniger nahe liegender Deutungen den Gemeingutcharakter nicht aufheben (RKGE, sic! 2003, 495 ff. E. 4). Ein Zeichen wird immer in enger Verbindung mit den Waren und Dienstleistungen, für welche es hinterlegt wurde, geprüft (BGE in sic! 2005, 278).
4. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Rückweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers zu Recht erfolgte.
4.1. Bei der vorliegend strittigen Marke handelt es sich um das Zeichen "VUVUZELA". Die Vorinstanz hat den Gemeingutcharakter dieses Zeichens für den Grossteil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen bejaht. Dabei hat sie sich auf die Definition des Begriffs "VUVUZELA" gemäss der Internet-Enzyklopädie Wikipedia gestützt. Diese lautet wie folgt:

"Die Vuvuzela ist ein Symbol des südafrikanischen Fußballs. Die ungefähr unterarmlange Trompete aus Plastik oder Blech zählt zu den wichtigsten Erfindungen ihres Landes. Ihr Klang ähnelt dem Trompeten eines Elefanten, ist aber lauter.
Der Name Vuvuzela stammt unterschiedlichen Quellen zufolge aus dem Slang der Townships und heißt "jemanden in Musik duschen" oder soll in Zulu für "Krach machen" stehen.
"Der Affe wird durch viel Krach erlegt", heißt ein altes afrikanisches Sprichwort, und demnach muss es in südafrikanischen Stadien möglichst laut zugehen, um den Gegner zu erschrecken.
Der ehemalige Staatspräsident Nelson Mandela ließ hunderte Vuvuzelas nach Zürich mitnehmen, als dort über die Vergabe der Fußball-Weltmeisterschaft 2010 entschieden wurde.
Der Preis für eine Vuvuzela beträgt in Südafrika etwa 30 Rand (ca. 4 EUR)".

Die Vorinstanz gelang zur Erkenntnis, dass die Bedeutung des Begriffes als Ganzes für den schweizerischen Abnehmer - vorliegend für den schweizerischen Durchschnittskonsumenten - ohne weitere Gedankenarbeit im Sinne der Sachbezeichnung als trompetenartiges Blasinstrument verstanden werde und zumindest für den fussballinteressierten Teil der Bevölkerung als allgemein bekannt vorausgesetzt werden könne. Es könne ferner davon ausgegangen werden, dass die südafrikanische Bezeichnung in unsere Sprache eingegangen und Bestandteil unseres Vokabulars geworden sei. Bezeichnungen von Musikinstrumenten aus anderen Kulturen würden oft übernommen und erhielten keine schweizerische Bezeichung (z. B. : Djembe, Bongo, Kalimba, Didgeridoo). Im Bereich der Musikinstrumente führe die Klassifikation von Nizza auch Sachbezeichnungen auf, die unabhängig von ihrem Ursprung in der Schweiz unverändert verwendet würden (z. B. : Scheng).

Des Weiteren hat die Vorinstanz auf diverse Internetseiten hingewiesen, um den bestehenden und den im Hinblick auf die Fussballweltmeisterschaft 2010 in Südafrika potentiellen Bekanntheitsgrad des Begriffs Vuvuzela vor Augen zu führen (www.vuvuzela-store.com, www.vuvuzela.ch, www.okversand.com/product_info.phg?products_id=655&osCsid=keaidp9afes53usaem5mk7amp5, www.fifa.com).
4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid führe zu einer überspannten Anwendung von Art. 2 lit. a MSchG und stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn die Vorin-stanz dem schweizerischen Durchschnittskonsumenten Kenntnisse des Townships Slangs und des Zulu unterstelle. Der Beschwerdeführer weist ferner darauf hin, dass für die Frage, ob ein Zeichen Gemeingut sei, die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids massgeblich seien. Es könne nicht angehen, dass eine Marke anhand von Zukunftsprognosen beurteilt werde. Selbst wenn man Internet-Recherchen als Entscheidgrundlage akzeptieren wolle, dürften nicht ausschliesslich Auszüge von Webseiten Entscheidgrundlage bilden, welche keinen Bezug zum Schweizer Markt hätten. Das gelte umso mehr, als die einzige Webseite mit dem strittigen Zeichen, welche einen Bezug zur Schweiz habe, vom Beschwerdeführer betrieben werde.
4.3. Im Markenprüfungsverfahren kommt allen vier Landessprachen der Schweiz inklusive Mundart der gleiche Stellenwert zu; besteht die Marke aus Wörtern einer anderen als einer schweizerischen Landessprache, so ist auf die Sprachkenntnisse der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (vgl. MSchG-Willi, N 15 f. zu Art. 2, BGE 120 II 144 E. 3.a.bb, "Yeni Raki").

Lehre und Rechtsprechung sind sich nicht immer darüber einig, ob ein Zeichen im Wörterbuch zu stehen hat, um dieses als Beschaffenheitsangabe zu qualifizieren. Die Eintragung im Lexikon kann gemäss Doktrin bloss als geeigneter Ausgangspunkt für die Markenprüfung jedoch nicht als Entscheidgrundlage dienen (vgl. David Aschmann, Beschreibende Inhalte von Kennzeichen, Zürich 2002, S. 132 f.). Ist ein bestimmtes Wort in ein Wörterbuch aufgenommen worden, kann dies als Indiz dafür angesehen werden, dass dieses Wort zum Grundwortschatz zählt (vgl. Gallus Joller, Beschreibend oder anspielend? Indizien für die Zulässigkeit von Wortabwandlungen als Marken in: sic! 2005, S. 48).

Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist und sich in keinem Wörterbuch befindet, schliesst nach Ansicht des Bundesgerichts ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 2005, 4A.1/2005 /ast, E. 2 mit weiteren Hinweisen; in diesem Sinne auch MSchG-David, N 10 zu Art. 2 , MSchG-Willi, N 16 i. f.). Fremdsprachige Sachbezeichnungen wie vorliegend müssen den massgeblichen Verkehrskreisen geläufig sein (vgl. Marbach, a. a. O., S. 39 FN 72). Es genügt, wenn ein Wort nur von einem bestimmten Kreis von Personen zur Bezeichnung einer bestimmten Ware verwendet wird (MSchG-David N 9 zu Art. 2 mit Hinweisen).

Die Wortmarke "VUVUZELA" entspricht dem gleichen, aus dem Township Slang und dem Zulu stammenden Wort, welches unbestrittenermassen als Sachbezeichnung für ein trompetenartiges, häufig bei Fussballspielen eingesetztes Blasinstrument gilt. Ob der Begriff "Vuvuzela" in einem bekannten Wörterbuch eingetragen ist, reicht - wie eingangs dargelegt - nicht, um auf die Geläufigkeit dieses Wortes bei den massgeblichen Verkehrskreisen zu schliessen. Die Eintragung kann aber ein Indiz für einen gewissen Bekanntheitsgrad der Vuvuzela darstellen.

Es ist nicht umstritten, dass sich Fussball heutzutage in der Schweiz sowie auf der ganzen Welt einer grossen Popularität erfreut. Ebenso wenig umstritten ist, dass die Fussballweltmeisterschaft den Höhepunkt für diese Sportart darstellt. Daher kann mit der Vorinstanz eingeräumt werden, dass für einen beachtlichen Teil der Schweizer Bevölkerung, die sich für den Fussball und erst recht für die Fussballweltmeisterschaft respektive für deren Vorbereitungen interessiert, keine grosse Gedankenarbeit erforderlich ist, um das Wort "Vuvuzela" im Sinne der von ihm verkörperten Sachbezeichnung als trompetenartiges Blasinstrument zu verstehen. Es lässt sich deshalb nachvollziehen, wenn die Vorinstanz das Wort "Vuvuzela" zumindest beim fussballinteressierten Teil der Schweizer Bevölkerung als allgemein bekannt voraussetzt und dieses als Bestandteil unseres Vokabulars betrachtet. Dies umso mehr, als auch fremdsprachige Bezeichnungen anderer Musikinstrumente Eingang in den allgemeinen Sprachgebrauch gefunden haben (Djembe, Kalimba, Didgeridoo, usw.). Dieses Phänomen kann auch in der Klassifikation von Nizza beobachtet werden. Wie die Vorinstanz anführt, befinden sich in der Klassifikation von Nizza auch Begriffe, die nicht aus einer der schweizerischen Landessprachen stammen. Meistens handelt es sich dabei um Sachbezeichnungen, die auch in der Schweiz in der originalen ausländischen Form verwendet werden. Mit der Übernahme fremdsprachiger Begriffe durch die Schweizer Landessprachen werden den schweizerischen Durchschnittskonsumenten insofern keine unmittelbaren Kenntnisse der Sprache unterstellt, aus welcher die jeweiligen Begriffe stammen.
4.4. Bezüglich der Konsultierung von Wörterbüchern und Internetseiten bei der Markenprüfung ist Folgendes festzuhalten:
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Sachbezeichnung den massgeblichen Verkehrskreisen geläufig ist, kann der Vorinstanz nicht zugemutet werden, die betroffenen Verkehrskreise stets direkt zu befragen, denn dies würde die Markeneintragungsverfahren unverhältnismässig in die Länge ziehen und dessen Rahmen deutlich sprengen. Um Indizien zu suchen, welche auf die Verkehrsauffassung schliessen lassen, kommen die Markenprüfer nicht umhin, Nachforschungen im Internet, in Wörterbüchern oder in anderen zugänglichen Quellen vorzunehmen. Damit wird aber weder gesagt noch verlangt, dass sich die angesprochenen Verkehrskreise die Informationen zu Marken und Produkten regelmässig durch ähnliche Nachforschungen beschaffen müssen. Der Umstand, dass die massgeblichen Verkehrskreise das Internet benutzen könnten, komplett ausser Acht zu lassen, würde aber heissen, die Augen vor der Realität zu verschlies-sen. Vor diesem Hintergrund sind die Bedenken des Beschwerdeführers hinsichtlich der Geeignetheit von ausländischen Internet-Seiten für die Beurteilung der Verhältnisse in der Schweiz zu relativieren. Wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung zu Recht erkannte, ist davon auszugehen, dass Schweizer Internetbenutzer deutsch-, französisch-, italienisch- oder englischsprachige Seiten konsultieren, unabhängig davon ob sie ihren Ursprung im Ausland oder in der Schweiz haben. Unter diesem Aspekt dürfen ausländische Internet-Seiten herangezogen werden, um Hinweise auf den Bekanntheitsgrad von Begriffen für schweizerische Verkehrskreise zu liefern (vgl. hiezu nachfolgend E. 4.5.).
4.5. Zwar trifft es zu, dass für das Eintragungsverfahren die Verhältnisse im Zeitpunkt der Hinterlegung massgebend sind. Von diesen ist die Vorinstanz tatsächlich auch ausgegangen, um zum Schluss zu gelangen, dass die schweizerischen Durchschnittskonsumenten die Bezeichnung Vuvuzela im Sinne eines trompetenartigen Blasinstruments auffassen dürften. Auf den im Eintragungsverfahren konsultierten Internetseiten ist es schon heute möglich, sich über die Vuvuzela zu informieren oder die Vuvuzela per Mausklick zu kaufen (vgl. Beilagen 13.2, 13.3., 13.4., 13.5., 13.7., 13.8., 13.11. zur Vernehmlassung). Internetanbieter preisen die Vuvuzela als den Fanartikel der Fussball-WM 2010 an. Unter diesen Umständen kann der Meinung der Vorinstanz gefolgt werden, es sei damit zu rechnen, dass die Vuvuzela im Zusammenhang mit der Fussball-WM 2010 in Südafrika massiv an Bekanntheit gewinnen werde. Die Massgeblichkeit der Verhältnisse im Zeitpunkt der Hinterlegung schliesst nämlich nicht aus, dass im Rahmen der materiellen Markenprüfung eine zukünftige Entwicklung des allgemeinen wirtschaftlichen und technischen Geschehens berücksichtigt werden kann (MSchG-Willi N 23 zu Art. 2). Mit dieser Rüge stösst der Beschwerdeführer demnach ins Leere.
4.6. Die Frage des Gemeingutscharakters eines Zeichens ist immer im Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung zu beurteilen, für deren Kennzeichnung es bestimmt ist (vgl. MSchG-Willi, N 11 zu Art. 2).

Vorliegend beansprucht der Beschwerdeführer den Markenschutz für Waren und Dienstleistungen der Klassen 15 (Musikinstrumente) und 28 (Spiele, Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente, Gesellschaftsspiele, Puzzles, Plüschtiere, Teddybären, Tischbomben, Scherzartikel, Christbaumschmuck). Im Zusammenhang mit Musikinstrumenten, Spielzeug und insbesondere Spielzeuginstrumenten erfährt die Bezeichnung "VUVUZELA" in den Augen der interessierten Verkehrskreisen eine unmittelbar erkennbare beschreibende Bedeutung. Als reine Sachbezeichnung für ein trompetenartiges Blasinstrument hat dieses Zeichen für die genannten Waren einen ausschliesslich beschreibenden Sinngehalt. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz festhält, im Zusammenhang mit einem Teil der beanspruchten Produkte, d. h. denjenigen Oberbegriffen, unter welche das Blasinstrument Vuvuzela fallen könne, sei der Sinngehalt des Zeichens offensichtlich. Insofern kann dem Zeichen Vuvuzela keine Schutzfähigkeit zugeschrieben werden.
4.7. Gründe für den Schutzausschluss sind die fehlende Unterscheidungskraft und das Freihaltebedürfnis des hinterlegten Zeichens.
4.7.1. Auf Grund seiner Natur als reiner Sachbezeichnung ist das Zeichen Vuvuzela nicht geeignet, die mit der entsprechenden Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren. Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, ist es dem Abnehmer nicht möglich, in diesem Zeichen einen Herkunftshinweis zu erkennen. Dem Zeichen Vuvuzela fehlt somit die nach dem Gesetz erforderliche Unterscheidungskraft. Das gilt vorliegend aber nur in Bezug auf die Musikinstrumente (Klasse 15) und das Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente (Klasse 28). Die konkrete Unterscheidungskraft ist für Waren und Dienstleistungen der Klasse 28 zu bejahen, für welche das Zeichen Vuvuzela nicht direkt beschreibend wirkt, nämlich für Spiele schlechthin. In diesem Sinne ist der Meinung der Vorinstanz beizupflichten.
4.7.2. Auch unter dem Aspekt des Freihaltebedürfnisses muss die Bezeichnung Vuvuzela in Zusammenhang mit den genannten Waren dem Gemeingut zugeschrieben und gemäss Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen werden, da Begriffe, welche wie vorliegend der genauen Bezeichnung einer bestimmten Ware dienen, nicht unbeschränkt zur Verfügung stehen und eine solche Sachbezeichnung nicht zu Gunsten eines einzelnen Wettbewerbers monopolisiert werden darf. Es wurde vorstehend festgehalten, dass die Sachbezeichnung Vuvuzela unabhängig von ihrer sprachlichen Herkunft schon jetzt in der Schweiz von den Fussballliebhabern unverändert benutzt und als solche auch verstanden wird. Wenn aus-serdem auch der zukünftigen Entwicklungen Rechnung getragen wird, ist davon auszugehen, dass mit der Fussball-WM 2010 in Südafrika der Popularitätsgrad dieses Zeichens deutlich zunehmen wird. Gestützt auf diese Anhaltspunkte erscheint es gerechtfertigt, diese Bezeichnung im Zusammenhang mit den genannten Waren und Dienstleistungen als freihaltebedürftig zu erklären.
4.7.3. Aus dem Umstand, dass das Zeichen "Vuvuzela" als Gemeinschaftsmarke bereits eingetragen ist und auch für sämtliche Waren und Dienstleistungen der Klassen 15 und 28 ohne Einschränkung zugelassen wurde, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn ausländischen Entscheidungen kommt keine präjudizierende Wirkung zu (MSchG-Willi, N 9 zu Art. 2 mit Hinweisen). Sie können im Rahmen einer rechtsvergleichenden Auslegung durchaus mitberücksichtigt werden, sofern die Rechtslage vergleichbar ist und die ausländische Rechtsprechung sich auf dieselbe Marke bezieht. Dies schliesst nach konstanter Rechtsprechung aber nicht aus, dass ein auch international registriertes Zeichen im Ausland keinen Schutz geniesst, wohl aber in der Schweiz, und umgekehrt (vgl. BGE 130 III 113 E. 3.2. mit weiteren Hinweisen).
4.8. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz die Eintragung der hinterlegten Marke für die in casu noch streitigen Waren zu Recht verweigert hat.
5. Aus den oben genannte Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
6. Die Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr) ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). In Markeneintragungsverfahren ist dafür das Interesse der beschwerdeführenden Partei am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert nach Erfahrungswerten auf total Fr. 25'000.-- festzulegen (J. Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 2002, 505, L. Meyer, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 2001, 559 ff., L. David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 2. Aufl. Basel 1998, S. 29 f.).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von total Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie ist durch den im gleichen Umfang geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
3. Dieses Urteil wird eröffnet:
- dem Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
- dem Eidgenössischen Polizei- und Justizdepartement (mit Gerichts- urkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Corrado Bergomi

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff ,, 90 ff., und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand am: 27. Juni 2007

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
^a	les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
^b	les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
^c	les signes propres à induire en erreur;
^d	les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
^a	les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
^b	les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
^c	les signes propres à induire en erreur;
^d	les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 11
¹	Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30
²	L'autorité peut exiger du mandataire qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite.
³	Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.