H 396/99 - 2000-07-20 - Alters- und Hinterlassenenversicherung - [AZA 7] H 396/99 Gb II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und

[AZA 7]
H 396/99 Gb

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 20. Juli 2000

in Sachen
l. R.________, 2. E.________,

Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt
Stephan Kamer, Terrassenweg 1A, Zug,

gegen

Ausgleichskasse Zug, Baarerstrasse 11, Zug, Beschwerdegegnerin,

und

Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Zug

Mit Verfügungen vom 4. August 1997 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zug R.________ und E.________, Verwaltungsratsmitglieder der in Konkurs gefallenen Firma X.________ AG unter solidarischer Haftbarkeit dazu, Fr. 32'320. 45 Schadenersatz für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten zu leisten.
Auf Einspruch beider Belangten klagte die Kasse auf Bezahlung des erwähnten Betrages. Mit Entscheid vom 30. September 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Klage gut.
R.________ und E.________ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, sie seien von jeglicher Schadenersatzpflicht zu befreien. Eventuell sei die Sache zu näheren Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen. Ausserdem sei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Das kantonale Gericht und die Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung sich nicht vernehmen lässt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).

2.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).

3.- Die Beschwerdeführer beantragen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dieses Begehren ist gegenstandslos, da Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen eine Verfügung, die zu Geldleistungen verpflichtet, nach Art. 111 Abs. 1

OG ohnehin aufschiebende Wirkung zukommt.

4.- Das kantonale Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter welchen Organe juristischer Personen den der Ausgleichskasse wegen Verletzung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff . AHVV) schuldhaft verursachten Schaden zu ersetzen haben. Darauf kann verwiesen werden.

5.- Streitig ist die Schadenersatzpflicht der Beschwerdeführer.

a) Die Vorinstanz hat in für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 2 hievor) festgestellt, dass die am 1. Juli 1996 in Konkurs gefallene Firma wegen seit November 1995 fehlender Beitragszahlungen gemahnt und betrieben worden ist, Lohnunterlagen und Buchhaltung für 1993 nicht vorhanden waren und für 1995 und 1996 weder eine Buchhaltung geführt noch Bilanzen erstellt wurden. Wie eine Arbeitgeberkontrolle erwiesen habe, seien entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer 1996 noch Löhne abgerechnet worden. Zwar hätten sich die beiden Verwaltungsräte um die Erschliessung neuer Geldquellen bemüht. Indessen seien keine Massnahmen ersichtlich, mit denen sie versucht hätten, die fehlenden Beiträge zu begleichen. Statt der Kasse hätten sie vorab andere Gläubiger befriedigt.

b) Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was geeignet wäre, diese vorinstanzlichen Feststellungen als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2

OG erscheinen zu lassen. Namentlich bestreiten sie nicht, dass 1995 und 1996 keine Buchhaltung geführt und keine Bilanz erstellt wurde. Diese Unterlassung wiegt umso schwerer, als die Beschwerdeführer nach eigenen Angaben in ihrem als "Beilage zum Fragebogen über die Arbeitgeberhaftung" betitelten Schreiben vom 4. August 1997 an die Ausgleichskasse selber einräumen, seit 1994/1995 wegen Schwierigkeiten mit Lieferanten Verluste in sechs- bis siebenstelliger Höhe erlitten zu haben, und sie sich deshalb unbedingt einen klaren Überblick über die finanzielle Lage der Firma hätten verschaffen müssen. Im selben Schreiben geben die Beschwerdeführer an, ihre Löhne für 1996 mit der Ausgleichskasse abgerechnet zu haben. Konkrete Einwendungen gegen die Ergebnisse der Arbeitgeberkontrolle machen sie jedoch nicht geltend. Trotz der grossen finanziellen Schwierigkeiten haben sie die Firma bis Juli 1996 weitergeführt und damit die Beitragsausstände anwachsen lassen. Begründete Aussichten auf eine rasche Sanierung bestanden realistischerweise keine. Dennoch unternahmen die Beschwerdeführer nichts, um die
ausstehenden Beiträge zu begleichen. Das Eingehen von Solidarbürgschaften genügt nicht, zumal hiemit keine Beiträge bezahlt wurden. Das passive Verhalten ist grobfahrlässig im Sinne von Art. 52 AHVG (ZAK 1989 S. 104).
c) Bei dieser Beweislage ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Zeugen S.________ nicht angehört hat. Dessen Aussagen vermöchten nichts daran zu ändern, dass die Beschwerdeführer 1995 und 1996 Beitragsausstände entstehen liessen, weder Buchhaltung noch Bilanzen mehr geführt und sich somit grobfahrlässig verhalten haben. Eine solche antizipierte Beweiswürdigung ist zulässig und verstösst insbesondere nicht gegen die Verfassung, wie die ständige Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 aBV zeigt (BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). Diese Rechtsprechung gilt auch unter der Herrschaft von Art. 29 Abs. 2 der auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen BV, welcher das rechtliche Gehör ausdrücklich gewährleistet. Die neue Bestimmung hat im Vergleich zur erwähnten Rechtsprechung keine beweisrechtlich erheblichen Änderungen bei der antizipierten Beweiswürdigung gebracht (nicht veröff. Urteil S. vom 8. Februar 2000, I 362/99). Daher kann vorliegend offen bleiben, ob die alte oder die neue BV anzuwenden ist. Dem Eventualantrag auf Rückweisung zu näheren Abklärungen ist so oder anders nicht stattzugeben.

6.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegenden Beschwerdeführer haben die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

II. Die Gerichtskosten von total Fr. 4400. - werden den Beschwerdeführern auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 20. Juli 2000

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 14 Bezugstermine und -verfahren - 1 Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
¹	Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
²	Die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die Beiträge der Nichterwerbstätigen sowie die Beiträge der Arbeitnehmer ohne beitragspflichtige Arbeitgeber sind periodisch festzusetzen und zu entrichten. Der Bundesrat bestimmt die Bemessungs- und Beitragsperioden.69
^2bis	Die Beiträge von Asylsuchenden, vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, sind erst dann festzusetzen und unter Vorbehalt von Artikel 16 Absatz 1 zu entrichten, wenn:
^a	diese Personen als Flüchtlinge anerkannt wurden;
^b	diesen Personen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird; oder
^c	auf Grund des Alters, des Todes oder der Invalidität dieser Personen ein Leistungsanspruch im Sinne dieses Gesetzes oder des IVG70 entsteht.71
³	In der Regel werden die von den Arbeitgebern zu entrichtenden Beiträge im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG72 eingefordert. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Beiträge.73
⁴	Der Bundesrat erlässt Vorschriften über:
^a	die Zahlungstermine für die Beiträge;
^b	das Mahn- und Veranlagungsverfahren;
^c	die Nachzahlung zu wenig bezahlter Beiträge;
^d	den Erlass der Nachzahlung, auch in Abweichung von Artikel 24 ATSG;
^e	...76.77
⁵	Der Bundesrat kann bestimmen, dass auf einem jährlichen massgebenden Lohn bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente keine Beiträge entrichtet werden müssen; er kann diese Möglichkeit für bestimmte Tätigkeiten ausschliessen. Der Arbeitnehmer kann jedoch in jedem Fall verlangen, dass der Arbeitgeber die Beiträge entrichtet.78
⁶	Der Bundesrat kann zudem bestimmen, dass auf einem jährlichen Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden.79

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 34 Zahlungsperioden - 1 Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
¹	Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
^a	Arbeitgeber monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200 000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich;
^b	Selbstständigerwerbende und Nichterwerbstätige sowie Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber, vierteljährlich;
^c	Arbeitgeber im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005147 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA), jährlich.
²	Die Ausgleichskasse kann in begründeten Fällen für Beitragspflichtige nach Absatz 1 Buchstaben a und b, deren Jahresbeitrag an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie an die Erwerbsersatzordnung 3000 Franken nicht übersteigt, längere, höchstens aber jährliche Zahlungsperioden festsetzen.148
³	Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen. Im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 BGSA haben die Arbeitgeber die Beiträge innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen.149

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.