Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 465 25 60
Fax +41 (0)58 465 29 80
www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-4003/2016
asd/amt/pre
Zwischenverfügung
vom 21. März 2017
In der Beschwerdesache
1. A._____,
2. B._____,
Parteien 3. C._____,
alle vertreten durch (...),
Beschwerdeführerinnen,
gegen
1. D._____,
2. E._____,
3. F._____,
1-3 vertreten durch (...),
4. G._____,
vertreten durch (...),
Verfahrensbeteiligte,
Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Gegenstand Sanktion im Verfahren (...),
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a (...).
Die Vorinstanz eröffnete am (...) eine Untersuchung (Nr. ...) gegen die Gesuchsgegnerinnen wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 7
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7 - 1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14 |
|
1 | Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14 |
2 | Sont en particulier réputés illicites: |
a | le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises); |
b | la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales; |
c | le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables; |
d | la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé; |
e | la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique; |
f | le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires; |
g | la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger. |
A.b Die Verfahrensbeteiligte 4 wirkte an der Vorabklärung und Untersuchung (...) aktiv mit (act. ...). Mit Schreiben vom (...) an die Vorinstanz ersuchte sie, "im Sinne von Art. 43
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
|
1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
A.c Schriftliche Bedenken der Beschwerdeführerinnen vom (...) gegen die Beteiligung der Verfahrensbeteiligten 4 bezeichnete die Vorinstanz mit Schreiben vom gleichen Tag als verspätet und fügte hinzu, die Verfahrensbeteiligte 4 befinde sich materiell in einer vergleichbaren Situation wie die Verfahrensbeteiligte 1. Wäre ihr Gesuch als verspätet bezeichnet worden, könnte sie stattdessen verlangen als Partei beteiligt zu werden.
A.d Mit Verfügung vom (...), versandt am (...), erkannte die Vorinstanz auf Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern und Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen in Ausnützung einer beherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin 1 auf mehreren nationalen Märkten für (...) und auferlegte dem A._____-Konzern eine Sanktion von Fr. (...). Als Geschädigte dieser Handlungen erwähnte sie unter anderem die Verfahrensbeteiligte 4. (...)
B.
B.a Am (...) erhoben die Beschwerdeführerinnen gegen diese Verfügung Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragten ihre vollumfängliche Aufhebung, eventuell Änderung und subeventuell die Rückweisung an die Vorinstanz.
B.b Am (...) erhoben auch die Verfahrensbeteiligte 4, und ebenso die Verfahrensbeteiligten 1-3, Beschwerde gegen diese Verfügung. Sie verlangten ergänzend die Anordnung kartellrechtlicher Massnahmen. Nach durchgeführtem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen zogen sie die Beschwerden wieder zurück. Das Verfahren wurde abgeschrieben (...).
C.
C.a Mit Instruktionsverfügung vom (...) erhielten die Beschwerdeführerinnen, die Verfahrensbeteiligten 1-4 und die Vorinstanz Gelegenheit zur Frage Stellung zu nehmen, ob den am vorinstanzlichen Verfahren mit Parteistellung beteiligten Dritten zur vorliegenden Beschwerde das rechtliche Gehör einzuräumen sei.
C.b Mit Schreiben vom (...) verzichtete die Vorinstanz auf Einwände gegen die Gewährung solchen Gehörs. Die angefochtene Verfügung habe sie allerdings einzig den Beschwerdeführerinnen und Verfahrensbeteiligten 1-3 als Parteien formell eröffnet und sie der Verfahrensbeteiligten 4 bloss zugestellt. H._____ habe nicht um Zustellung ersucht.
C.c Die Verfahrensbeteiligten 1-3 verzichteten mit Schreiben vom (...) auf ihre Parteistellung und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör im Beschwerdeverfahren.
C.d Die Beschwerdeführerinnen beantragten mit Stellungnahme vom (...), den Verfahrensbeteiligten 1-4 kein rechtliches Gehör zu gewähren. Sie seien weder als Parteien noch als "andere Beteiligte" nach Art. 57
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 57 - 1 Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
|
1 | Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
2 | L'autorité de recours peut, à n'importe quel stade de la procédure, inviter les parties à un échange ultérieur d'écritures ou procéder à un débat. |
C.e In umgekehrtem Sinn argumentierte die Verfahrensbeteiligte 4 mit Stellungnahme vom (...): Ihre Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren sei spätestens mit der formellen Eröffnung der Verfügung an sie begründet worden, sie sei dadurch formell und materiell beschwert und entsprechend als Verfügungsgegnerin, zumindest aber als "andere Beteiligte" zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren berechtigt und zur Vernehmlassung zuzulassen.
C.f Mit unverlangter Stellungnahme vom (...) wendeten die Beschwerdeführerinnen ein, die Verfahrensbeteiligte 4 habe nie Parteirechte am vorinstanzlichen Verfahren innegehabt. Die angefochtene Verfügung sei ihr nicht formell eröffnet worden. Mangels Anordnung kartellrechtlicher Massnahmen sei sie nicht materiell beschwert.
C.g Die Verfahrensbeteiligte 4 hielt dem mit Schreiben vom (...) entgegen, durch die erlittenen Umsatzeinbussen als Konkurrentin der Beschwerdeführerinnen sei sie materiell beschwert. (...)
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Eine Beschwerde ist unter Vorbehalt hier nicht gegebener Ausnahmen "der Vorinstanz und allfälligen Gegenparteien des Beschwerdeführers oder anderen Beteiligten zur Kenntnis" zu bringen, welchen ausserdem Frist zur Vernehmlassung anzusetzen ist (Art. 57 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 57 - 1 Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
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1 | Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
2 | L'autorité de recours peut, à n'importe quel stade de la procédure, inviter les parties à un échange ultérieur d'écritures ou procéder à un débat. |
Ob die Beschwerdeschrift vom (...) auch der Verfahrensbeteiligten 4 zur Kenntnis zu geben ist, hängt folglich davon ab, ob sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren Partei ist. Ist dies zu verneinen, ist eine Vernehmlassung als "andere Beteiligte" zu prüfen (Art. 57 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 57 - 1 Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
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1 | Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
2 | L'autorité de recours peut, à n'importe quel stade de la procédure, inviter les parties à un échange ultérieur d'écritures ou procéder à un débat. |
1.2. Für die Beurteilung des relevanten Sachverhalts ist vorliegend einstweilen auf die Tatsachen abzustellen, wie sie sich aus der angefochtenen Verfügung und den vorinstanzlichen Akten ergeben. Eine andere Beurteilung im weiteren Verlauf, namentlich im Hauptverfahren, bleibt vorbehalten.
2.
Beschwerdeführerinnen, Vorinstanz und Verfahrensbeteiligte wurden mit Instruktionsverfügung vom (...) eingeladen zur Frage Stellung zu nehmen, ob den am vorinstanzlichen Verfahren mit Parteistellung beteiligten Dritten zur vorliegenden Beschwerde das rechtliche Gehör einzuräumen sei.
2.1. Die Vorinstanz hat, wie sie zurecht erinnert, nur die Verfahrensbeteiligten 1-3 mit Parteistellung am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Diese haben inzwischen auf rechtliches Gehör zur Beschwerde verzichtet.
2.2. Die Verfahrensbeteiligte 4 demgegenüber bringt vor, auch ohne Parteistellung vor der Vorinstanz sei sie durch die angefochtene Verfügung formell beschwert und darum mindestens als "andere Beteiligte" nach Art. 57 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 57 - 1 Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
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1 | Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
2 | L'autorité de recours peut, à n'importe quel stade de la procédure, inviter les parties à un échange ultérieur d'écritures ou procéder à un débat. |
2.3. Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, die Verfahrensbeteiligte 4 sei von der strittigen Sanktion nicht materiell beschwert, insbesondere drohe ihr kein deutlich spürbarer wirtschaftlicher Nachteil. Die angefochtene Verfügung sei auf das Verhalten der Beschwerdeführerinnen im Zeitraum (...) bis (...) beschränkt. Heutige Kundenverluste hätten andere Ursachen. Selbst eine Bestätigung der strittigen Sanktion würde die Beschwerdeführerinnen darum nicht automatisch verpflichten, ihr Verhalten zu ändern, sondern die Verfahrensbeteiligte 4 müsste dafür den Zivilweg beschreiten. Nachdem diese ihre Beschwerde im Verfahren betreffend kartellrechtliche Massnahmen zurückgezogen habe, habe sie im dafür ungeeigneteren Verfahren betreffend die Sanktion auch kein Rechtsschutzinteresse mehr. Ihre Beziehungsnähe zum Streitgegenstand sei nicht grösser als die von anderen (...). Zudem sei ihre Beteiligung als Dritte ohne Parteistellung am vorinstanzlichen Verfahren formungültig, da sie allein vom Sekretariat der Vorinstanz ohne Mitwirkung eines Präsidiumsmitglieds verfügt worden und damit nichtig sei. Die Annahme einer Beschwerdelegitimation setze sodann Parteirechte im erstinstanzlichen Verfahren voraus, und für einen Einbezug als "andere Beteiligte" nach Art. 57
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 57 - 1 Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
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1 | Si le recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.99 |
2 | L'autorité de recours peut, à n'importe quel stade de la procédure, inviter les parties à un échange ultérieur d'écritures ou procéder à un débat. |
3.
3.1. Als Gegenpartei im Beschwerdeverfahren ist nach den Regeln des allgemeinen Verwaltungsverfahrens legitimiert, wessen Rechte und Pflichten, im Widerstreit zu den Interessen des Beschwerdeführers, von der angefochtenen Verfügung und den Beschwerdeanträgen berührt werden (Art. 6
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 6 - Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 31 - Dans une affaire où plusieurs parties défendent des intérêts contraires, l'autorité entend chaque partie sur les allégués de la partie adverse qui paraissent importants et ne sont pas exclusivement favorables à l'autre partie. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 6 - Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
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1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
3.2. In der Aufnahme oder Ausübung von Wettbewerb behinderte Personen können anmelden, dass sie sich an der vorinstanzlichen Untersuchung dieser Wettbewerbsbeschränkung beteiligen wollen (Art 43 Abs. 1 Bst. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
3.3. Das kartellrechtliche Untersuchungs- und Sanktionsverfahren dient der Beseitigung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen und anderer Wettbewerbsbeschränkungen im öffentlichen Interesse des Marktes (vgl. Art. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 1 But - La présente loi a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 12 Actions découlant d'une entrave à la concurrence - 1 La personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, peut demander: |
|
1 | La personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, peut demander: |
a | la suppression ou la cessation de l'entrave; |
b | la réparation du dommage et du tort moral conformément au code des obligations21; |
c | la remise du gain réalisé indûment selon les dispositions sur la gestion d'affaires. |
2 | Constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires. |
3 | Les actions prévues à l'al. 1 peuvent aussi être intentées par la personne qui, en raison d'une restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus grave que ne l'exigerait l'application de ladite restriction. |
Die allgemeinen Verfahrensregeln des VwVG sind im Kartellrecht nur anwendbar, wenn das KG nicht ausdrücklich von ihnen abweicht (Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 6 - Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
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1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
3.4. Diese höchstrichterliche Äusserung ist näher auszuführen. Das Bundesgericht hat 2013 die Beschwerdelegitimation dreier Konkurrentinnen gegen die Einstellung einer gegen Ticketcorner AG geführten Untersuchung und insbesondere die Voraussetzung bejaht, diese Konkurrentinnen stünden aufgrund der einschlägigen gesetzlichen Ordnung in einer schutzwürdigen besonderen Beziehung zur Untersuchung bzw. zur Ticketcorner AG und könnten sich dadurch, sei es auch im eigenen Interesse, beschwerdeweise für die Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs einsetzen (BGE 139 II 328, E. 3.3 f. "Ticketcorner"). Diesem Urteil zufolge versetzt das KG Konkurrenten grundsätzlich in eine besondere, beachtenswerte und nahe Beziehung zueinander, sind sie von einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung direkt und unmittelbar betroffen und haben an deren Beseitigung ein praktisches und schutzwürdiges Interesse (BGE 139 II 328, 334 E. 3.5). Das Bundesgericht leitet aus dieser Feststellung aber kein allgemeines Konkurrentenbeschwerderecht ab, sondern betont, es sei zugleich zu vermeiden, dass Verwaltungsverfahren zu stark auf private Interessen ausgerichtet würden. Beteiligte nach Art. 43
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
|
1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 6 - Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision. |
3.5. Früher (und vor Erlass von Art. 49a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence - 1 L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
|
1 | L'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.46 L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. |
2 | Si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. |
3 | Aucune sanction n'est prise si: |
a | l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30 est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction47; |
b | la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête; |
c | le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8. |
3.6. Die Literatur ist dem Urteil BGE 139 II 328 "Ticketcorner" zurückhaltend begegnet (vgl. Kevin Hubacher, Schweizer Kartellrecht 2013 - ein Jahresrückblick, jusletter 23. Juni 2014, N 30 f.; Reto Jacobs, Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 110 (2014), S. 233). Davor hatte sich das Schrifttum vor allem auf die Feststellung beschränkt, die an einer Untersuchung der Vorinstanz beteiligten Personen seien nicht alle beschwerdelegitimiert (Stefan Bilger, BSK, Art. 43 N 21 ff.; Benoît Merkt, a.a.O., Art. 43 N 13 ff.). Breitenmoser/Walder Salamin verweisen für ein hinreichendes Betroffensein als Partei im Sinne des Urteils "Ticketcorner" auf den Zusammenhang des öffentlichen Interesses am wirksamen Wettbewerb zum individuellen Interesse des Konkurrenten (Stephan Breitenmoser/Katharina Walder Salamin, Verfahrensrechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, in: Inge Hochreutener/Walter Stoffel/Marc Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes, Bern 2014, S. 37 f.). Waser weist auf die Möglichkeit einer dynamischen Rollenverteilung hin: Vermöge die Betroffenheit eines Konkurrenten kein Rechtsschutzinteresse zu generieren, das eine Parteistellung begründen würde, könne seine Beteiligung auf eine Anhörung beschränkt werden (Astrid Waser, Verfahrensrechte der Parteien - neueste Entwicklungen, in Hochreutener/Stoffel/Amstutz, a.a.O., S. 85). Tatsächlich behält die Vorinstanz nach dem Gesagten unter Art. 43
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
3.7. Ein aktiver Beteiligungswunsch und vorhersehbare Nachteile im Zusammenhang mit einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde vermögen eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionierung missbräuchlichen Marktverhaltens darum nicht in allen Fällen zu legitimieren, verlangt ein Konkurrent des Beschwerdeführers in einem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht jedoch, als Beschwerdegegner beteiligt zu werden, ist seine konkrete, individuelle Betroffenheit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Legitimation immerhin dann zu bejahen, wenn er sowohl unmittelbar persönlich als auch repräsentativ, nämlich vergleichbar für einen bedeutenden Teil des Marktes vom konkret zu prüfenden Verhalten des Beschwerdeführers betroffen ist.
Aufschlussreich, aber für die Legitimation der Verfahrensbeteiligten 4 als Beschwerdegegnerin nicht unmittelbar entscheidend, ist dagegen, ob sie im vorinstanzlichen Verfahren Parteistellung verdient hätte, ob die angefochtene Verfügung sie als Partei bezeichnet und ob ihr von der Vorinstanz materiell Parteirechte gewährt worden sind. Denn die Betroffenheit eines Beteiligten im Beschwerdeverfahren kann namentlich aufgrund der Beschwerdeanträge (BGE 136 II 165, 174 E. 5; BGE 125 V 413, 414 E 1b: Anfechtungsgegenstand vs. Streitgegenstand) oder veränderter Verhältnisse ausgeprägter oder untergeordneter als zuvor im vorinstanzlichen Verfahren erscheinen (BGE 131 II 497, 509 E. 5.1 "Edipresse").
3.8. Die Verfahrensbeteiligte 4 kann darum vorliegend nichts daraus gewinnen, dass auch sie gegen die vorliegend angefochtene Verfügung eine unterlassene Anordnung der Vorinstanz betreffend Beschwerde geführt hat (Verfahren ...), die inzwischen zurückgezogen wurde. Sie ist aber als Gegenpartei auch nicht schon darum vom Beschwerdeverfahren auszuschliessen, weil sie sich gegen ihre "vorläufig in Anwendung von Art. 43 Abs. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête - 1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
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1 | Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence: |
a | les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence; |
b | les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête; |
c | les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs. |
2 | Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés. |
3 | Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8). |
4 | Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties. |
3.9. Im Ergebnis sind die Bestimmungen von Art. 6
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 6 - Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
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1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
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1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
4.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Hauptpunkt ihrer Beschwerde, die Verfügung der Vorinstanz vom (...) sei vollständig aufzuheben.
4.1. Diese Verfügung trifft Feststellungen zum (...), zur durchgeführten Untersuchung des Sekretariats und zum Schriftenwechsel vor der Vorinstanz, erwägt den Geltungsbereich des KG, den Kreis der Verfahrensbeteiligten, die anwendbaren Normen, bezeichnet die relevanten Märkte und analysiert die Marktstellung und das Marktverhalten der Beschwerdeführerinnen, verwirft kartellrechtliche Massnahmen, aber stellt als Ergebnis fest, der beschwerdeführerische Konzern habe auf mehreren nationalen Märkten für (...) über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 7 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7 - 1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14 |
|
1 | Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14 |
2 | Sont en particulier réputés illicites: |
a | le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises); |
b | la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales; |
c | le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables; |
d | la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé; |
e | la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique; |
f | le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires; |
g | la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions - 1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
|
1 | Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. |
2 | Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9 |
2bis | Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10 |
3 | Par concentration d'entreprises, on entend: |
a | la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres; |
b | toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci. |
(...)
In dieser vielschichtigen Marktstruktur, hält die Verfügung fest, tritt der beschwerdeführerische Konzern mit den Beschwerdeführerinnen (...) als (...) auf. Nach Ansicht der Vorinstanz hat er auf mehreren Märkten (...) eine marktbeherrschende Stellung erreicht und die Beschwerdeführerin 1 (...) in missbräuchlicher Weise bevorzugt. Von (...) bis mindestens (...) stellt die angefochtene Verfügung diesbezüglich (1) eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (...), (2) eine unzulässige Diskriminierung (...) und (3) eine Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (...) fest (...).
4.2. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten diese Sachdarstellung bezüglich der relevanten Wettbewerbsparameter, der Marktabgrenzung und dem Befund einer marktbeherrschenden Stellung, wofür sie auch Mängel der Untersuchung und eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör anführen. Sie erblicken einerseits ein "grundlegend falsches Verständnis der verfassungsrechtlichen und immaterialgüterrechtlichen Komponenten" in der rechtlichen Würdigung der Vorinstanz, weshalb sie auch die Vorwürfe der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern und Erzwingung unangemessener Geschäftsbeziehungen bestreiten, und berufen sich andererseits (...) auf Vertrauensschutz, eine Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem und Rechtsirrtum. Hinsichtlich des verwendeten Basisbetrags, der relevanten Umsätze und anderer Parameter stellen sie zudem die Berechnung der Sanktion infrage.
5.
5.1. Die Verfahrensbeteiligte 4 selbst erhielt, den Feststellungen der Vorinstanz zufolge, von den Beschwerdeführerinnen ungleiche Geschäftsbedingungen (...) auferlegt, in welchem Verhalten die Vorinstanz unmittelbar eine Diskriminierung von Handelspartnern und Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen erblickt. (...) Die Verfahrensbeteiligte 4 war damit von jeder beanstandeten Verhaltensweise der Beschwerdeführerinnen direkt mitbetroffen. Wie die Verfahrensbeteiligten 1-3 stand sie sogar im Mittelpunkt des sanktionierten Verhaltens. Ihre tatsächliche Beteiligung und eigene Erfahrung damit geht aufgrund ihrer vertraglichen Verbindung, den persönlichen Verhandlungen und der Zusammenarbeit ihrer Mitarbeitenden mit Vertretern der Beschwerdeführerinnen sogar weiter als jene der Verfahrensbeteiligten 1-3. (...) Sie legt glaubwürdig dar, dass sich das sanktionierte Verhalten bis heute erheblich auf ihren Erfolg (...) auswirkt, und zeigt eine vorbehaltlose Bereitschaft, mit allen Risiken und Obliegenheiten einer Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren teilzunehmen.
Auf der anderen Seite ist die Verfahrensbeteiligte 4 erst seit (...) tätig, war also bloss während rund (...) des Zeitraums am Markt aktiv, in welchem die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen das kritisierte Verhalten attestiert. Ihr Marktanteil, der nicht in der Verfügung genannt wird, aber aus ihren Antworten im Rahmen der Untersuchung zumindest für die damalige Zeit ersichtlich wird, beträgt (...) und erscheint damit verhältnismässig gering. (...). Im Hinblick auf diese Sonderstellung erweist ihre persönliche Betroffenheit zu ihrer repräsentativen sich als gegenläufig bzw. verliert sie durch ihre attraktive Position an Repräsentativität (vgl. vorne, E. 3.7). Dabei erscheint indifferent, dass die Verfahrensbeteiligte 4 noch kein (...) anbietet, da sie vor allem durch die Beschwerdeführerinnen daran gehindert wird.
5.2. Die facettenreiche Beurteilung spitzt sich damit vor allem auf die Frage zu, ob und inwieweit die angefochtene Verfügung über die Beurteilung eines historischen Marktverhaltens hinaus auch konkrete Massstäbe für ein späteres und vor allem ein künftiges Verhalten aller beteiligten Akteure an (...)-Märkten zum Ziel hat. Wird der Sanktionsentscheid sich konkret auf die Beurteilung nachmaliger Marktverhältnisse mitauswirken und auch die Praxis der Vorinstanz bzw. den Wettbewerb zwischen den künftigen Kräften bestimmen, dann erscheint die besondere Implikation, Vergleichbarkeit und Konkurrenz des Angebots der Verfahrensbeteiligten 4 zu den Beschwerdeführerinnen als programmatisch und ihr Einbezug als Beschwerdegegnerin ins vorliegende Verfahren als gerechtfertigt. Herrschen inzwischen aber veränderte Verhältnisse, die einen Vergleich des umstrittenen Verhaltens mit der Verfahrensbeteiligten 4 als überholt erscheinen lassen und in einem anderen Licht beurteilt werden müssten, besteht für einen solchen Einbezug kein Anlass.
In diesem Zusammenhang ist vorab auf das Argument der Beschwerdeführerinnen zu antworten, an einer Mitwirkung im Beschwerdeverfahren könne die Verfahrensbeteiligte 4 kein schutzwürdiges Interesse haben, da das Dispositiv der angefochtenen Verfügung den Beschwerdeführerinnen nur die Sanktion und Verfahrenskosten auferlege. Der Ausgangspunkt der Sanktion, Gegenstand der Beurteilung der Beschwerde und damit ein Teil des Streitgegenstands ist, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen, vielmehr das ihnen vorgeworfene und von der Vorinstanz als missbräuchlich qualifizierte Verhalten. Indem sie dessen rechtliche Würdigung anfechten und eine Neubeurteilung fordern, müssen sie, soweit sich diese als dafür legitimiert erweist, diesen Streitgegenstand auch für Äusserungen der Verfahrensbeteiligten 4 gegen sich gelten lassen.
Die Vorinstanz beschränkte ihre Untersuchung aus Gründen der Effizienz und Verfahrensbeschleunigung, aber nicht wegen einer inzwischen eingetretenen Marktveränderung, auf den Zeitraum (...). Sie räumte ein, es wären grundsätzlich die Verhältnisse bis heute zu berücksichtigen gewesen (Rz. ...). Die Beschränkung der Untersuchung auf (...), durch die auch der Basiswert der Sanktion reduziert wurde, rechtfertigte sie nur mit dem praktischen Argument, Sachverhalt und Datengrundlage seien vorliegend äusserst komplex. Es sei daher nicht möglich, immer weiter zu ermitteln (Rz. ...).
5.3. Die starke Marktstellung der als (...) gepaarten Beschwerdeführerinnen besteht nach den im Beschwerdeverfahren (...) gemachten Feststellungen im Grundsatz bis heute fort (vgl. ...). Wie an der Marktbefragung der Vorinstanz vom (...) dürften auch heute (...) von (...) Anbietern der (...)branche die Beschwerdeführerin 1 als eine ihrer Hauptkonkurrentinnen bezeichnen. (...) Die Fragen (...) des fairen Wettbewerbs im Rahmen einer kartellrechtlichen Beurteilung werden jedoch infolge des nach (...) fortgesetzten Wachstums der Beschwerdeführerin 1, auf welche die Verfahrensbeteiligte 4 hinweist, und dem seitherigen Ausbau der Technologien (...) aktuell bleiben. Es kann erwartet werden, dass die Vorinstanz, sollte ihre Verfügung in Rechtskraft erwachsen, gestützt auf die im vorliegenden Verfahren gewonnene Einsicht nötigenfalls weitere Untersuchungen eröffnen und Verhaltensweisen im gleichen Sinne sanktionieren wird. (...) Sind aber solche (...) Entwicklungen in die Beurteilung der Beschwerde einzubeziehen, liegt die Beziehungsnähe und repräsentative Betroffenheit der Verfahrensbeteiligten 4 zum Gegenstand der vorliegenden Sanktionsbeschwerde auf der Hand.
5.4. Die Verfahrensbeteiligte 4 ist folglich als Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren zu beteiligen, wodurch sich die Beurteilung ihres Einbezugs als "andere Beteiligte" im Sinne ihres Eventualbegehrens erübrigt. Die Beschwerdeführerinnen sind aufzufordern, allfällige von der Einsicht durch die Verfahrensbeteiligte 4 auszunehmende Passagen ihrer Beschwerdeschrift vom (...) genau zu bezeichnen. Der Verfahrensbeteiligten 4 ist sodann Frist zur Beschwerdeantwort anzusetzen.
Die Verfahrensbeteiligten 1-3, die den Verzicht auf eigene Anträge, auf ihre Parteistellung und rechtliches Gehör im Beschwerdeverfahren erklärt haben, sind gleichzeitig aus dem Verfahren zu entlassen und künftig vom Rubrum zu nehmen.
6.
Über die Kosten dieses Entscheids und eine allfällige Parteientschädigung ist mit der Hauptsache zu befinden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahrensbeteiligte 4 wird als Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren beteiligt.
2.
Die Verfahrensbeteiligten 1-3 werden aus dem Beschwerdeverfahren entlassen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen werden aufgefordert, innert zehn Tagen ab Rechtskraft der vorliegenden Verfügung allfällige von der Einsicht durch die Verfahrensbeteiligte 4 auszunehmende Passagen ihrer Beschwerdeschrift vom (...) genau zu bezeichnen.
4.
Über die Kosten dieses Entscheids und eine allfällige Parteientschädigung wird mit der Hauptsache befunden.
5.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
- die Verfahrensbeteiligten (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter:
David Aschmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
Versand: 21. März 2017