6B_1112/2013 - 2014-03-20 - Straftaten - Mehrfache Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländer ohne Bewilligung; rechtliches Gehör

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

6B_1112/2013

Urteil vom 20. März 2014

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Held.

Verfahrensbeteiligte
X._________,
vertreten durch Advokat Dr. Christian von Wartburg,
Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt, Spiegelgasse 12, 4051 Basel,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Mehrfache Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländer ohne Bewilligung; rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, vom 20. August 2013.

Sachverhalt:

A.
Die Anklage wirft X._________ vor, vier ausländische Frauen ohne Bewilligung beschäftigt zu haben, welche in der von ihm betriebenen "A._________ Bar" ihre Liebesdienste angeboten und sich in den darüber liegenden, von ihm vermieteten Zimmern, prostituiert hätten.

B.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X._________ am 20. August 2013 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 120.-- und einer Busse von Fr. 4'000.--. In einem Fall sprach es X._________ von der Anklage frei.

C.
X._________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von der Anklage freizusprechen.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Konfrontationsanspruchs. Er sei im Verlauf des Verfahrens den befragten Frauen nicht gegenübergestellt worden. Dass sich aus deren Aussagen nichts Belastendes ergebe, sei unbeachtlich, da der Anspruch auf Konfrontation formeller Natur sei.

1.2. Die Vorinstanz führt aus, B._________, C._________ und D._________ seien als beschuldigte Personen im Rahmen des gegen sie geführten Strafverfahrens wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das Ausländergesetz befragt und im Anschluss an die Einvernahme weggewiesen worden. Eine Konfrontation mit dem Beschwerdeführer sei nicht mehr möglich gewesen. Die Aussagen der Frauen seien jedoch von untergeordneter Bedeutung, da sie die dem Beschwerdeführer gemachten Vorwürfe bestritten. Dessen strafbares Verhalten sei aufgrund weiterer Indizien und Beweise, namentlich seiner eigenen Aussage, erstellt. Da seitens der drei Frauen keine den Beschwerdeführer belastenden Aussagen vorlägen, sei dessen Konfrontationsrecht nicht verletzt.

1.3. Die Rüge, das angefochtene Urteil sei wegen Nichtgewährung des Konfrontationsrechts aufzuheben, geht an der Sache vorbei. Der in Art. 147 Abs. 1 StPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Konfrontationsanspruch des Beschuldigten setzt voraus, dass die ihn belastenden Aussagen der Zeugen in die Beweiswürdigung einfliessen und für den Tatnachweis verwertet werden. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass die Aussagen der drei Frauen ihn nicht belasten. Zudem sind die Aussagen für den Tatnachweis unerheblich und von der Vorinstanz bei der Sachverhaltsfeststellung nicht berücksichtigt worden. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer trägt selbst vor, den drei Frauen Zimmer über der von ihm betriebenen Bar vermietet zu haben (kantonale Akten, act. 38 ff.). Er bestreitet auch nicht, dass diese in seiner Bar Kontakte geknüpft und die von ihm vermieteten Zimmer genutzt haben, um illegal sexuelle Dienstleistungen anzubieten. Dies ergibt sich auch aus den übrigen Ermittlungen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers ist nicht gegeben.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 4 und Art. 7 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (aBVE; AS 2004 1409). Das Vorgehen der Polizei im Zusammenhang mit D._________ stelle eine verdeckte Ermittlung dar. Es habe sowohl an den hierfür erforderlichen materiellen Voraussetzungen als auch an einer richterlichen Anordnung gefehlt. Dies führe zur Unverwertbarkeit der Ermittlungsergebnisse.

2.2. Die Zulässigkeit des Einsatzes vom Juni 2009 und die Frage nach der Verwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse richten sich nach dem damals geltenden Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (Art. 453 Abs. 1 StPO; Art. 448 Abs. 2 StPO).
Die verdeckte Ermittlung nach aBVE bezweckt die als besonders schwer eingestuften Katalogstraftaten gemäss Art. 4 Abs. 2 aBVE aufzuklären (Art. 1 aBVE). Die Ernennung und der Einsatz des verdeckten Ermittlers bedürfen der richterlichen Genehmigung (Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 aBVE). Fehlt diese, dürfen die gewonnenen Erkenntnisse weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden (Art. 18 Abs. 5 Satz 2 aBVE).
Im Zweifelsfall ist davon auszugehen, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE zu qualifizieren ist (BGE 134 IV 266 E. 3.7; Urteil 6B_610/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 3.5 mit Hinweisen ). Wesentliches Kriterium ist das "Anknüpfen von Kontakten". Dieses enthält das Element eines aktiven, zielgerichteten Verhaltens (Urteile 6B_610/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 3.5; 6B_146/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 4.2; je mit Hinweisen). Dieses ist nicht ohne Weiteres gegeben, wenn ein nicht als solcher erkennbarer Polizeiangehöriger z.B. bei einer Observation von der Zielperson angesprochen wird, sich auf ein kurzes Gespräch einlässt und zu erkennen gibt, dass er an der angebotenen Leistung nicht interessiert ist (Urteile 6B_610/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 3.5; 6B_837/2009 vom 8. März 2010 E. 3.4 mit Hinweis).

2.3. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie den polizeilichen Einsatz nicht als verdeckte Ermittlung qualifiziert. D._________ sprach den Polizeibeamten in Zivil, welcher ohne weiter aktiv zu werden die Strasse entlang ging, von sich aus an und offerierte ihm durch das offene Fenster der "A._________ Bar" Liebesdienste ("to make love"). Der Polizist willigte zum Schein ein und liess sich zum Eingang nebenan führen, während ein Kollege, ohne zu intervenieren, das Geschehen beobachtete. Das Verhalten des Polizeibeamten stellt kein aktives, zielgerichtetes Anknüpfen von Kontakten im Sinne der zitierten Rechtsprechung dar und fällt nicht in den Anwendungsbereich des aBVE. Es erschöpfte sich im passiven Mitwirken, D._________ wenige Schritte zum benachbarten Hauseingang zu folgen, wo er sich dann auch sofort als Polizeibeamter zu erkennen gab. Soweit der Beschwerdeführer (indirekt) vorbringt, der Beamte habe die Kontaktaufnahme "provoziert", da er aktiv und zielgerichtet auf Kontaktanknüpfung aus gewesen sei, weicht er von den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ab, ohne darzutun, weshalb diese schlechterdings unhaltbar sind (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Die Rüge erweist sich als unbegründet.

3.

3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 117 Abs. 1 AuG. Er macht wie im kantonalen Verfahren geltend, kein Arbeitgeber im Sinne der zitierten Bestimmungen zu sein. Er habe lediglich eine Bar betrieben und Zimmer an Personen vermietet, welche damit das Recht zur freien Nutzung erhielten. Für deren Verhalten sei er nicht verantwortlich.

3.2. Gemäss Art. 117 Abs. 1 AuG macht sich u.a. strafbar, wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind. Der Arbeitgeber hat sich vor dem Stellenantritt der Ausländerin oder des Ausländers durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht (Art. 91 Abs. 1 AuG).

3.3. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung (Art. 117 Abs. 1 AuG) verstösst nicht gegen Bundesrecht. Die Vorinstanz geht in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 137 IV 159 E. 1.4; 128 IV 170 E. 4.1 f.) von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff aus. Der Einwand des Beschwerdeführers, für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses sei zwingend die Ausrichtung eines Lohnes durch den Arbeitgeber erforderlich, geht fehl. Beschäftigen im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG bedeutet, jemanden eine Berufstätigkeit ausüben zu lassen, ohne dass es auf die Natur des Rechtsverhältnisses ankommt (128 IV 170 E. 4.1 f.). Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer eine Bar betreibt, in welcher Prostituierte mit seiner zumindest stillschweigenden Einwilligung Gäste animieren, und diesen in der gleichen Liegenschaft Zimmer vermietet, in denen sie nach der Animation den Gästen ihre Dienste anbieten. Damit stellt er, wenn auch vordergründig in getrennten Räumlichkeiten, Ausländerinnen gegen Entgelt gesamthaft eine Infrastruktur zur Verfügung, damit sie ohne die erforderliche Bewilligung der Prostitution nachgehen können. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, der Barbetrieb und die
Zimmervermietung erfolgten "parallel" und damit unabhängig voneinander, weicht er von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ab, wonach er ausgesagt hat, die Wohnung aus Angst vor geschäftsschädigender (aus dem Rotlichtmilieu) Konkurrenz gemietet zu haben.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die bundesgerichtlichen Kosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. März 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Held

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 147 Im Allgemeinen - 1 Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Artikel 159.
¹	Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Artikel 159.
²	Wer sein Teilnahmerecht geltend macht, kann daraus keinen Anspruch auf Verschiebung der Beweiserhebung ableiten.
³	Die Partei oder ihr Rechtsbeistand können die Wiederholung der Beweiserhebung verlangen, wenn der Rechtsbeistand oder die Partei ohne Rechtsbeistand aus zwingenden Gründen an der Teilnahme verhindert waren. Auf eine Wiederholung kann verzichtet werden, wenn sie mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre und dem Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, insbesondere dem Recht, Fragen zu stellen, auf andere Weise Rechnung getragen werden kann.
⁴	Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 453 Vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällte Entscheide - 1 Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt.
¹	Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt.
²	Wird ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen, so ist neues Recht anwendbar. Die neue Beurteilung erfolgt durch die Behörde, die nach diesem Gesetz für den aufgehobenen Entscheid zuständig gewesen wäre.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 448 Anwendbares Recht - 1 Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, werden nach neuem Recht fortgeführt, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen.
¹	Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, werden nach neuem Recht fortgeführt, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen.
²	Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes angeordnet oder durchgeführt worden sind, behalten ihre Gültigkeit.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 117 Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung - 1 Wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, oder wer eine grenzüberschreitende Dienstleistung in der Schweiz in Anspruch nimmt, für welche der Dienstleistungserbringer keine Bewilligung besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. ...446
¹	Wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, oder wer eine grenzüberschreitende Dienstleistung in der Schweiz in Anspruch nimmt, für welche der Dienstleistungserbringer keine Bewilligung besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. ...446
²	Wer nach Absatz 1 rechtskräftig verurteilt wurde und innert fünf Jahren erneut Straftaten nach Absatz 1 begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. ...447
³	Wird die Tat fahrlässig begangen, beträgt die Strafe Busse bis zu 20 000 Franken.448

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 91 Sorgfaltspflicht von Arbeitgebern und Dienstleistungsempfängern - 1 Der Arbeitgeber hat sich vor dem Stellenantritt der Ausländerin oder des Ausländers durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht.
¹	Der Arbeitgeber hat sich vor dem Stellenantritt der Ausländerin oder des Ausländers durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht.
²	Wer eine grenzüberschreitende Dienstleistung in Anspruch nimmt, hat sich durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Person, welche die Dienstleistung erbringt, zur Ausübung der Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt ist.