Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Corte II
B-6038/2011
Sentenza del 20 dicembre 2011
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Composizione Claude Morvant, Maria Amgwerd,
cancelliere Corrado Bergomi.
X._______ AG,
patrocinata dall'avv. Sinikka Mariotti,
Parti Studio Legale e Notarile Mariotti & Mariotti, Via Marcacci/Via Bacilieri 6,
casella Postale 642, 6601 Locarno,
ricorrente,
contro
Ufficio federale delle strade USTRA Filiale di Bellinzona, Settore supporto, via C. Pellandini 2, 6500 Bellinzona,
patrocinato dall'avv. Romina Biaggi,
Studio legale avv. Luigi Mattei, via Dogana 2,
casella postale 2747, 6500 Bellinzona,
autorità aggiudicatrice .
progetto 070077 "N2 EP 19 Melide-Gentilino,
Oggetto Misure transitorie Galleria Melide-Grancia,
Lotto 31, Rimozione pipe di aerazione".
Fatti:
A.
In data 14 aprile 2011 l'Ufficio federale delle strade USTRA (di seguito: autorità aggiudicatrice, committente) ha invitato sette imprese a presentare entro il 10 maggio 2011 un'offerta nell'ambito del progetto denominato "N2 EP 19 Melide-Gentilino, Misure transitorie Galleria Melide-Grancia, Lotto 31, Rimozione pipe di aerazione". Dopo l'apertura delle offerte avvenuta il 16 maggio 2011 e comunicata agli offerenti in data 19 maggio 2011, l'autorità aggiudicatrice ha invitato gli offerenti con scritto del 28 giugno 2011 a fornire determinati chiarimenti e/o documentazione, invitando ciascuno separatamente alla discussione d'offerta.
Con decisione del 12 settembre 2011 il committente ha aggiudicato la commessa in questione alla ditta Y._______ AG di (luogo).
Con scritto del 27 settembre 2011 il committente ha comunicato ai partecipanti alla gara, tra cui la X._______ AG, (di seguito: ricorrente), che la commessa é stata aggiudicata alla ditta Y._______AG, (luogo) al prezzo di CHF 1'270'497.40 (IVA inclusa).
Con scritto dell'11 ottobre 2011 il committente ha annullato e sostituito lo scritto del 27 settembre 2011, nella misura in cui l'aggiudicazione è stata assegnata alla ditta Y._______, (luogo).
B.
Contro la comunicazione dell'aggiudicazione dell'11 ottobre 2011 la ricorrente ha interposto in data 2 novembre 2011 (data d'entrata 4 novembre 2011) ricorso presso lo scrivente Tribunale. Preliminarmente la ricorrente chiede che al ricorso venga concesso l'effetto sospensivo. Nel merito ella chiede l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della decisione dell'11 ottobre 2011 e del bando di concorso e lo stralcio della ditta aggiudicataria dalla lista degli offerenti. Protestate spese, tasse e ripetibili.
La ricorrente sottolinea in primo luogo come al caso di specie sia applicabile la legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (RS 172.056.1; LAPub), malgrado sia consapevole che con il lotto in disamina non è naturalmente raggiunto il valore soglia di cui all'art. 6
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
|
1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
In secondo luogo la ricorrente critica il prezzo dell'offerta aggiudicataria come fuori mercato e solo riconducibile ad un dumping salariale, nonché la circostanza che il committente non ha, secondo lei, approfondito la questione della solvibilità dell'aggiudicataria.
Infine la ricorrente motiva la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo con l'argomento che il committente rischia un danno irreversibile sia economico per l'idoneità finanziaria ed economica dell'aggiudicatario, sia d'immagine in quanto, a suo dire, protegge e favorisce il dumping salariale.
C.
Con ordinanza del 4 novembre 2011 lo scrivente Tribunale ha tra l'altro vietato all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicataria.
D.
A seguito della richiesta del committente dell'8 novembre 2011, con ordinanza del 9 novembre 2011 lo scrivente Tribunale ha modificato l'ordinanza del 4 novembre 2011, invitando il committente e l'aggiudicataria ad inoltrare una presa di posizione dettagliata limitata alle allegazioni ricorsuali alla voce "in ordine" e alle cifre 1 e 6, comunicando che eventuali ritardi nello svolgimento della procedura derivanti dalla modifica sono da sopportare dal committente.
E.
In data 10 novembre 2011 il patrocinatore del committente ha inoltrato copia della procura di rappresentanza.
F.
Con risposta del 14 novembre 2011 il committente propone, in via preliminare e principale, di negare alla ricorrente la facoltà di replicare, di dichiarare il ricorso inammissibile e priva d'oggetto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, in via cautelare e subordinata, di negare alla ricorrente la facoltà di replicare e di respingere la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, e, in via eventuale e nel merito, di negare alla ricorrente la facoltà di replicare e di respingere il ricorso. Protestate tasse, spese e ripetibili.
Il committente contesta dapprima la legittimazione attiva della ricorrente, osservando come l'offerta di quest'ultima si sia classificata al terzo posto e concludendo che anche in caso di accoglimento del ricorso la medesima non avrebbe alcuna possibilità di ottenere l'aggiudicazione della commessa.
Il committente fa inoltre valere che la LAPub non è applicabile al caso in esame, avendo egli stesso scelto di ricorrere alla procedura mediante invito giusta l'art. 35 cpv. 3 lett. h
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
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1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
|
1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
Qualora il Tribunale dovesse chinarsi sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, il committente ritiene che da un esame prima facie della situazione giuridica materiale emerge chiaramente che le argomentazioni sollevate dalla ricorrente sono manifestamente infondate.
G.
Con scritto redatto in tedesco del 14 novembre 2011 l'aggiudicataria, patrocinata dall'avv. Dr. iur. Markus Bachmann, dichiara di non volersi costituire come parte nel presente procedimento, almeno fintanto che non sarà chiamata ad esprimersi sulle censure secondo cui la sua offerta risulterebbe da un dumping salariale e la medesima non sarebbe in grado economicamente di eseguire il mandato.
H.
Su richiesta formulata con decisione incidentale del 16 novembre 2011 il committente ha inoltrato, in data 21 novembre 2011, gli atti preliminari corredati da un elenco numerato.
I.
Con scritto del 22 novembre 2011 la ricorrente produce l'originale della decisione impugnata e ulteriori allegati.
J.
Con ordinanza del 25 novembre 2011 lo scrivente Tribunale annuncia che un ulteriore scambio di scritti non è previsto al momento attuale e che più tardi seguirà il rilascio di eventuali ulteriori ordinanze d'istruzione, o della decisione incidentale sull'effetto sospensivo o di una decisione che pone fine al presente procedimento.
K.
Con lettera del 1° dicembre 2011 lo scrivente Tribunale risponde alla richiesta del committente del 29 novembre 2011 concernente un ragguaglio sui tempi di evasione della procedura di ricorso.
L.
Su richiesta dello scrivente Tribunale formulata con ordinanza del 13 dicembre 2011, il committente inoltra in data 14 dicembre 2011 la corrispondenza intercorsa in data 14 aprile 2011 tra l'autorità aggiudicatrice e le sette imprese invitate a presentare l'offerta. Lo scritto del 14 dicembre 2011 e la corrispondenza del 14 aprile 2011 indirizzata alla ricorrente sono stati portati a conoscenza di quest'ultima con ordinanza del 15 dicembre 2011.
M.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente vertenza.
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i presupposti processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1. Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione é ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 29 Zuschlagskriterien - 1 Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
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1 | Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet. |
3 | Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden. |
4 | Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 27 Eignungskriterien - 1 Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. |
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1 | Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. |
2 | Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen. |
3 | Die Auftraggeberin gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. |
4 | Sie darf nicht zur Bedingung machen, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge einer diesem Gesetz unterstellten Auftraggeberin erhalten hat. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
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1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 11 - 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
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1 | Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
2 | Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen. |
3 | Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter. |
1.2. La legittimazione a ricorrere di offerenti esclusi dall'aggiudicazione risulta in principio dall'art. 48
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
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1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 26 Teilnahmebedingungen - 1 Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
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1 | Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
2 | Sie kann von der Anbieterin verlangen, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. |
3 | Sie gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. |
1.3. Occorre specificare che, nel caso che ci riguarda, il committente si è avvalso della procedura mediante invito per assegnare la commessa in esamina (cfr. sulla procedura mediante invito consid. 1.4.1), scegliendo quindi un tipo di procedura non assoggettata alla LAPub, con la conseguenza che le decisioni rese nel quadro di simili procedure non possono essere impugnate dinanzi allo scrivente Tribunale (cfr. art. 39
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 26 Teilnahmebedingungen - 1 Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
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1 | Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
2 | Sie kann von der Anbieterin verlangen, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. |
3 | Sie gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. |
A tale riguardo questo Tribunale ha già avuto modo di riconoscere che la questione a sapere se un committente, nel caso concreto, ha rinunciato a giusto titolo ad una procedura di aggiudicazione assoggettata alla LAPub non può sfuggire ad un controllo giudiziario, altrimenti il potere aggiudicatore avrebbe la facoltà di aggirare un simile controllo con il solo argomento che la LAPub non è applicabile, svuotando del suo senso la protezione giuridica in materia di acquisti pubblici (cfr. decisione incidentale del TAF B-3311/2009 del 20 luglio 2009, consid. 1.1; sentenza del TAF B-4657/2009 del 20 luglio 2010, consid. 1.2). Ciò sarebbe in palese contrasto con lo scopo della LAPub e delle regolamentazioni previste da accordi internazionali (cfr. l'art. XX cifra 2 dell'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC; Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr. anche DTAF 2008/61, consid. 1.1).
Per questi motivi lo scrivente Tribunale è competente a statuire sulla presente vertenza almeno nella misura in cui la ricorrente fa valere che la commessa in disamina raggiunge il valore soglia per le opere edili sulla base degli artt. 6 e 7 LAPub.
2.
Visto quanto precede va di seguito esaminato se l'autorità aggiudicatrice si è a giusto titolo avvalsa della procedura mediante invito per l'assegnazione della presente commessa ed era autorizzata a scostarsi dal campo di applicazione della LAPub. In caso affermativo, non si dovrà ulteriormente entrare nel merito del ricorso.
2.1. Per procedura mediante invito si intende quel tipo di procedura di acquisti pubblici in cui il committente invita gli offerenti ad inoltrare un'offerta direttamente e senza bando di concorso (cfr. sul tema anche per le allegazioni seguenti: Richard Calame, Le développement des procédures sur invitation, in: Baurecht Sonderheft 2006, p. 52 segg; Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Berna 2005, p. 35 segg.; Galli/Moser/Lang/Clerc, op cit., N. 148 segg., 821). La procedura mediante invito non è prevista nell'Accordo GATT, il quale conosce la procedura aperta o selettiva e, a titolo eccezionale, la procedura mediante trattativa privata (Calame, op. cit., p. 52). In materia di acquisti pubblici federali, la procedura mediante invito non è menzionata, né disciplinata nella LAPub, bensì unicamente nell'OAPub al Capitolo 3 intitolato "Altri acquisti". Il concetto di "Altri acquisti" lascia sottintendere che questo genere di commesse non rientra nella LAPub, sia perché il committente non è assoggettato alla LAPub, sia perché non è raggiunto il valore soglia della commessa corrispondente, oppure perché vi è un altro motivo ai sensi dell'art. 32 lett. b
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 32 Inkrafttreten - Diese Verordnung tritt am 1. Januar 2021 in Kraft. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 32 Inkrafttreten - Diese Verordnung tritt am 1. Januar 2021 in Kraft. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 7 Befreiung von der Unterstellung - 1 Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
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1 | Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
2 | Der Bundesrat konsultiert vor Erlass seiner Verordnung die Wettbewerbskommission, das InöB und die betroffenen Wirtschaftskreise. Die Wettbewerbskommission kann ihr Gutachten unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse veröffentlichen. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
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1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
|
a | Anbieterin: natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt; |
b | öffentliches Unternehmen: Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind; |
c | Staatsvertragsbereich: Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen; |
d | Arbeitsbedingungen: zwingende Vorschriften des Obligationenrechts6 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen; |
e | Arbeitsschutzbestimmungen: Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 19647 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
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a | Anbieterin: natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt; |
b | öffentliches Unternehmen: Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind; |
c | Staatsvertragsbereich: Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen; |
d | Arbeitsbedingungen: zwingende Vorschriften des Obligationenrechts6 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen; |
e | Arbeitsschutzbestimmungen: Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 19647 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
Nel caso di specie il committente fonda la scelta e lo svolgimento della procedura mediante invito per l'assegnazione della commessa sull'art. 35 cpv. 3
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 32 Inkrafttreten - Diese Verordnung tritt am 1. Januar 2021 in Kraft. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
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1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
2.2. La LAPub trova applicazione se il potere aggiudicatore sottosta alla legge (art. 2
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt: |
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a | den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel; |
b | die Transparenz des Vergabeverfahrens; |
c | die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen; |
d | die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 5 Anwendbares Recht - 1 Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
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1 | Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
2 | Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen. |
3 | Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
|
a | Anbieterin: natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt; |
b | öffentliches Unternehmen: Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind; |
c | Staatsvertragsbereich: Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen; |
d | Arbeitsbedingungen: zwingende Vorschriften des Obligationenrechts6 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen; |
e | Arbeitsschutzbestimmungen: Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 19647 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
|
1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
2.2.1. L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confederazione ed è soggetta alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt: |
|
a | den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel; |
b | die Transparenz des Vergabeverfahrens; |
c | die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen; |
d | die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 5 Anwendbares Recht - 1 Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
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1 | Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung. |
2 | Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen. |
3 | Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
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a | Anbieterin: natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt; |
b | öffentliches Unternehmen: Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind; |
c | Staatsvertragsbereich: Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen; |
d | Arbeitsbedingungen: zwingende Vorschriften des Obligationenrechts6 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen; |
e | Arbeitsschutzbestimmungen: Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 19647 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung. |
2.2.2. Determinante e contestata nel caso in esame è la questione a sapere se fa stato il valore complessivo delle commesse che fanno parte della stessa opera edile oppure il valore della singola commessa, rispettivamente se è raggiunto il valore soglia per il tipo di commessa assegnato.
2.2.2.1 La LAPub si applica solo agli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo GATT, mentre altri acquisti pubblici della Confederazione sono disciplinati dall'OAPub. Dalla sistematica della LAPub (Sezione 5) e dell'OAPub (Capitolo 3) emerge che un ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale è unicamente ricevibile nella misura in cui è diretto contro una decisione resa conformemente alle procedure di aggiudicazione previste e disciplianate nella LAPub (art. 2 cpv. 3
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt: |
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a | den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel; |
b | die Transparenz des Vergabeverfahrens; |
c | die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen; |
d | die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 26 Teilnahmebedingungen - 1 Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
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1 | Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmerinnen die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Artikel 12, erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten. |
2 | Sie kann von der Anbieterin verlangen, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. |
3 | Sie gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. |
Conformemente all'art. 6 cpv. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
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1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 27 Eignungskriterien - 1 Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. |
|
1 | Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. |
2 | Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen. |
3 | Die Auftraggeberin gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind. |
4 | Sie darf nicht zur Bedingung machen, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge einer diesem Gesetz unterstellten Auftraggeberin erhalten hat. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
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1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 7 Befreiung von der Unterstellung - 1 Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
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1 | Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
2 | Der Bundesrat konsultiert vor Erlass seiner Verordnung die Wettbewerbskommission, das InöB und die betroffenen Wirtschaftskreise. Die Wettbewerbskommission kann ihr Gutachten unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse veröffentlichen. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 7 Befreiung von der Unterstellung - 1 Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
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1 | Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
2 | Der Bundesrat konsultiert vor Erlass seiner Verordnung die Wettbewerbskommission, das InöB und die betroffenen Wirtschaftskreise. Die Wettbewerbskommission kann ihr Gutachten unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse veröffentlichen. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 7 Befreiung von der Unterstellung - 1 Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
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1 | Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
2 | Der Bundesrat konsultiert vor Erlass seiner Verordnung die Wettbewerbskommission, das InöB und die betroffenen Wirtschaftskreise. Die Wettbewerbskommission kann ihr Gutachten unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse veröffentlichen. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
|
1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
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1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
2.2.2.2 La ricorrente è consapevole che il valore della commessa in disamina si trova al di sotto dei valori soglia fissati per opere edili all'art. 6
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
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1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 7 Befreiung von der Unterstellung - 1 Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
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1 | Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. |
2 | Der Bundesrat konsultiert vor Erlass seiner Verordnung die Wettbewerbskommission, das InöB und die betroffenen Wirtschaftskreise. Die Wettbewerbskommission kann ihr Gutachten unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse veröffentlichen. |
2.2.2.3 Il committente segnala dapprima di aver preventivamente stimato il valore della commessa in oggetto ad un importo di CHF 1'000'333.50 (IVA esclusa) rispettivamente CHF 1'080'360.18 (IVA inclusa). In secondo luogo egli contesta le allegazioni della ricorrente quando dice che l'opera deve essere collocata all'interno dell'intero progetto N2 EP 19 Melide-Galleria Gentilino. L'autorità inferiore riporta le tre fasi del progetto N2 EP 19 Melide-Galleria Gentilino, sottolineando che le tre fasi sono da intendere completamente distinte tra loro e che la commessa in esame rientra esclusivamente nella fase della Galleria Melide-Grancia (misure transitorie) per la quale aveva fissato un preventivo di spesa pari a CHF 66'295'908.- (IVA esclusa). Infine la stessa autorità osserva di aver fino ad oggi deliberato, nell'ambito dell'opera principale, commesse edili avvalendosi della procedura per trattativa privata o mediante invito per un importo complessivo di CHF 6'662'882.36 (IVA esclusa), il quale si trova al di sotto del 20 % previsto all'art. 14
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
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1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
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1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
2.2.2.4 Da un'analisi delle allegazioni delle parti risulta che le medesime coincidono laddove il preventivo della presente commessa è stato stimato ad un importo di CHF 1'000'333.50 (IVA esclusa) rispettivamente CHF 1'080'360.18 (IVA inclusa) e quindi palesemente situato al di sotto del valore soglia rilevante per opere edili. Lo stesso vale del resto per l'offerta inoltrata dalla ricorrente con i suoi CHF 3'094'667.10 (IVA inclusa; cfr. Rapporto di valutazione p. 10).
Le opinioni delle parti divergono invece in un solo punto. Da una parte, la ricorrente ritiene che la commessa in disamina è compresa nella fase del progetto "galleria Melide-Grancia: misure transitorie (2011-2013)" che a sua volta fa parte dell'intero progetto "EP 19 Melide-Gentilino", per cui, a suo avviso, è determinante il valore complessivo del progetto nella sua integrità (CHF 260 milioni come risulta dalle informazioni del sito web dell'USTRA). Dall'altra parte, il committente spiega che la commessa in parola fa parte solo della fase del progetto inerente alle "Misure transitorie Galleria Melide-Grancia" dal valore complessivo di CHF 66'295'908 (IVA esclusa) e che nell'ambito della realizzazione di quest'opera edile aveva già aggiudicato commesse edili per un importo complessivo di CHF 6'662'882.36 (IVA esclusa) e quindi in osservanza della clausola bagatellare (art. 14
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
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1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
2.2.2.5 La risposta alla questione di sapere se la commessa in narrativa fa parte della fase "Misure transitorie Galleria Melide-Grancia" o dell'intero progetto "EP 19 Melide-Gentilino" dipende tra l'altro dalla circostanza se le tre fasi dell'intero progetto possono a giusto titolo essere considerate come fasi distinte o congiunte tra loro. Gli indizi per l'una o l'altra soluzione devono chiaramente emergere dagli atti inoltrati, segnatamente dalla documentazione d'appalto.
La ricorrente rimanda nel proprio memoriale alle informazioni sull'intero progetto "EP 19 Melide-Gentilino", richiamabili dal sito web
dell'autorità aggiudicatrice (cfr. www.astra.admin.ch/autobahnschweiz/
01365/03535/index.html?lang=it, visitato l'ultima volta il 14 dicembre 2011). Da tali informazioni emerge che l'intero progetto è suddiviso in tre fasi: - galleria Melide-Grancia: misure transitorie (2011-2013); - tracciato principale a cielo aperto dalla Galleria Melide-Grancia a quella di Gentilino (2014-2017), - galleria di Gentilino (2014-2017).
Già l'indicazione fra parentesi dei tempi di costruzione riferiti ad ogni singola fase lascia intendere che le tre fasi dell'intero progetto potrebbero essere prese in considerazione ciascuna separatamente come un'opera edile indipendente (cfr. DTAF 2007/18 in merito alla nozione di opera edile, con ulteriori rinvii a prassi e dottrina).
Oltracciò, nell'intestazione del documento contrattuale KBOB/USTRA (doc. 1.1) e nella documentazione d'appalto compilata nell'offerta della ricorrente alla voce "Documenti dell'offerente (parte 3)" (doc. 3) emerge che il lotto 31 "Rimozione pipe di areazione" è esplicitamente indicato quale sottoprogetto del progetto "N2 EP 19 Misure transitorie Genio civile Galleria Melide-Grancia".
Inoltre, nel documento "II. Condizioni speciali subordinate all'opera" (doc. 1.1, p. 12) alla voce 4.1 "Generalità" è specificato che il presente Lotto 31 è concomitante con altre lavorazioni coordinate come il Lotto 30 "Rimozione lastre di protezione laterale", Lotto 8897 "Impianti provvisori" e il Lotto 40 "Demolizione della soletta intermedia". Nel bando di concorso relativo al Lotto 8897 (pubblicato sul SIMAP del 18 maggio 2010, N. di notificazione 490765), nonché nel bando di concorso relativo al Lotto 40 gli avvisi di gara sono intitolati "N2 EP 19 Misure transitorie BSA Galleria Melide-Grancia, TP 08- Lotto 8897", rispettivamente "N2 EP 19 Misure transitorie Gc, Galleria Melide-Grancia Lotto 40 -Demolizione della soletta intermedia" (cfr. punto 2.2 di ciascun bando di concorso). Nei bandi di concorso per entrambi i progetti è esplicitamente previsto al punto 4.5 "Altre indicazioni" cifra 8 che "In virtù dell'art. 13 cpv. 1 lit. h
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 13 Leistungsarten - Wettbewerbs- und Studienauftragsverfahren können zur Beschaffung sämtlicher Leistungen im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 BöB durchgeführt werden. |
In considerazione delle comunicazioni in entrambi i bandi di concorso e della documentazione menzionata sono almeno ravvisabili certi indizi che lasciano ragionevolmente concludere che la commessa in disamina è strettamente connessa con la fase del progetto "N2 EP 19 Misure transitorie Genio Civile Galleria Melide-Grancia" e che tale fase potrebbe essere considerata separatamente. In ogni caso, sullo sfondo della ratio legis delle disposizioni sul raggiungimento del valore soglia, la questione riferita al rapporto con l'intero progetto suddiviso in tre fasi non riveste un ruolo importante, fintanto che ognuna delle tre fasi, da sola, raggiunge il valore soglia per una commessa edile secondo i disposti della LAPub.
È inoltre evincibile che la commessa in oggetto rientra nella nozione di commessa dello stesso genere basata sulle commesse di base relative ai Lotti 8897 e 40 e, conformemente ai rispettivi bandi di concorso, suscettibile di essere deliberata mediante trattativa privata, perciò non in applicazione delle procedure di aggiudicazione previste e disciplinate dalla LAPub. Non risulta agli atti e nemmeno viene fatto valere dalla ricorrente che la medesima sia insorta contro i relativi bandi di concorso.
Per questi motivi l'autorità aggiudicatrice era autorizzata ad aggiudicare la presente commessa in deroga alle procedure di aggiudicazione ordinarie disciplinate nella LAPub, ma pur sempre in osservanza degli artt. 13 cpv. 1 lett. h, 14 e 35 cpv. 3 lett. h OAPub (cfr. anche consid. 2.2.2.6). La circostanza che l'autorità aggiudicatrice si sia avvalsa della procedura mediante invito invece dell'annunciata trattativa privata non cambia nulla al risultato, tanto più che, come già rilevato, la procedura mediate invito può essere utilizzata anche nei casi in cui è possibile una delibera tramite trattativa privata (Kuonen, op. cit., p. 37 seg.; v. sopra consid. 2.1), come pure nei casi di una delibera di opere edili in applicazione della clausola bagatellare (cfr. consid. 2.2.2.6). Del resto va rilevato che nella documentazione d'appalto e nella corrispondenza inoltrata agli offerenti era stato chiaramente comunicato che per la commessa in oggetto valeva la procedura mediante invito (cfr. scritto del committente del 14 aprile 2011 alle imprese invitate, nonché II 1 Disposizioni particolari, p. 19).
2.2.2.6 L'autorità aggiudicatrice, già nell'ambito della procedura di aggiudicazione, ha espresso la sua volontà di deliberare la commessa in esame avvalendosi della procedura mediante invito e quindi in deroga alle procedure di aggiudicazione disciplinate nella LAPub, e, nel quadro del presente procedimento, ha aggiunto di aver deliberato la commessa in applicazione della clausola bagatellare. Va perciò esaminato di seguito se il committente poteva a giusta ragione appellarsi alla clausola bagatellare per la delibera in oggetto.
La clausola bagatellare a cui fa riferimento il committente conferisce al potere aggiudicante una certa libertà di sottrarre dal campo di applicazione della LAPub alcune commesse che si basano su un progetto ad essa assoggettato; detta clausola tiene conto del fatto che in Svizzera, a differenza che in altri stati membri dell'Accordo GATT, per la realizzazione di opere edili vengono per la maggior parte assegnati singoli mandati di costruzione per ogni categoria di opere edili e non mandati per appaltatori generali, per cui il valore soglia determinante per opere edili giusta la LAPub è fissato per opera edile e non per singola commessa (cfr. Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friburgo 2002, p. 83 seg.; Galli/Moser/Lang/Clerc, op cit., N.168 seg.; cfr. anche DTAF 2009/18, consid. 2.4.2). Se sono date le condizioni per l'applicazione della clausola bagatellare, una commessa edile può essere deliberata ricorrendo alla procedura mediante invito (cfr. art. 35 cpv. 3 lett. h
SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 6 Anbieterinnen - 1 Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
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1 | Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. |
2 | Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt. |
3 | Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt. |
Nella risposta al ricorso il committente specifica che il valore complessivo delle singole commesse deliberate per trattativa privata o procedura mediante invito nell'ambito del progetto "N2 EP 19 Misure transitorie Genio civile Galleria Melide-Grancia" raggiunge un importo complessivo di CHF 6'662'882.36, IVA esclusa. In detto importo sono compresi i seguenti lotti, conformemente alla tabella inoltrata dal committente e qui di seguito parzialmente riportata:
Lotto Data delibera Importo IVA esclusa Procedura
10 23.09.2010 230'632.25 Invito
20 17.09.2010 984'280.75 Invito
Aggiunta 443'203.30
30 13.12.2010 499'290.40 Invito
90 02.12.2010 649'706.15 Invito
31 12.09.2011 1'176'386.50 Invito
111 05.07.2011 70'120.95 Diretto
8860 08.06.2010 653'892.20 Invito
Acque luride 12.04.2010 606'717.50 Invito
8891 30.11.2010 169'818.05 Invito
Aggiunta 40'585.40
8350 08.02.2011 76'713.00 Diretto
8490 23.06.2011 235'328.35 Diretto
8620 19.04.2011 488'421.00 Diretto
8630 18.02.2011 206'396.46 Diretto
8511 20.09.2011 131'390.00 Diretto
Come del resto esposto a giusto titolo dal committente, l'importo di CHF 6'662'882.36 relativo alle commesse in relazione con la fase del progetto menzionata ed assegnate con procedura tramite invito o trattativa privata si trova ben al di sotto del 20 % del valore complessivo dell'opera (CHF 66'295'908), come previsto dall'art. 14
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
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1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
Visto quanto precede, il valore stimato della commessa in disamina è inferiore ai 2 milioni di franchi (art. 14 lett. a
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
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1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
SR 172.056.11 Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) VöB Art. 14 Anwendungsbereich - 1 Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
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1 | Mit Wettbewerbs- und mit Studienauftragsverfahren kann die Auftraggeberin verschiedene Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht, ausarbeiten lassen. |
2 | Wettbewerbsverfahren kommen bei Aufgabenstellungen zur Anwendung, die im Voraus genügend und abschliessend bestimmt werden können. |
3 | Studienauftragsverfahren eignen sich für Aufgabenstellungen, die aufgrund ihrer Komplexität erst im Laufe des weiteren Verfahrens präzisiert und vervollständigt werden können. |
2.2.2.7 In considerazione delle allegazioni suesposte emerge che l'autorità aggiudicatrice ha a giusto titolo deliberato la presente commessa in applicazione della clausola bagatellare e servendosi della procedura ad invito, con la conseguenza che tale commessa non rientra quindi nel campo di applicazione della LAPub. Per questo motivo viene a cadere la competenza di questo Tribunale a statuire sulla presente vertenza. Non può quindi dare adito a critiche che la decisione di delibera non sia stata munita dell'indicazione del rimedio giuridico.
Considerate tali risultanze, non è più necessario dare una risposta esauriente alla questione a sapere se il ricorrente avrebbe già dovuto insorgere contro i bandi di concorso summenzionati (cfr. consid. 2.2.2.5), rispettivamente se è contrario al principio della buona fede che, benché lo scritto dell'autorità aggiudicatrice del 14 aprile 2011 facesse un esplicito riferimento alla procedura mediante invito per la delibera della presente commessa, la ricorrente abbia criticato la mancata applicabilità della LAPub solo nella procedura di ricorso contro la decisione di aggiudicazione.
Nella misura in cui la ricorrente chiede che la presente commessa sia da assoggettare alla LAPub per raggiungimento del valore soglia determinante e ritiene lo scrivente Tribunale competente per statuire sulla vertenza, il ricorso è respinto. Per il resto, il ricorso è inammissibile e non occorre entrare nel merito delle censure ricorsuali circa il prezzo apparentemente sottocosto offerto dall'aggiudicataria e il mancato approfondimento della solvibilità di quest'ultima da parte dell'autorità aggiudicatrice.
3.
Visto l'esito della procedura, la ricorrente, quale parte soccombente, deve sopportare le spese processuali (art. 63 cpv. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
A titolo abbondanziale sia rilevato che non sono ravvisabili motivi per un condono o una riduzione delle spese processuali ai sensi dell'art. 6 lett. b
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 6 Verzicht auf Verfahrenskosten - Die Verfahrenskosten können einer Partei, der keine unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Artikel 65 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 19684 über das Verwaltungsverfahren gewährt wird, ganz oder teilweise erlassen werden, wenn: |
|
a | ein Rechtsmittel ohne erheblichen Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich erledigt wird; |
b | andere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen. |
Visto l'esito della procedura non viene assegnata alcuna indennità per le spese ripetibili (art. 64
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
4.
La presente sentenza rende priva d'oggetto la domanda della ricorrente volta al conferimento dell'effetto sospensivo e annulla il provvedimento superprovvisionale ordinato con ordinanza del 4 novembre 2011.
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto, nella misura in cui ammissibile.
2.
Le spese processuali di fr. 700. sono messe a carico della ricorrente e computate con l'anticipo spese di fr. 2'000. . La differenza di fr. 1'300. è rimborsata alle ricorrenti dalla Cassa del Tribunale entro 30 giorni dalla crescita in giudicato della presente sentenza.
3.
Comunicazione a:
- ricorrente (Atto giudiziario; allegato: indirizzo per il pagamento);
- autorità aggiudicatrice (Atto giudiziario);
- aggiudicataria (posta A; per conoscenza).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale svizzero entro un termine di trenta giorni dalla sua notificazione (art. 82 e
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
Data di spedizione: 22 dicembre 2011